Komplettering av överklagande i mål T

Transkript

1 1 (16) SWEDISH ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY ÖVERKLAGANDE Ärendenr: NV Högsta domstolen Box Stockholm Komplettering av överklagande i mål T Överklagat avgörande: Svea Hovrätts, Mark- och miljööverdomstolens dom den 5 juli 2012 i mål nummer M Naturvårdsverket har överklagat Mark- och miljööverdomstolens avgörande den 6 juli 2012 och inkommer härmed med komplettering enligt nedan. Saken Ansökan om tillstånd till bergtäkt och vattenverksamhet på fastigheten Bunge Ducker 1:64, Gotlands kommun, samt därtill hörande följdverksamhet. Naturvårdsverkets yrkanden 1. Naturvårdsverket yrkar att Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd. 2. Naturvårdsverket yrkar att Högsta domstolen undanröjer Mark- och miljööverdomstolens dom från den 5 juli 2012 och fastställer Mark- och miljödomstolens dom från november Naturvårdsverket vidhåller sitt yrkande om inhibition och begär att Högsta domstolen inhiberar verkställigheten av Mark- och miljööverdomstolens dom av den 5 juli Naturvårdsverket yrkar att Högsta domstolen begär in förhandsavgörande från EU-domstolen, i enlighet med artikel 267 i Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt. BESÖK: STOCKHOLM - VALHALLAVÄGEN 195_ÖSTERSUND - FORSKARENS VÄG 5, HUS UB_ KIRUNA - KASERNGATAN 14_POST: STOCKHOLM_TEL: _FAX: _E-POST: REGISTRATOR@ NATURVARDSVERKET. SE_ INTERNET: WWW. NATURVARDSVERKET. SE

2 NATURVÅRDSVERKET 2 (16) Bakgrund Miljödomstolen avslog Nordkalk AB:s ansökan om tillstånd till täktverksamhet i november Nordkalk överklagade och Miljööverdomstolen meddelade tillåtlighet 2009 och återförvisade målet till Mark- och miljödomstolen för meddelande av tillstånd. Mark- och miljödomstolen fann 2011 dock att man inte kunde meddela tillstånd till verksamheten då utredningen inte var tillräcklig etc. Nordkalk överklagade domen. Mark- och miljööverdomstolen har den 5 juli 2012 lämnat Nordkalk AB tillstånd enligt miljöbalken till täktverksamhet av kalksten på fastigheten Bunge Ducker 1:64 med en maximal årlig volym om ton och en total mängd om 61,7 miljoner ton. Tillstånd har även lämnats till bortledande av inläckande grundvatten samt infiltration av vatten i syfte att öka grundvattenmängden och att utföra erforderliga anläggningar för detta samt att anlägga uppsamlingsdiken, avskärande diken och sildammar. Tillstånd till anläggande av transportband och serviceväg har också meddelats. Mark- och miljööverdomstolen lämnar även tillstånd enligt 7 kap. 28 a miljöbalken till sökt verksamhet och beviljar bolaget dispens från artskyddsförordningen (2007:845) för de skyddade arter som påverkas inom det sökta täktområdet samt området för transportband och serviceväg. Naturvårdsverket överklagade den 6 juli 2012 Mark- och miljööverdomstolens avgörande och begärde inhibition av pågående verksamhet. Naturvårdsverkets grunder och utvecklande av talan 1. Yrkande och grund för prövningstillstånd Naturvårdsverket yrkar att Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd enligt 54 kap. 10 rättegångsbalken då det är av vikt för rättstillämpningen och det finns synnerliga skäl för prövningstillstånd då domen innehåller uppenbart felaktig tillämpning av lagstiftningen. Enligt Naturvårdsverket måste verksamhetens hela livscykel innefattas i Natura 2000-bedömningen, dvs. också efterbehandlingsfasen, vilket nu inte är fallet. Det är av vikt för rättstillämpningen att Högsta domstolen nu prövar frågan då det är avgörande för huruvida Sverige uppfyller sina skyldigheter enligt art- och habitatdirektivet samt följer EU-domstolens praxis. Det finns inga tidigare avgöranden från Högsta domstolen i denna fråga. Naturvårdsverket anser att Mark- och miljööverdomstolen delegerat frågor till tillsynsmyndigheten som inte kan anses vara av mindre betydelse i strid med 22 kap. 25 tredje stycket miljöbalken. Naturvårdsverket anser därför att det är av vikt för rättstillämpningen att Högsta domstolen klargör vad som avses med villkor av mindre betydelse enligt denna bestämmelse.

3 NATURVÅRDSVERKET 3 (16) Högsta domstolen bör också klargöra vad som krävs när det gäller motiveringen av ett beslut om dispens enligt artskyddsförordningen. Enligt Naturvårdsverket kan det inte anses förenligt med grundläggande rättsliga principer att meddela dispens från artskyddsförordningen utan att ange skälen för detta eller vilka arter dispensen gäller. Det kan inte heller anses vara rättssäkert. Högsta domstolen bör även klargöra vad som generellt krävs av domskälen i en dom. Naturvårdsverket anser därför att det enligt 54 kap.10 1 p. rättegångsbalken är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen. Naturvårdsverket anser också att Högsta domstolen ska meddela prövningstillstånd då det föreligger synnerliga skäl, enligt 54 kap p. rättegångsbalken eftersom domen innehåller uppenbart felaktig tillämpning av lagstiftningen. Det gäller vid tillämpningen av 7 kap. 28 b miljöbalken då Mark- och miljööverdomstolen lämnat tillstånd trots att det finns risk för skada på Natura 2000-områdena, trots att underlaget rörande efterbehandlingen är ofullständigt och trots att avgörande villkorsfrågor delegeras till länsstyrelsen. Delegeringen av villkorsfrågorna är vidare inte möjlig enligt 22 kap. 25 miljöbalken eftersom frågorna som delegerats inte är av mindre betydelse. Vidare innehåller domen en felaktig tillämpning av reglerna i artskyddsförordningen då det för dispensen varken anges vilka bestämmelser och skäl som har tillämpats eller vilka arter som berörs. Dessa bedömningar utvecklas även i avsnitt 2, nedan. Naturvårdsverket finner också anledning att åberopa NJA 2004 s.735 där Högsta domstolen uttalat sig enligt följande. Enligt 54 kap. 10 RB får prövningstillstånd meddelas av HD endast om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att ett överklagande prövas av domstolen eller om det finns synnerliga skäl till en sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att domvilla förekommit eller att målets utgång i hovrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Eftersom artikel 234 gäller som svensk rätt skall nu nämnda regler om prövningstillstånd läsas tillsammans med innehållet i artikeln. I de fall skyldighet föreligger för HD att i ett mål begära förhandsavgörande av EGdomstolen bör det regelmässigt vara av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av domstolen (jfr punkt 17 i Lyckeskog-domen). Även om det någon gång skulle kunna förekomma att 54 kap. 10 RB inte direkt ger stöd för att meddela prövningstillstånd i ett mål där en EG-rättslig tolkningsfråga nödvändigtvis måste besvaras för att saken skall kunna avgöras skall HD ändå iaktta den skyldighet som följer av tredje stycket i artikel 234. I ett sådant fall kan HD begära förhandsavgörande innan frågan om prövningstillstånd avgörs. Det kan inträffa att en hovrätt genom en överklagad dom avgjort ett mål i strid med en gemenskapsrättslig regel och att detta framgår vid en jämförelse med

4 NATURVÅRDSVERKET 4 (16) EG-domstolens praxis eller av att den korrekta tillämpningen av regeln är uppenbar. Som följer av den ovan nämnda CILFIT- domen finns i ett sådant fall ingen skyldighet för HD att begära förhandsavgörande av EG-domstolen eftersom det inte förekommer någon oklar tolkningsfråga. Trots det finns det då ändå grund för prövningstillstånd enligt 54 kap. 10 första stycket 2 RB, eftersom det under dessa förhållanden måste anses föreligga synnerliga skäl för prövning i HD. 2. Yrkande om att undanröja Mark- och miljööverdomstolens dom och fastställa mark- och miljödomstolens dom 2.1 Art- och habitatdirektivet I sin svenska lydelse (EUR-Lex 31992L0043 SV) stipulerar artikel 6.3 i artoch habitatdirektivet följande: Alla planer eller projekt som inte direkt hänger samman med eller är nödvändiga för skötseln och förvaltningen av ett område, men som enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt kan påverka området på ett betydande sätt, skall på lämpligt sätt bedömas med avseende på konsekvenserna för målsättningen vad gäller bevarandet av området. Med ledning av slutsatserna från bedömningen av konsekvenserna för området och om inte annat följer av punkt 4, skall de behöriga nationella myndigheterna godkänna planen eller projektet först efter att ha försäkrat sig om att det berörda området inte kommer att ta skada och, om detta är lämpligt, efter att ha hört allmänhetens åsikt. 2.2 EU-domstolens praxis samt svensk rättspraxis EU-domstolen har i avgörande i det så kallade Waddenzeemålet C-127/02 redogjort i punkterna hur skadebedömningen av påverkan från en verksamhet inom ett bevarandeområde ska genomföras och hur en tillståndsprövning enligt art- och habitatdirektivet (7 kap. 28 b miljöbalken) ska utföras. Enligt artikel 6.3 i art- och habitatdirektivet förutsätter den lämpliga bedömningen av en plans eller ett projekts konsekvenser för målsättningen att bevara ett område att alla aspekter av planen eller projektet som, enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt, kan påverka nämnda mål identifieras, med hjälp av bästa möjliga vetenskapliga information, innan planen eller projektet godkänns. Med anledning av slutsatserna från den lämpliga bedömningen av mekaniserat hjärtmusselfiske med avseende på konsekvenserna för målsättningen att bevara ett område, skall de behöriga nationella myndigheterna godkänna verksamheten endast efter att ha försäkrat sig om att det berörda området inte kommer att ta skada. Så är fallet när det ur ett vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan.

5 NATURVÅRDSVERKET 5 (16) I mål C-404/09 (kommissionen mot konungariket Spanien) uttalar EUdomstolen därutöver följande i punkt 100. En bedömning enligt artikel 6.3 i livsmiljödirektivet kan inte anses som lämpligt om den innehåller brister och saknar fullständiga, exakta och slutliga bedömningar och slutsatser, på grundval av vilka varje rimligt vetenskapligt tvivel kan skingras vad beträffar de planerade arbetenas påverkan på det berörda särskilda skyddsområdet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2007 i mål C-304/05, kommissionen mot Italien, REG 2007, s I- 7495, punkt 69). Till ledning för vad som ska anses utgöra en störning hänvisar Naturvårdsverket till Mark- och miljööverdomstolens dom M , av vilken framgår att begreppet störning får anses vara kopplat till konsekvenserna för syftet att uppnå en gynnsam bevarandestatus. Därvid måste beaktas såväl permanent skada som, typiskt sett, mer tillfälliga störningar, förutsatt att de är av kvalificerat slag. Alla slags försämringar ska emellertid beaktas utifrån angivet syfte. Det ligger därmed inom ramen för bestämmelsens räckvidd att bedöma en arts försämrade spridningsmöjligheter som en störning. Hur långt ifrån själva området denna störning kan beaktas måste dock bero på förhållandena i det enskilda fallet. Se även dom meddelad av (dåvarande) Miljööverdomstolen den 22 februari 2011 i mål M angående Karlshamns hamn där domstolen hänvisar till ovanstående text i Waddenzeemålet. Domstolen uttalar även att brist på kunskap inte ska gå ut över naturmiljön, utan bör drabba den störande verksamheten Mark- och miljööverdomstolens dom Tillämpning av Natura 2000-bestämmelserna Det står enligt Naturvårdsverket klart att Mark- och miljööverdomstolens dom inte uppfyller de krav som EU-domstolen fastställt genom domen i Waddenzeemålet och liknande senare mål, se ovan. För att tillstånd skall kunna lämnas måste det enligt 7 kap. 28 b miljöbalken efter en samlad bedömning stå klart att verksamheten eller åtgärden ensam eller tillsammans med andra verksamheter eller åtgärder inte kan skada de livsmiljöer som avses skyddas i området eller medföra att den art eller de arter som avses skyddas utsätts för en störning som på ett betydande sätt kan försvåra bevarandet av arten eller arterna i området. Det är härvid de skyddade livsmiljöerna och arterna i det aktuella Natura 2000-området som helhet betraktat som inte får skadas eller störas på angivet sätt. Blotta risken för skada räcker för att tillstånd inte ska meddelas. Med tanke på det omfattande material Mark- och miljööverdomstolen haft att tillgå i målet från Naturvårdsverket, länsstyrelsen och övriga experter på området som pekar på vilka överhängande risker för

6 NATURVÅRDSVERKET 6 (16) skada på Natura 2000-områdena som föreligger, är det knappast rättssäkert att Mark- och miljööverdomstolen meddelar tillstånd till verksamheten utan vetenskaplig grund och utan att motivera sitt beslut Efterbehandling Mark- och miljööverdomstolen har lämnat Nordkalk tillstånd till en täktverksamhet som enligt Naturvårdsverket med flera riskerar att oåterkalleligt skada de två intilliggande Natura 2000-områdena. Naturvårdsverket anser därför att Mark- och miljööverdomstolen gjort en felaktig bedömning i denna del. Mark- och miljööverdomstolen har vidare prövat efterbehandlingen endast utifrån på den konceptuella efterbehandlingsplan som Nordkalk lämnat in i ärendet. Någon egentlig miljökonsekvensbeskrivning för efterbehandlingen har alltså inte förelegat när Mark- och Miljööverdomstolen fattat sitt beslut. Den redovisning som lämnats av bolaget rörande efterbehandlingen möjliggör inte en fullständig, exakt och slutlig bedömning och slutsats, vilket EU-rättspraxis kräver, rörande hur vart och ett av dessa alternativ kommer att påverka Natura 2000-omårdena. Detta innebär att domstolen accepterat en ofullständig miljökonsekvensbeskrivning och att efterbehandlingens effekter på Natura områdena inte är klarlagda. Detta strider mot såväl artikel 6.3 art- och habitatdirektivet (7 kap. 28 b miljöbalken), som reglerna om miljökonsekvensbeskrivningar i 6 kap. miljöbalken. Nordkalks tar upp tre tänkbara efterbehandlingsalternativ; 1) Kulturområde Bunge ; 2) att låta brottet vattenfyllas, eller; 3) att fortsätta länspumpa den utbrutna täkten. Att såsom domstolen gör skjuta på beslutet om metod av efterbehandling kan te sig logiskt i ljuset av annat tekniskt läge, annat kunskapsläge och andra samhällsbehov i framtiden. Domstolen måste dock fortfarande försäkra sig om att det med dagens teknik finns realistiska metoder till efterbehandling som garanterar att skada på Natura 2000-områdena inte uppstår. Så har inte skett eftersom Mark- och miljööverdomstolen bedömt att efterbehandlingen kan ske med bibehållna naturvärden trots att det saknas en verklig miljökonsekvensbeskrivning för denna del av verksamheten. Naturvårdsverket anser att Nordkalk dessutom inte kunnat visa att det finns efterbehandlingsalternativ som kan ske utan att skada på de angränsande Natura 2000-områdena uppstår. De tre översiktligt presenterade efterbehandlingsmetoderna är i praktiken två eftersom Kulturområde Bunge innebär att brottet helt eller delvis behöver länspumpas. Det ena huvudalternativet är m.a.o. att behålla den utbrutna täkten torr genom att för all framtid länspumpa inläckande grundvatten samt fortsätta infiltrera vatten i Natura 2000-området Bästeträsk och underhålla avskärande diken, sildammar m.m. i Bränting haids Natura 2000-område. Det andra huvudalternativet är att låta brottet vattenfyllas. Den exakta tiden för en återfyllnad är mycket osäker enligt den hydrogeologiska expertis som uttalat sig om detta under förhandlingen, men tidsperioder varierande mellan 50 år ända upp till flera hundra år har nämnts.

7 NATURVÅRDSVERKET 7 (16) Naturvårdsverket anser att båda dessa alternativ var för sig men på olika sätt ger upphov till skador på de angränsande Natura 2000-områdena. Att låta brottet vattenfyllas innebär att en stor del av tillrinningsområdet till sjön såväl som Natura 2000-området Bästeträsk skärs av under kanske ett sekel eller mer. I klartext innebär det att det vatten som annars skulle rinna ner genom bl.a. Ojnare myr och vidare ner genom Natura 2000-området Bästeträsks våtmarker (rikkärr, agmyrar och fuktängar) och vidare ut i sjön Bästeträsk, istället används för att fylla upp brottet. Under de mycket långa tidsrymder som våtmarkernas vattentillförsel minskar kommer, enligt Naturvårdsverket, irreversibla skador på Natura 2000-områdets våtmarkstyper att uppstå. Dessutom kommer vattenbalansen i sjön Bästeträsk att ändras vilket uppenbart riskerar att skada Natura-habitatet 3140; Kalkrika oligomesotrofa vatten med bentiska kransalger, samt äventyra kommunens möjlighet att nyttja Bästeträsk som reservvattentäkt (i enlighet med lagakraftvunnen dom). Det saknas även en kumulativ bedömning av hur Nordkalks respektive SMA Minerals planerade efterbehandlingsplaner samt kommunens vattenuttag riskerar påverka Natura 2000-området Bästeträsk. Enligt Naturvårdsverket är det inte heller visat att det andra alternativet att för all framtid länspumpa brottet garanterar att skada inte uppkommer på angränsande Natura 2000-områden. Även om vi antar att de av Nordkalk föreslagna skydds- och försiktighetsåtgärdena, för att bibehålla bl.a. vattenbalansen och vattentillförseln i de angränsande Natura 2000-områdena Bräntings haids repektive Bästeträsks våtmarkshabitat (vilket Naturvårdsverket och samtliga motparter med ekologisk expertkunskap ifrågasatt) är tillräckliga för att skada inte ska uppstå, så innebär det att denna länspumpning och återföring av vatten genom sprinklers och/eller infiltration på annat sätt, samt underhåll av avskärande diken och sildammar måste fortgå i all framtid. Om återföringen av vatten upphör och övriga skydds- och försiktighetsåtgärder av någon anledning fallerar så kommer en irreversibel skada på framförallt våtmarkshabitaten (7210) Kalkkärr med gotlandsag, (7230) Rikkärr, (7220) Källor med tuffbildning, samt (6410) Fuktängar att omedelbart att uppstå. De båda alternativen till efterbehandling riskerar att få en direkt påverkan och orsaka skada på angränsande Natura 2000-områden. Såsom Naturvårdsverket visat i tidigare inlagor och under huvudförhandlingarna i målet, saknas en tillräcklig beskrivning av hur efterbehandlingen kan tänkas gå till och en miljökonsekvensbedömning av dess effekter på naturmiljön i stort och i synnerhet på arter och livsmiljöer i angränsande Natura 2000-områden. Därmed föreligger inte tillräckligt beslutsunderlag för att den prövande myndigheten ska kunna försäkra sig om att gynnsam bevarandestatus för de utpekade arterna och naturtyperna inom bevarandeområdet kan bibehållas innan tillstånd meddelas. Det är inte beslutat vilken efterbehandlingsmetod som kommer att användas och än mindre bedömt vilka konsekvenser denna kommer att få för de kringliggande Natura 2000-områdena. Genom att inte pröva frågan

8 NATURVÅRDSVERKET 8 (16) om efterbehandling och ändå meddela tillstånd till verksamheten har domstolen beslutat i strid med art- och habitatdirektivet, svensk lagstiftning samt EUdomstolens praxis Dispens från artskyddsförordningen Art- och habitatdirektivets samt fågeldirektivets artikel 12 respektive 5 har införlivats i artskyddsförordningen. Enligt 14 artskyddsförordningen får länsstyrelsen i det enskilda fallet ge dispens från förbuden i 4, 5 och 7 som avser länet eller en del av länet. En dispens får ges endast om 1. det inte finns någon annan lämplig lösning, 2. om dispensen inte försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos artens bestånd i dess naturliga utbredningsområde, och 3. dispensen behövs a) för att skydda vilda djur eller växter eller bevara livsmiljöer för sådana djur eller växter, b) för att undvika allvarlig skada, särskilt på gröda, boskap, skog, fiske, vatten eller annan egendom, c) av hänsyn till allmän hälsa och säkerhet eller av andra tvingande skäl som har ett allt överskuggande allmänintresse, d) för forsknings- eller utbildningsändamål, e) för återinplantering eller återinförsel av arten eller för den uppfödning av en djurart eller den artificiella förökning av en växtart som krävs för detta, eller f) för att under strängt kontrollerade förhållanden selektivt och i liten omfattning tillåta insamling och förvaring av vissa exemplar i en liten mängd. Mark- och miljööverdomstolen meddelar dispens från artskyddsförordningen utan att redovisa på vilken grund i de aktuella paragraferna man beviljar dispensen eller vilka arter som omfattas. Mark- och miljööverdomstolen konstaterar endast: Täktfastigheten och området för transportbandet och servicevägen utgör inte något Natura 2000-område. Artskyddsförordningen gäller dock även på dessa områden. Miljööverdomstolen har i sin dom från oktober 2009 bedömt att en skada på naturen inom täktområdet är ofrånkomlig men tillåtlig. För tydlighetens skull bör dispens från artskyddsförordningen för berörda arter inom täktområdet och området för transportvägen och servicevägen beviljas. Mark- och miljööverdomstolen har således inte gjort någon prövning enligt artskyddsförordningen. Domstolen har utan motivering och utan att meddela några villkor meddelat dispens. Det kan också tilläggas att Nordkalk AB inte ansökt om sådan dispens. Att hänföra sig till Mark- och miljööverdomstolens tillåtlighetsdom kan inte anses tillräckligt då domstolen inte heller i tillåtlighetsdomen tillhandahåller någon motivering eller skäl för meddelande av dispens. I själva verket har domstolen i tillåtlighetsdomen inte ens tagit upp frågan om artskyddsdispens. I tillåtlighetsdomen konstateras endast att en skada på naturen inom täktområdet är ofrånkomlig men tillåtlig. Detta är enligt

9 NATURVÅRDSVERKET 9 (16) Naturvårdsverket inte en korrekt tillämpning av artskyddsförordningens dispensregler. Ett flertal arter som är listade i fågeldirektivet respektive art- och habitatdirektivet (se bilaga 1 i artskyddsförordningen) har sina fortplantningsområden i täktområdet och området för transportbandet och servicevägen. Av dessa bör särskilt framhållas följande urval av arter som Naturvårdsverket med säkerhet bedömer kommer att få sin regionala bevarandestatus negativt påverkad om täktverksamheten kommer till stånd: Pärluggla Aeogolius funereus Nattskärra Caprimulgus europaeus Apollofjäril Parnassius apollo Svartfläckig blåvinge Maculinea arion Längs den nya dragningen av transportband/serviceväg finns ett aktivt bo av havsörn (Haliaeetus albicilla) enbart ett tjugotal meter in från kanten. Såsom Naturvårdsverket och länsstyrelsen tidigare framfört kommer detta bo att överges så fort anläggningsarbeten eller permanent verksamhet startat. Havsörnen är Sveriges mest störningskänsliga fågelart och överger regelbundet ägg och ungar vid mänsklig störning. Enligt Naturvårdsverket finns det inget känt fall i Sverige där havsörn accepterat en liknande typ av störning på detta korta avstånd. Artens regionala bevarandestatus påverkas troligen inte av en om brytningen kommer till stånd, men arten är rödlistad och är föremål för ett särskilt svenskt åtgärdsprogram för hotade arter. Utanför täktområdet i Ojnare myr häckar regelbundet ängshök (Circus pygargus). Ängshöken är en av Sveriges sällsyntaste rovfåglar med mindre än 50 häckande par. Dess bevarandestatus är negativ såväl regionalt som nationellt. På Gotland häckar enbart några få par. Naturvårdsverket har på regeringens uppdrag upprättat ett särskilt åtgärdsprogram för arten för att förbättra dess långsiktiga bevarandestatus. Ängshöken är liksom vissa andra rovfåglar mycket känslig för mänsklig närvaro eller störande mänsklig verksamhet. En pågående täktverksamhet i ett direkt angränsande område till häckningsplatsen kommer enligt Naturvårdsverkets bedömning innebära att arten kommer att överge platsen. Det finns inga exempel i Sverige på att arten kan acceptera denna typ av mänsklig aktivitet och störning. Ängshöksparet i Ojnare myr har sitt födosöksområde bl.a. över täktområdets våtmarker och halvöppna skogar. Detta födosöksområde kommer som en konsekvens av att Bunge Ducker 1:64 bryts ut att helt försvinna. Det bör noteras att Ojnare myr inte omfattas av den dispens från artskyddsförordningen som domstolen lämnat för de skyddade arter som påverkas inom det sökta täktområdet samt området för transportband och serviceväg, eftersom myren ligger utanför det av domstolen angivna området Delegering Enligt 22 kap. 25 tredje stycket miljöbalken får mark- och miljödomstolen överlåta åt tillsynsmyndighet att fastställa villkor av mindre betydelse. Enligt

10 NATURVÅRDSVERKET 10 (16) Naturvårdsverkets bedömning har Mark- och miljööverdomstolen istället delegerat omfattande och centrala villkorsfrågor till länsstyrelsen att besluta om. Naturvårdsverket anser att detta har en kraftigt prejudicerande verkan och strider dessutom mot svensk lagstiftning samt EU-praxis rörande tolkningen av art- och habitatdirektivet. Domstolen har delegerat till länsstyrelsen att besluta om villkor som Nordkalk borde ha tagit fram information som skulle ha krävts för att Mark- och miljööverdomstolen skulle kunna meddela Natura tillstånd. Detta är enligt Naturvårdsverket inte förenligt med art- och habitatdirektivet, svensk lagstiftning och EU-domstolens praxis. Delegeringens omfattning och art är inte sådan att det enligt Naturvårdsverket kan anses vara frågor av mindre betydelse. Av de sex villkorspunkter som domstolen delegerar till Länsstyrelsen i Gotlands län är tre särskilt omfattande. Enligt Naturvårdsverket är innehållet i dessa villkor information som Nordkalk borde ha tagit fram innan ett Natura tillstånd skulle kunna ha meddelats. Detta har också påtalats av Naturvårdsverket och flera andra aktörer. Besluta om teknisk utformning, placering och drift av vattenhanteringsanordningar, inklusive avskärande diken, sildammar m.m. Naturvårdsverket, länsstyrelsen och övriga motparter med ekologisk expertkunskap har underkänt bolagets förslag till skyddsåtgärder som berör vattenhanteringen. Naturvårdsverket har upprepat påtalat att åtgärderna inte är tillräckliga för att skada på angränsande Natura 2000-områden inte ska uppstå. Godkänna kontrollprogrammets utformning (utifrån Nordkalks förslag), dvs. villkor 18. Naturvårdsverket, länsstyrelsen och övriga motparter med ekologisk expertkunskap har ifrågasatt det utkast till kontrollprogram som presenterats av Nordkalk. Kritiken har gällt metodik, avgränsning och varför bara vissa (och inte alla berörda livmiljöer i Natura 2000-områdena) omfattas, samt behovet av opåverkade referensdata, d.v.s. att kontrollprogrammet behöver ha tagits i drift i god tid innan verksamheten (inklusive förberedande arbeten) påbörjas (se även under rubriken Kontrollprogram nedan). Godkänna den efterbehandlingsplan som Nordkalk ska lämna in i god tid innan brytningen upphör eller det är aktuellt med efterbehandling av något utbrutet delområde (se även under rubriken Efterbehandling ovan). Det måste påpekas att Länsstyrelsen i Gotlands län under huvudförhandlingen i såväl mark- och miljödomstolen respektive Mark- och miljööverdomstolen bad rätten att inte lägga denna typ av uppgifter på tillsynsmyndigheten. Länsstyrelsen argumenterade för att detta är underlagsmaterial och data som bolaget själv ska bilägga sin ansökan som en del av miljökonsekvensbeskrivningen i Natura 2000-prövningen och att Länsstyrelsen saknade

11 NATURVÅRDSVERKET 11 (16) ekonomiska och personella resurser att arbeta med det som är bolagets ansvar enligt miljöbalken. Effekterna av Länsstyrelsens svårigheter att hantera detta omfattande delegeringsuppdrag har redan visat sig genom att Länsstyrelsen den 16 juli 2012 skickat en förfrågan till Naturvårdsverket, Havs- och vattenmyndigheten samt Sveriges Geologiska Undersökningar om att bistå Länsstyrelsen Gotland med expertkunskap för detta. Mot bakgrund av ovanstående är det av vikt för rättstillämpningen att Högsta domstolen klargör vad som avses med villkor av mindre betydelse enligt 22 kap. 25 tredje stycket miljöbalken. Naturvårdsverket anser att Mark- och miljööverdomstolen delegerat frågor till tillsynsmyndigheten som inte kan anses vara av mindre betydelse Kontrollprogram Enligt 22 kap. 25 första stycket miljöbalken ska en dom som innebär att tillstånd lämnas till en verksamhet i förekommande fall innehålla bestämmelser om bl.a. de begränsningsvärden och övriga villkor som behövs för att hindra skada (punkt 6). Tillståndet ska också reglera bl.a. besiktning och kontroll med angivelse av mätmetod, mätfrekvens och utvärderingsmetod (punkt 3). Mark- och miljödomstolen lämnade Nordkalks ansökan utan bifall, bl. a. på grund av att kontrollprogrammet som presenterats samt underlaget för att sätta villkor med anknytning till kontrollprogrammet, inte var tillräckligt för att säkerställa att någon skada inte skulle uppkomma i Natura-områdena. Mark- och miljödomstolen menade att det inte kunde ankomma på domstolen att utforma ett kontrollprogram, att det inte var förenligt med EU-rätten att skjuta frågan på framtiden, och att det inte kunde anses vara en fråga av mindre betydelse, jfr 22 kap. 25 tredje stycket miljöbalken (se även rubriken Delegation ovan). Mark- och miljööverdomstolen har i målet gett tillstånd och beslutat att ett heltäckande förslag till kontrollprogram ska ges in till tillsynsmyndigheten i god tid, och godkännas av tillsynsmyndigheten, d.v.s. Länsstyrelsen i Gotlands län, innan brytverksamheten inleds. Mark- och miljööverdomstolen har inte tagit ställning till, eller ens resonerat om, begränsningsvärden för en skada på Natura 2000-områdena. Då bl.a. bolaget uttryckt att de avser använda data från kontrollprogrammet för att säkerställa att skada ej uppstår medför detta en risk för faktisk skada. Det kan inte anses rättssäkert. Nordkalk och länsstyrelsen kommer sannolikt att ha delvis olika syn på hur denna gräns bör sättas. Genom att Mark- och miljööverdomstolen inte tagit ställning till några gränsvärden för skada blir det omöjligt att på objektiva kriterier fastställa ett kontrollprogram som säkerställer att skada inte uppkommer. Den delegation som

12 NATURVÅRDSVERKET 12 (16) Mark- och miljööverdomstolen gett länsstyrelsen att godkänna kontrollprogrammet kan därför inte utföras på ett rättssäkert sätt. Det kan inte säkerställas att skada inte uppkommer på Natura 2000-områdena om inte gränsvärdet för skada är känt. Mark- och miljööverdomstolen har uttryckt att "ingen påtaglig avvikelse" får ske av de naturliga vattenflödena. Då domstolen inte definierar vad en påtaglig avvikelse är uppstår rättsosäkerhet. Bolaget har inte redovisat den naturliga hydrologiska variationen och inte heller fastslagit mätosäkerheterna för data som är relevanta (d.v.s. data knutna till de naturtyper och arter som ska bevaras i Natura 2000). Domstolen har därför inte kunnat föreskriva villkor uttryckta i mätbara storheter, hur mätningar ska utföras och hur ofta. Det går inte att säkerställa att det inte uppkommer någon skada om man inte vet när en eventuell skada uppstår. Domstolen har trots detta lämnat tillstånd. De naturtyper och arter som ska bevaras i Natura 2000-områdena är inte bara beroende av ett visst vattenflöde. Även t.ex. de vattenkemiska kraven är olika för olika naturtyper och olika platser. En viss typisk art (en av de arter som omfattas av habitatdirektivets skydd) kanske tål några centimeters ändring av grundvattennivån under ett år utan att skadas, om nivån sedan återställs. Hur stora förändringar arterna och naturtyperna tål på den här aktuella platsen har inte redovisats av sökanden, eller i domen. Mark- och miljödomstolen har i sin dom slagit fast att kontrollprogrammet ska omfatta naturtyperna rikkärr, agkärr och fuktängar. Att t.ex. skogsklädd myr valts bort, trots att den enligt bevarandeplanerna också är beroende av ostörd hydrologi och trots att miljökonsekvensbeskrivningen redovisar att påverkan inte kan uteslutas, motiverar domstolen med att den inte är lika känslig för hydrologiska förändringar som de valda tre naturtyperna. Detta är fel i sak och saknar vetenskapligt stöd i det underlag domstolen fått. Bedömningarna i dessa delar ska vara vetenskapligt grundade för att säkerställa att Natura områdena inte skadas. Inte heller redovisar domstolen varför man valt flödesviktade medelvärden för vattenkemivariabler på utsläppsvatten, trots att Naturvårdsverket vid förhandlingen förklarat att tidsviktade medelvärden är det lämpliga måttet för att skydda de naturtyper och arter i Bästeträsks avrinningsområde som kommer utsättas för länshållningsvattnet från täkten. De båda alternativen innebär stora skillnader i vad arterna utsätts för. Problemen med domstolens delegation av kontrollprogrammet till tillsynsmyndigheten, i relation till Natura 2000-skyddet, är flera. För det första menar Naturvårdsverket att kontrollprogrammet för den planerade täkten i bästa fall kan begränsa skadorna, inte hindra dem. För det andra klargör domen endast vilka naturtyper som ska omfattas av kontroll och i grova drag i vilka områden. Det klargörs inte vad som ska mätas i dessa, eller vid vilken förändringsstorlek

13 NATURVÅRDSVERKET 13 (16) en skada ska ha anses ha uppkommit. Det framgår inte heller med hur stor säkerhet en sådan förändring ska kunna detekteras. En etablerad grund för kontrollprogram av verksamhetseffekter är att de utformas med mätningar både innan verksamheten inleds och efter samt både inom sannolikt påverkansområde och utanför detta ( BACI before-after, control-impact). Mark- och miljööverdomstolen har genom att skilja på verksamheten och brytverksamheten skapat en oklarhet som riskerar att öka risken för skador på naturen i området. En effekt av domen är att avverkningar som bolaget påbörjat i området (enligt de rapporter Naturvårdsverket erhållit från tillsynsmyndigheten, Länsstyrelsen i Gotlands län) inte ännu omfattas av något kontrollprogram som enligt domen ska godkännas av tillsynsmyndigheten. Naturvårdsverket m.fl. har upprepat under processen påpekat att de förberedande arbetena har en sådan omfattning att möjligheten att erhålla opåverkade referensdata (s.k. baslinjedata) till kontrollprogrammet går förlorade om mätningarna inte inleds innan verksamheten påbörjas. Det bör för fullständighetens skull här nämnas att det finns rättssäkra och vetenskapligt grundade metoder att hantera frågor om kontrollprogram. De har inte ännu tillämpats i målet. Det finns t.ex. mätmetoder för de arter och naturtyper som omfattas av art- och habitatdirektivets skydd. Det finns även mätmetoder för aspekter som påverkar dessa arter och naturtyper. Detta är såvitt Naturvårdsverket förstår ostridigt. Nordkalk har under målet ändock hävdat att verksamheten inte ska begränsas av mätvärden för arterna och naturtyperna. Detta är inte förenligt med art- och habitatdirektivets skydd. En närmare genomgång av vilka krav som bör ställas på ett kontrollprogram finns i bilaga 1 till Naturvårdsverkets yttrande i mål M från 4 mars 2011 ( Granskning av förslag till kontrollprogram för Bungetäkten ), och i PPT presenterad för Mark- och miljödomstolen i maj 2012 ( Något om hur villkor, kontrollprogram och risk för skada bör hänga ihop ) Kumulativa effekter För att kunna göra en korrekt prövning enligt 7 kap. 28 b miljöbalken och i enlighet med EU-domstolens avgöranden är det nödvändigt att verksamheten prövas tillsammans med SMA:s planerade verksamhet på Bunge Stucks samt region Gotlands vattenuttag ur sjön Bästeträsk. Mark- och miljööverdomstolen skriver i domskälen Mark- och miljööverdomstolen har vid nu aktuell prövning att förhålla sig till och beakta kumulativa effekter av pågående och planerad verksamhet av SMA:s kalkbrytning på den närbelägna fastigheten Bunge Stucks 1:368 och Region Gotlands vattenuttag ur sjön Bästeträsk. Mark- och miljödomstolen skriver sedan att man vid bedömningen har beaktat SMA:s pågående och planerade täktverksamhet och Region Gotlands

14 NATURVÅRDSVERKET 14 (16) vattenuttag. Hur detta har skett och vilka bedömningar som gjorts framgår inte någonstans i domen. 3. Yrkande om inhibition av verkställigheten av Mark- och miljööverdomstolens dom av den 5 juli 2012 i mål M Mark- och miljööverdomstolen har förordnat att tillståndet får tas i anspråk utan hinder av att domen inte vunnit laga kraft. Domstolen anger inga skäl för varför man meddelar verkställighetsförordnande. Det uppges endast att skäl föreligger. Även i denna del av domen saknas alltså motivering till domstolens ställningstagande. Naturvårdsverket vidhåller vad som anförts om inhibition i överklagandet av den 6 juli 2012 och understryker vikten av att området förblir orört till dess att målet slutligt avgjorts. Detta för att kontrollprogrammet inte ska bli verkningslöst. Detta skulle ytterligare förvärra den risk för skada på de omkringliggande Natura 2000-områdena som Naturvårdsverket anser redan föreligger. Höga naturvärden riskerar att förstöras inom verksamhetsområdet innan målet slutligt avgjorts. Naturvårdsverket har i detta kompletterande överklagande utvecklat ytterligare varför det är viktigt att verksamheten inte får påbörjas och yrkar därför att Högsta domstolen inhiberar verkställigheten av Mark- och miljööverdomstolens dom. 4. Yrkande om att begära in förhandsavgörande från EU-domstolen Naturvårdsverket konstaterar att Högsta domstolen som sista instans har en skyldighet att inhämta förhandsavgörande i enlighet med artikel 267 i Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt. Relevanta delar av artikel 267 har följande lydelse. Artikel 267 (f.d. artikel 234 FEG) Europeiska unionens domstol ska vara behörig att meddela förhandsavgöranden angående a) tolkningen av fördragen, b) giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutas av unionens institutioner, organ eller byråer. När en sådan fråga uppkommer vid en domstol i en medlemsstat får den domstolen, om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken, begära att domstolen meddelar ett förhandsavgörande.

15 NATURVÅRDSVERKET 15 (16) När en sådan fråga uppkommer i ett ärende vid en domstol i en medlemsstat, mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning, ska den nationella domstolen föra frågan vidare till domstolen. Naturvårdsverket har ovan under punkten 1 hänvisat till NJA 2004 s. 735 som är relevant även i detta sammanhang. Flertalet parter i målet har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Domstolen har avslagit yrkandena utan någon motivering. Naturvårdsverket har under punkten 2 redogjort för art- och habitatdirektivets lydelse samt rättspraxis kopplat till detsamma. Att tillämpningen av EU-rätten skiljer sig åt framgår av att mark- och miljödomstolen i dom M dragit motsatt slutsats som Mark- och miljööverdomstolen i aktuell dom om unionsrättens tolkning. Mark- och miljödomstolen menade till skillnad från Mark- och miljööverdomstolen att villkorsfrågorna inte fick skjutas på framtiden (delegeras). Naturvårdsverket anser mot denna bakgrund och i övrigt enligt vad som framförts i avsnitt 2, att det tillstånd som Mark- och miljööverdomstolen lämnat i målet inte är förenligt med EU-rätten och den praxis som utbildats genom bl.a. Waddenzee-domen (C- 127/02), och att mark- och miljödomstolen gjort en korrekt bedömning. EU-kommissionen har ställt frågor till Sverige angående förevarande ärende. Sverige riskerar vid en utgång i målet som inte överensstämmer med våra åtaganden enligt art- och habitatdirektivet att bli stämda inför EU-domstolen och fällas för fördragsbrott. Ett inhämtande av förhandsavgörande som klargör hur bestämmelserna ska tolkas kan förhindra en sådan situation. Frågor att ställa till EU-domstolen Naturvårdsverket föreslår att följande tolkningsfrågor ställs till EU-domstolen. Fråga 1: Möjliggör artikel 6.3 i art- och habitatdirektivet ett godkännande av ett projekt med en prognosticerad negativ påverkan på naturtyper och arter som omfattas av direktivets skydd, i ett fall när domstolen bedömer att denna påverkan inte når upp till nivån för skada vilket är ordalydelsen i den svenska versionen av direktivet? Påverkas svaret av huruvida domstolen tagit ställning till gränsvärdet för skada eller inte? Fråga 2: Är bedömningen av om det ur ett vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan enligt artikel 6.3 art- och habitatdirektivet möjlig att göra innan verksamhetens sammantagna påverkan över tid har kunnat bedömas?

16 NATURVÅRDSVERKET 16 (16) Fråga 3: Kan en domstol/myndighet meddela tillstånd enligt art 6.3 art- och habitatdirektivet och samtidigt delegera viss villkorsskrivning till en annan myndighet om villkoren ska reglera tillåten påverkan på Natura 2000-områdena? Fråga 4: Innebär den påverkan på områdets hydrologi m.m. som projektet i det aktuella målet har (sammantaget med påverkan från SMAs täkt i Bunge Stucks samt Region Gotlands uttag av dricksvatten) en sådan risk för skada som avses i artikel 6.3 art- och habitatdirektivet? I allt övrigt hänvisar Naturvårdsverket till sina yttranden samt vad vi muntligt framfört under målets gång. Beslut om detta överklagande har fattats av tillförordnade generaldirektören Lars Westermark. Vid den slutgiltiga handläggningen har i övrigt deltagit tillförordnade avdelningschefen Annika Jansson (föredragande), sektionschefen Gunilla Ewing Skotnicka, sektionschefen Erika Ekman, miljörättsjuristerna Nils Hallberg och Torunn Hofset, samt biologerna Conny Jacobson och Krister Mild. Lars Westermark Annika Jansson