Lagrådsremiss Miljö-, social och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling

Transkript

1 Utkast till lagrådsremiss Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling Sammanfattning av inkomna remissvar Regeringen sände den 15 februari ut en remiss med rubriken Utkast till lagrådrådsremiss rörande Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn. Remissen skulle besvaras senast den 21 mars. Finansdepartementets egen remisslista omfattar 24 remissinstanser. 20 av dessa har svarat, 1 remissinstans har avstått och från tre remissinstanser saknas yttrande. Utöver dessa har sju remissinstanser på eget initiativ skickat in ett yttrande. Totalt har därför synpunkter inkommit från 27 olika instanser. Följande åtta remissinstanser tillstyrker, uttrycker sig positiva eller saknar synpunkter på förslaget: Kammarrätten i Göteborg, Upphandlingsmyndigheten, Arbetsmiljöverket, Stockholms kommun, LO, SACO, TCO och Miljömärkning Sverige. Tio remissinstanser är tveksamma eller ser problem/svårigheter med förslaget och hit hör Förvaltningsrätten i Malmö, Domstolsverket, Kommerskollegium, Kammarkollegiet, Trafikverket, Konkurrensverket, Medlingsinstitutet, ILO-kommittén, SKL och Advokatfirman Kahn Pedersen. Nio remissinstanser uttrycker sig negativa mot förslaget eller avstyrker det helt: Arbetsgivarverket, Skatteverket, Företagarna, Svenskt Näringsliv, Konkurrenskommissionen, Näringslivets Regelnämnd, PRECIS, Almega och Advokatfirman Delphi. Totalt sett ser drygt två tredjedelar av remissinstanserna svårigheter med förslaget och för en tredjedel av remissinstanserna är det så stora problem att man avstyrker förslaget helt. Svaren återges i korthet längre ner i denna promemoria. Lagrådsremiss Miljö-, social och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling Efter remissomgången arbetade regeringen om förslaget och beslut om lagrådsremiss togs den 19 maj. Förslaget går i korthet ut på följande: Om behövligt och de går att fastställa SKA krav ställas på: lön, arbetstid och semester. Kraven ska utformas med utgångspunkt i kollektivavtal och efter samråd med arbetsmarknadens parter

2 2 Krav gällande försäkringar och pension och annan ledighet än semester eller andra villkor FÅR ställas Om anbudsgivare innehar kollektivavtal räcker detta. Om det är behövligt SKA samma krav ställas på underleverantörer i alla led i leverantörskedjan som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet. Den stora skillnaden mellan utkastet till lagrådsremiss och den slutliga lagrådsremissen är att man tagit bort obligatoriet att ställa krav på försäkringar och pensioner i de fall det är behövligt. Enligt lagrådsremissen får upphandlande myndigheter och enheter ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner. Det kan vara fråga om försäkringar, pensioner eller annan ledighet än semester. Lagrådets synpunkter på förslaget Lagrådet är i sitt svar den 9 juni mycket kritisk mot förslaget. Bland annat framhålls följande: Regleringen är svåröverskådlig och enskilda bestämmelsers innebörd kan vara svår att fastställa. En sådan lagreglering är naturligtvis inte invändningsfri, särskilt när den ska tillämpas av många enskilda näringsidkare utan särskild juridisk kompetens. Lagrådet efterlyser också en närmare analys av hur arbetstagarbegreppet ska tillämpas och hur små företag, exempelvis mindre familjeföretag ska förhålla sig till villkor enligt kollektivavtal. Det kan således konstateras att förslaget kommer att leda till tillämpningssvårigheter, vilket flera remissinstanser också påtalat. Regleringen är otydlig och det finns risk för att den leder till att upphandlingsprocesser blir kostsamma och tidskrävande. Små företag kommer att drabbas av en betydande administrativ börda. Ett syfte med det nya regelverket om upphandling är att reglerna ska bli enklare. Förslagen i den nu aktuella remissen är oförenliga med det syftet. Det kan därför ifrågasättas om remissens lagförslag är godtagbara. Vad som avses med tillämpliga miljö-, social eller arbetsrättsliga skyldigheter är oklart. Någon vägledning finns inte. I författningskommentaren anges endast att skyldigheterna kan följa av bl.a. lagar och andra författningar eller av kollektivavtal. Det är exempelvis inte klarlagt om underlåtenhet att teckna kollektivavtal ska anses utgöra ett åsidosättande av arbetsrättsliga skyldigheter. Det framgår inte heller vilken allvarlighetsgrad ett åsidosättande ska ha för at kunna föranleda en uteslutning. Det är inte rimligt att ett centralt begrepp är så illa definierat. Bestämmelserna om obligatoriska villkor är inte förenade med någon sanktion för det fall myndigheten inte fullgör sin skyldighet.

3 3 Remissinstansernas synpunkter på Utkastet till lagrådsremiss 1. Kammarrätten i Göteborg Positiv Kammarrätten har inte något att invända emot de förslag och bedömningar som redovisas i utkastet till lagrådsremiss. Däremot har kammarrätten några synpunkter på ordalydelsen i vissa paragrafer. 2. Förvaltningsrätten i Malmö Ser problem Förvaltningsrätten i Malmö har, utifrån de aspekter som domstolen har att beakta, i stort inget att erinra mot regeringens förslag till utkast till lagrådsremiss. Förvaltningsdomstolen har i tidigare remissvar gällande upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78) anfört att delar av utredningens föreslagna bestämmelser riskerar att medföra vissa problem vid tillämpningen och leda till tvister om hur bestämmelserna ska tolkas. Enligt förvaltningsrätten kvarstår några av tillämpningsproblemen i det nu aktuella förslaget. Även om Upphandlingsmyndighetens vägledningar, såsom det anges i förslaget, kommer att utgöra utgångspunkt för de upphandlande myndigheternas/enheternas bedömning i dessa avseenden finns det enligt förvaltningsrätten en risk för olika tolkningar och uppfattningar mellan bl.a. upphandlande myndighet/enhet och anbudsgivare. Detta riskerar i sin tur att leda till ett ökat antal mål om överprövning i förvaltningsdomstolarna. Frågeställningarna som domstolarna kommer att pröva med anledning av den föreslagna bestämmelsen är dessutom av annan typ än vad som vanligen förekommer i allmän förvaltningsdomstol och kan förväntas vara komplicerade. Vidare kommer det troligen att krävas en ganska omfattande utredning innan målen kan avgöras av domstolen. Enligt förvaltningsrätten föreligger det således även en risk för att handläggningstiden för överprövningsmål i domstolarna ökar. 3. Domstolsverket Tveksam Domstolsverket är tveksamt till om de befogenheter Upphandlingsmyndigheten nu ges är tillräckliga. Det finns en påtaglig risk att de nya bestämmelserna, i avsaknad av förtydligande föreskrifter, leder till fler överprövningar med ökade kostnader för Sveriges Domstolar som följd. Verket förutsätter att konsekvenserna av såväl dessa bestämmelser som det nya upphandlingsregelverket i stort följs och utvärderas på det sätt som anges i utkastet. 4. Kommerskollegium Tveksam Kollegiet anser att det utrymme som ges av upphandlingslagstiftningen att ta arbetsrättsliga hänsyn i offentlig

4 4 upphandling bör användas på ett sätt som går hand i hand med en öppen handel. Den centrala utgångspunkten för detta är att de nya upphandlingsreglerna är förenliga med EU-rätten och EU:s internationella åtaganden på upphandlingsområdet. Kollegiet yttrade sig över SOU 2015:78 Upphandling och villkor enligt kollektivavtal och noterar att regeringens förslag i vissa delar går längre än utredningens förslag. Enligt kollegiet kan delar av regeringens förslag ifrågasättas utifrån principerna om likabehandling och transparens. Regeringen föreslår att de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren även ska omfatta de underleverantörer (i alla led) som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet. Kollegiet vill poängtera att utöver de begränsningar för detta som regeringen tar upp de grundläggande principerna och att det ska finnas en koppling till kontraktsföremålet gäller att kraven måste kunna följas upp. Produktions- och handelsmönstren med globala värdekedjor medför att det inte är ovanligt med långa leverantörskedjor som verkar i flera länder, vilket kan försvåra möjligheten att kontrollera och följa upp att krav uppfylls i alla led av leverantörskedjan. Ställs krav som inte går att följa upp riskerar myndigheten att bryta mot EU-rätten. Kollegiet rekommenderar regeringen att återkomma med förtydliganden i denna del. 5. Arbetsgivarverket Kritisk Arbetsgivarverket anser att det är svårt att förena det EU-rättsligt grundande upphandlingsregelverket med den svenska arbetsmarknadsmodellen och menar att förslaget kan få upphandlingsrättsliga konsekvenser i fråga om kravet på öppenhet och tydlighet i upphandlingar. Arbetsgivarverket är kritisk till hur förslaget kommer att påverka arbetsmarknadsmodellen och framför att Arbetsgivarverket är särskilt kritisk till att upphandlande myndighet, som nämnts, får i uppgift att vid behov själv bedöma vad som kan anses motsvara lägsta lönenivå. Detta strider helt mot principerna för parternas autonomi och här åläggs upphandlande myndighet en uppgift som ytterst ankommer på domstol att fullgöra. I övrigt torde detta också strida mot upphandlingsrättsliga principer om transparens m.m. Vidare vill Arbetsgivarverket lyfta fram följande. Det föreliggande förslaget påverkar som framkommit i hög grad arbetsmarknadens parter och den svenska arbetsmarknadsmodellen, som bygger på kollektivavtal slutna av parterna på arbetsmarknaden. Eftersom kollektivavtalen förvaltas av parterna gemensamt är det av grundläggande vikt att förslag som det aktuella är förankrat hos förvaltarna av kollektivavtalen. 6. Skatteverket Avstyrker Skatteverket har förståelse för det underliggande syftet med föreslagna bestämmelser men ser samtidigt stora problem. Att

5 5 bedöma om det är behövligt att ställa arbetsrättsliga krav kräver visst handlingsutrymme och vad händer om upphandlande myndighet inte ställer sådana krav där det behövs och tvärtom. Arbetstagar- och arbetsgivarorganisationerna kommer med största sannolikhet inte kunna yttra sig i alla upphandlingar som Upphandlingsmyndigheten inte ger stöd i. Vad händer om det inte går att enas om eller fastställa en korrekt nivå (det lägsta) är oklart. Är det när den upphandlande myndigheten i sig inte kan fastställa villkoren eller är det när det objektivt inte går att fastställa villkoren som skyldigheten att ställa villkoren faller? Att reglera en lägsta nivå på det sätt som föreslås i den nya lagen ställer stora krav på den upphandlande myndigheten samt arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer. Konsekvensen av en otydlig reglering är rättsosäkerhet på området. Risken för en än mer tidskrävande och kostsam upphandlingsprocess där överprövningarna ökar är överhängande. Små och medelstora och nystartade företag som inte är kollektivavtalsslutna kommer att få svårare att delta i upphandlingar samt att onödigt krångliga och kostsamma krav kan ge till följd att leverantörer väljer bort offentlig upphandling med följden att konkurrensen blir sämre inom den offentliga marknaden. 7. Upphandlingsmyndigheten Positiv Upphandlingsmyndigheten är positiv till att det i större utsträckning ska ställas särskilda arbetsrättsliga villkor, men konstaterar att det innebär såväl juridiska som praktiska utmaningar. Upphandlingsmyndigheten konstaterar att det kan vara komplicerat att avgöra om det föreligger ett behov av att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor och att fastställa dessa villkor. Upphandlingsmyndigeten kommer att ha en viktig uppgift i att ge stöd i dessa frågor. Upphandlingsmyndigheten är positiv till förslaget att särskilda arbetsrättsliga villkor ska omfatta eventuella underleverantörer i alla led. 8. Kammarkollegiet Ser problem Kollegiet är medvetet om att de nya direktiven ger uttryck för en mer restriktiv syn på möjligheten att godta onormalt låga anbud, och att direktiven t.o.m. medför en skyldighet att utesluta leverantörer om priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med miljö-, social- och arbetsrättsrättsliga skyldigheter. Samtidigt vill Kollegiet uppmärksamma att det uppträder andra problem med att införa sådana skyldigheter. Som flera

6 6 remissinstanser påpekar i sitt remissvar på Genomförandeutredningen, kan antalet överprövningar grundade på att vinnande anbud är onormalt lågt, komma att öka kraftigt. Överprövningar är redan i dagsläget ett stort problem i verksamheten (utifrån att verksamheten inte kan planeras). Sådana överprövningar kommer också medföra betydande utredningssvårigheter för domstolar, som måste fastställa om ett anbud är onormalt lågt, samt om anbudsgivarens förklaring är godtagbar, ett konstaterande som domstolen torde få göra på väldigt lösa grunder (till skillnad från övriga uteslutningsgrunder). Kollegiet vill också påpeka att det finns andra åtgärder för att komma till rätta med problematiken med onormalt låga priser, t.ex. att lägga ett lämpligt golv i upphandlingen, som anbudsgivare inte får understiga. Regeringen föreslår att det ska vara obligatoriskt att ställa vissa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt, och att obligatoriet ska kombineras med en behövlighetsbedömning. Kollegiet tycker inte det framgår av förslaget om det inträder en påföljd om upphandlande myndigheter underlåter att ställa sådana krav, fast den borde ha gjort det, och vilka konsekvenser det får i fråga om rätt för anbudsgivare att överpröva upphandlingen m.m. Det är oklart vad det innebär att något är obligatoriskt. 9. Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet Yttrande saknas 10. Trafikverket Ser problem Trafikverket stödjer ändamålet och syftet med förslagen men ser samtidigt stora problem. Trafikverket delar Utredningens bedömning att det innebär stora utmaningar att fastställa vilka kollektivavtalsvillkor som ska ställas. Svårigheterna avser bland annat att fastställa huruvida ett visst kollektivavtal överhuvudtaget är tillämpligt, att avgöra om avtalet kan betecknas som ett centralt kollektivavtal samt att fastställa korrekta miniminivåer. Särskilt bekymmersam blir situationen om de kollektivavtalsslutande parterna inte kan enas om en gemensam uppfattning. Trafikverket vill även särskilt peka på den arbetsinsats som kommer att krävas av såväl upphandlande myndigheter som leverantörer för att möjliggöra att alla krav och villkor ska kunna följas upp och kontrolleras. Trafikverkets erfarenhet, utifrån de sociala krav myndigheten ställer i sina upphandlingar i dag, är att ett omfattande arbete krävs i dessa avseenden. Som flera remissinstanser avseende Utredningens förslag konstaterat går det inte heller att bortse från att det framförallt är de leverantörer som inte är bundna av kollektivavtal som kommer att få merarbete. Dessutom uppstår viss fördel för kollektivavtalsbundna som har sämre villkor än de som

7 7 efterfrågats i en upphandling i och med att de kan läkas genom hänvisning till att det uppvägs av andra villkor i kollektivavtalet. Motsvarande läkning av brister kan inte åberopas av en leverantör som inte är bunden av ett kollektivavtal med som i andra delar har förmånligare villkor i anställningsavtalet. Trafikverket känner viss oro över att förslagen i den föreslagna utformningen ökar komplexiteten vid offentliga upphandlingar. Detta samtidigt som det inom upphandlingsområdet efterfrågats regelförenkling. Denna ökade komplexitet innebär konsekvenser för såväl upphandlande myndigheter som potentiella anbudsgivare. En icke-önskvärd effekt, som inte går att bortse ifrån, är att åtminstone mindre leverantörer kan komma att avstå från att lämna anbud. 11. Konkurrensverket Tveksam Om det införs en skyldighet att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor har Konkurrensverket tidigare tillstyrkt Utredningens förslag att dessa villkor i så fall begränsas till att gälla lön, semester och arbetstid. Däremot framhåller Konkurrensverket att Endast krav som omfattas av den hårda kärnan är tillåtna att ställa när det gäller leverantörer som använder utstationerad arbetskraft. Den faktiska konsekvensen blir därför att högre krav ställs på de leverantörer som inte har utstationerad arbetskraft. En sådan särbehandling strider enligt Konkurrensverket mot likabehandlingsprincipen. Konkurrensverket delar inte heller den uppfattning som uttrycks i såväl Utredningen som i utkastet till lagrådsremiss, det vill säga att det generellt kan anses föreligga sakliga skäl för en särbehandling. Prövningen om det föreligger sakliga skäl måste ske i det enskilda fallet utifrån proportionalitetsprincipen. Lagförslaget kan även ifrågasättas utifrån transparensprincipen eftersom vissa krav och villkor som ställs i upphandlingen i praktiken inte gäller för alla anbudsgivare. Konkurrensverket avstyrker att de föreslagna skyldigheterna att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor redan i detta skede ska gälla även på det icke direktivstyrda området. Lagförslaget innebär en sådan ökad komplexitet av regelverket att konsekvenserna på det direktivstyrda området först bör utvärderas. 12. Arbetsmiljöverket Positiv Arbetsmiljöverket ställer sig positivt till förslaget i stort men lämnar bland annat följande synpunkter. Arbetsmiljöverket anser att det fortfarande är oklart vad konsekvenserna blir av att en leverantör, för att kunna lämna anbud, måste följa högre ställda villkor inom t.ex.

8 8 arbetstidsområdet än de krav som följer av arbetstidslagen (1982:673) trots att leverantören inte är bunden av kollektivavtal. Arbetsmiljöverket förespråkar att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer uppfyller de villkor som har ställts. Arbetsmiljöverket ställer sig emellertid frågande till hur uppföljningsbart detta lagkrav kommer att bli i verkligheten och föreslår att det kan vara lämpligt att införa en begräsning i hur många led uppföljningsskyldigheten sträcker sig. 13. Medlingsinstitutet Ser svårigheter Medlingsinstitutet, som hänvisar till sitt svar på remissen av betänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal, har inga synpunkter på om det i upphandlingslagstiftningen bör införas krav på att leverantörer ska tillämpa villkor enligt kollektivavtal. Medlingsinstitutet framför dock samtidigt följande: Uttolkningen av avtalen är avtalsparternas sak, vid oenighet dem emellan kan tolkningen ytterst komma att avgöras av Arbetsdomstolen. Att en statlig myndighet skulle utfärda föreskrifter om vilken villkorsnivå som ska anses motsvara ett kollektivavtals miniminivå i fråga om bl.a. lön får anses vara en principiell och tämligen långtgående förändring av det synsätt som ligger till grund för den svenska arbetsmarknadsmodellen, även om avsikten är att föreskrifterna endast ska tillämpas i upphandlingssammanhang. 14. ILO-kommittén Ser svårigheter ILO-kommittén framhåller att många av bestämmelserna i kärnkonventionerna är av den karaktären att de snarare reglerar förhållandet mellan staten och enskilda än förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det medför, enligt ILO-kommittén, att uppgiften att fastställa villkoren i dessa konventioner kommer därför att innebära tolkningar och avvägningar. Förslagen i lagrådsremissen innebär att det kommer att bli nödvändigt för upphandlande myndigheter att tolka och fastställa innehållet i kollektivavtal. Förslagen medför att det kommer att finnas förväntningar på de centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationerna att delta i arbetet att fastställa dessa villkor. Det är i och för sig positivt att parterna ges en central roll vad gäller tolkning av avtalen eftersom det är parterna som förfogar över avtalen. Det finns emellertid flera utmaningar med den tilltänkta lösningen. Det är t.ex. svårt att förutse hur ofta det kommer att saknas en gemensam partsuppfattning om kollektivavtalsvillkoren, samt omfattningen av svårigheter som det kan medföra för de upphandlande myndigheterna. Det kan även uppkomma svårigheter för de upphandlande myndigheterna i de situationer där det finns två konkurrerande kollektivavtal. Med hänsyn till hur den svenska arbetsmarknadsmodellen fungerar

9 9 hade en analys varit önskvärd av hur förslagen i den delen förhåller sig till principerna om organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten i bl.a. ILO-konventionerna nr 87, 98 och 154. En sådan analys saknas tyvärr. 15. Hässleholms kommun Yttrande saknas 16. Stockholms kommun Tillstyrker Stockholms kommun delar regeringens bedömning att det är av vikt att säkerställa skäliga arbetsvillkor, lokalt och globalt, och att seriösa leverantörer inte ska utsättas för osund konkurrens från leverantörer som tillämpar undermåliga villkor för sina anställda. Detta kräver dock klara och tydliga strukturer på plats som ger upphandlande myndigheter de praktiska förutsättningarna att ställa sådana krav och som gör det möjligt för leverantörerna att efterleva kraven Det är vidare bra att lagrådsremissen betonar vikten av att parterna på arbetsmarknaden involveras i framtagandet av villkoren. Den svenska modellen är unik och har under lång tid skapat ordning och reda på arbetsmarknaden och möjliggjort långsiktighet. 17. Åre kommun Avstår Åre kommun avstår från att yttra sig. 18. Västra Götalands läns landsting Yttrande saknas 19. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) Ser svårigheter SKL uppger att man i sitt tidigare remissvar påtalat vissa tillämpningssvårigheter med förslaget. Sådana svårigheter kvarstår även med det nu lämnade förslaget i utkastet till lagrådsremiss. I remissvaret över Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78) förklarar SKL att man tillstyrker förslaget men framför samtidigt att SKL anser att dessa frågor skulle behöva utredas ytterligare också med avseende på vilka konsekvenser det får för arbetsmarknadens parter innan ett obligatorium införs, eftersom obligatoriet inte bara får betydelse för upphandlingssituationen utan också för parternas autonomi och ansvar vad gäller innehåll och utformning av kollektivavtal.

10 10 Utredningen konstaterar att det redan i dag är möjligt att ställa denna typ av villkor, men utredningen menar att möjligheten inte utnyttjas i tillräckligt stor omfattning. Som anges ovan saknas en analys av hur vanligt det är att denna typ av villkor ställs i upphandlingar och även av varför de upphandlande myndigheter som väljer att avstå gör det. En förklaring är att det råder osäkerhet kring på vilket sätt villkor enligt kollektivavtal får ställas, och en annan är att det finns stora praktiska svårigheter att ställa sådana krav, kombinerat med risken för kostsamma och tidsödande överprövningar. 20. Landsorganisationen i Sverige (LO) Tillstyrker LO-styrelsen ställer sig positiv till det föreliggande lagförslaget och gör bedömningen att det väsentligen kommer att förbättra upphandlande myndigheters möjligheter att genomföra upphandlingar på ett hållbart och socialt ansvarsfullt sätt. LO påpekar att I lagrådsremissen finns inga skrivningar om innebörden av lönebegreppet. LO-styrelsen utgår från att definitionen är densamma som i utstationeringsdirektivet och dess svenska implementering med förarbeten. 21. Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) Tillstyrker Saco tillstyrker möjligheten att ställa krav på arbetsrättsliga villkor vid offentlig upphandling. Saco beklagar att regeringen följer utredningens linje och föreslår att de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren ska fastställa den lägsta nivå som följer av ett kollektivavtal. Saco ser en stor risk för att lägsta möjliga nivå kommer att pressa lönerna neråt. 22. Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) Tillstyrker TCO tillstyrker regeringens förslag med undantag för vad som gäller när det råder oenighet mellan parterna. TCO motsätter sig att oenighet mellan parterna på ett avtalsområde ska leda till att inga arbetsrättsliga krav ställs överhuvudtaget. Saknas skrivningar om lön i samtliga avtal på området bör villkor om lön inte ställas. Avsaknaden av skrivningar om lön ska dock inte leda till att krav inte ställs vad gäller arbetstid, semester, försäkring och tjänstepension. Saknas skrivningar om lön i något av de avtal som gäller på området bör myndigheten utgå från det kollektivavtal som har lägstalöner. En annan ordning skulle förfela syftet att säkerställa skäliga anställningsvillkor för arbetstagarna.

11 Företagarna Avstyrker Det måste observeras att drygt 60 procent av de små företagen (1-49 anställda) saknar kollektivavtal/hängavtal. Eftersom små företag utgör drygt 99 procent av alla företag innebär detta att 60 procent av företagen i Sverige saknar kollektivavtal/hängavtal. Landets upphandlande myndigheter ska efter samråd med de centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationerna och med vägledning av allmänna råd från Upphandlingsmyndigheten, bestämma vilket kollektivavtal och även vilka obligatoriska villkor som ska tillämpas. Detta kommer med all sannolikhet leda till olika val av kollektivavtal för samma typ av arbete samt spretigt och oförutsägbart kravställande. Den föreslagna modellen är även främmande för det svenska arbetsrättsliga systemet. Det remitterade förslaget kommer sammantaget innebära omöjliga situationer att hantera för många företag som står utanför kollektivavtal. Sådana företag riskerar genom förslaget att stängas ute både som huvudleverantörer och underleverantörer i offentlig upphandling. Förslaget medför uppenbara risker för minskat antal anbud, försämrad konkurrens, minskad kostnadseffektivitet och sämre urval i offentlig upphandling. Utöver detta läggs ett synnerligen tungt och komplext åtagande på landets upphandlande myndigheter genom det föreslagna obligatoriska kravställandet där behov bedöms föreligga. Förslaget kommer att fördyra och allvarligt komplicera offentlig upphandling. Konsekvensanalysen av förslagets effekter är dock synnerligen bristfällig, inte minst i fråga om effekterna för företag utan kollektivavtal. Utöver detta finns det betydande lagtekniska problem och oklarheter med det presenterade förslaget. För ett litet företag är det inte bara att teckna ett kollektivavtal. Många kollektivavtal är inte tillräckligt flexibla och moderna för att passa de minsta företagen. Dessutom tillkommer kostnaderna för tillämpningen av avtalet samt även ökade administrativa kostnader. För ett mindre företag kan dessa kostnader vara betydande i förhållande till övriga verksamhetskostnader. Det kan även konstateras att det är vanligare att företag är anslutna till kollektivavtal och hängavtal i äldre branscher än i yngre och snabbare växande branscher särskilt inom tjänstesektorn, såsom exempelvis sektorn för IT-tjänster. Kollektivavtalen erbjuder få möjligheter till företagsanpassade lokala lösningar och det är ofta krångligt och administrativt tungt att hantera kollektivavtalen. Ett kollektivavtal kan därför bli en dyrköpt lösning för ett mindre företag samtidigt som det ändå inte är anpassat till verksamhetens behov. Detta är ett av de vanligaste skälen till att många små företag väljer bort kollektivavtal. Det betyder dock inte att de anställda i dessa företag har sämre anställningsvillkor än i företag med kollektivavtal. Flexibilitet och personliga relationer kan i stället

12 Svenskt Näringsliv Avstyrker skapa möjligheter till bättre anställningsvillkor för de anställda än vad kollektivavtalen medger. Dessa lösningar följer inte nödvändigtvis kollektivavtalens logik och upplägg. Kollektivavtalen är inte allmänt tillgängliga och ger sällan klara besked om uttolkningen, vilket kommer att sätta landets upphandlande myndigheter och även Upphandlingsmyndigheten is våra situationer. Detta kommer att påverka de företag som deltar i upphandlingarna och/eller som underleverantörer. Föreningen avstyrker förslagen i utkastet till lagrådsremiss eftersom: 1. Lagförslaget utgör ett direkt angrepp på den svenska modell man säger sig vilja respektera. Den svenska modellen kännetecknas sedan länge av att anställningsvillkoren i så stor utsträckning som möjligt regleras av arbetsmarknadens parter med en så låg grad av statlig inblandning som möjligt. Träffande och tolkning av kollektivavtalen är parternas ansvar och tvister avseende reglernas tolkning löses av domstolar utan inblandning av myndigheter. Förslaget respekterar inte på något sätt denna ansvarsfördelning eftersom det ger de upphandlande myndigheterna det oacceptabla uppdraget att, i. tolka samt fylla ut kollektivavtalens regler genom att bland annat göra en egen bedömning av om kollektivavtalsvillkoren är skäliga eller om sådana villkor saknas, ii. i fall när nivån på villkoren inte framgår av tillämpligt avtal, i stället själv bedöma vad som kan antas motsvara lägsta nivån och ange den, iii. peka ut vissa branscher som mindre seriösa eller som särskilt riskfyllda, iv. i fall av konkurrerande kollektivavtal välja vilka kollektivavtal som ska ges företräde framför andra. Förslaget får således den helt systemfrämmande effekten att de upphandlande myndigheterna i praktiken ikläder sig dels den villkorssättande och uttolkande roll som hittills varit förbehållen arbetsmarknadens parter, dels den dömande roll som varit förbehållen svenska domstolar. Myndigheternas bedömningar hotar naturligtvis att bli starkt normerande och, eftersom tolkning av avtalen kräver stor sakkunskap, dessutom felaktiga 2. Förslaget strider mot EU-rättens allmänna rättsprinciper då det i. diskriminerar företag som inte ingått kollektivavtal, ii. inte är möjligt att efterleva för företag som inte har ingått kollektivavtal, iii. inte uppfyller kravet på koppling till kontraktsföremålet, iv. diskriminerar svenska företag som har ingått kollektivavtal

13 13 3. Sverige riskerar att förlora arbetstillfällen. 4. Mikro- och småföretagens möjlighet att delta i offentliga upphandlingar minskar vilket kommer att försämra konkurrensen på den offentliga marknaden och leda till högre priser. 5. Lagförslaget som helhet är ogenomtänkt och motsägelsefullt och blir svårtillämpat för såväl upphandlande myndigheter/enheter som leverantörer. 25. Konkurrenskommissionen Avstyrker Konkurrenskommissionen avstyrker på flera olika grunder förslaget. Bland annat framförs att Konkurrenskommissionen anser inte att det ankommer på upphandlande myndigheter att tolka kollektivavtalens rätta innebörd. Denna uppgift har hittills avgjorts av parternas skiljeorgan, eller vid en rättslig tvist av domstolar. Att, som Utkastet synes föreslå, detta ansvar läggs över på upphandlande myndigheter medför en för arbetsmarknaden så pass rättsosäker ordning att Konkurrenskommissionen bestämt avstyrker förslaget. 26. Näringslivets Regelnämnd (NNR) Avstyrker Näringslivets Regelnämnd (NNR) avstyrker förslaget och framför bland annat följande. NNR framförde i sitt remissvar till SOU 2015:78 att förslaget utgjorde en överimplementering av artikel 18.2 LOU-direktivet. NNR menar att EU-rätten ger en möjlighet att ställa arbetsrättsliga krav i upphandlingar men inte en skyldighet. Med utredningens och regeringens förslag blir det i vissa fall obligatoriskt att ställa krav på villkor enligt kollektivavtal. NNR uppfattar alltså att även regeringens aktuella förslag utgör en överimplementering och därför måste en redogörelse ske för EU-regleringens räckvidd och den miniminivå som måste uppfyllas liksom en motivering till varför nivån överskrids samt vilka konsekvenserna blir av detta. NNR finner avslutningsvis att konsekvenserna av lagt förslag måste analyseras ytterligare för att kunna ligga till grund för lagstiftning. NNR bedömer att regeringen vid en sådan analys kommer fram till att det finns andra alternativa lösningar som uppfyller målen på ett mer kostnadseffektivt sätt. NNR avstyrker aktuellt förslag och finner det inte kunna ligga till grund för lagstiftning. 27. PRECIS Negativ Branschföreningen för konsultföretag PRECIS menar att

14 14 Om krav på arbetsrättsliga villkor ska införas vid upphandlingar ska det enbart gälla branscher där det är uppenbart att det finns verifierbara skäl till varför detta är ändamålsenligt. Vi anser inte att vår bransch är en sådan. Om krav på arbetsrättsliga villkor vid upphandlingar införs och lagstiftaren ej vill utpeka enskilda branscher bör uppdraget lämnas på delegation till Upphandlingsmyndigheten att utreda och ge vägledning till upphandlande myndighet. För att undvika godtycke och risken för politiskt styrning av upphandlingar ska det inte vara upp till en enskild upphandlande myndighet att själv avgöra om krav på kollektivavtal ska villkora deltagandet i upphandling Om krav på arbetsrättsliga villkor vid upphandlingar införs bör detta inte omfatta underleverantörer. Sådana företag i vår bransch är ofta fåmansföretag, inte sällan i ett uppbyggnadsskede och krav på kollektivavtal blir både orimliga och omöjliga att följa. 28. Almega Avstyrker Almega avstyrker förslaget i sin helhet eftersom eftersökta mål kan uppnås med mindre systemfrämmande och byråkratiskt betungande medel. För att kunna bedöma behov och relevans, tillika om potentiell leverantörs lösningar är likvärdiga med de arbetsmarknadsförsäkringar som parterna utvecklat under ett halvt sekel, förutsätts myndigheternas upphandlande tjänstemän ha mycket god kunskap om marknaden för pensions- och försäkringslösningar. De måste även känna till hur olika försäkringar förmedlas, tillika vem försäkringarna omfattar, för att kunna avgöra vilka villkor som kan ställas i ljuset av kraven på proportionalitet och koppling till kontraktsföremålet. Almega anser inte att detta är realistiskt när till och med parterna har egna försäkringsexperter för att handlägga och förvalta sina system. I remissen omnämns vissa försäkringar som centrala och att de av den anledningen ska ställas som villkor, däribland avtalsgruppsjukförsäkring och omställningsstöd. Almega konstaterar att dessa inte finns att köpa på marknaden och att det alltså inte finns likvärdiga produkter utanför parternas system. Vidare förmedlas inte alla av parternas försäkringar enskilt och, i vissa fall, inte heller utan att kollektivavtal tecknas. Tillträde är därmed stängt, helt eller delvis, med mindre att leverantören just ansluter sig till parternas lösningar. Almegas sju förbund bär tillsammans över 140 kollektivavtal med 40-talet arbetstagarorganisationer och har därmed mycket god insikt i hur kollektivavtal som regleringsinstrument fungerar och förändras över tid. Att vårda och utveckla dessa arbetsmarknadens spelregler är vår främsta uppgift enligt huvudmännen. Vi vänder oss därför mot de mycket grova förenklingar som görs i utkastet vad gäller kollektivavtalens roll

15 15 och funktion, som dessutom riskerar att påverka den svenska modellen negativt. Avtalen må vara formellt likvärda men knappast materiellt, mängden avtal i sig visar detta. Utvecklingen går dessutom också mot större bransch och företagsanpassning, om än med viss eftersläpning till följd av bl.a. historiska och organisationspolitiska skäl. Att upphandlande myndigheter ska välja bland konkurrerande kollektivavtal ser vi därför som mycket bekymmersamt. Almega är mycket kritisk till att myndigheter ska tolka kollektivavtal och därmed göra normerande bedömningar. Vanligtvis tillkommer denna funktion endast en domstol. Detta utgör ett allvarligt ingrepp i den svenska modellen och kommer att ändra spelreglerna på arbetsmarknaden 29. Advokatfirman Kahn Pedersen Tveksam Advokatfirman Kahn Pedersen framhåller att det är otillfredsställande att lagändringar föreslås, vilka inte fungerar med befintlig lagstiftning, med hänvisning till att frågan ska ses över i framtiden. Tvärtom bör ambitionen med all ny lagstiftning vara att den ska fungera redan vid antagandet. 30. Miljömärkning Sverige Inga synpunkter Miljömärkning Sverige har såsom remissvar skickat in rapporten Hållbar offentlig upphandling. Det närmaste man finner avseende synpunkter på föreliggande förslag återfinns i följande slutsats: Det nya EU-direktivet om offentlig upphandling skickar en tydlig signal till kommuner, landsting och statliga myndigheter om att använda miljömässiga och sociala krav som ett viktigt verktyg för att nå samhälleliga mål såsom minskad klimatpåverkan och fattigdomsbekämpning. 31. Advokatfirman Delphi Avstyrker Advokatfirman Delphi avstyrker förslaget och framhåller En väsentlig del av de ändringsförslag som föreslås utgör ingen materiell ändring av det kommande regelverket om offentlig upphandling utan kan endast beskrivas som försök till upplysningar till upphandlande myndigheter som har att tillämpa regelverket. Dessa upplysningar leder dock till att bestämmelserna istället blir mer svårtolkade och otydliga. Vidare är vissa ändringsförslag illa utformade och saknar logisk stringens samt systematik. Lagstiftning kan aldrig utgöra en handbok inom offentlig upphandling. Upplysningar om vad som är möjligt för upphandlande myndigheter att göra vid tillämpningen av det nya regelverket, t.ex. att uppställa särskilda arbetsrättsliga krav, tillhandahålls bäst av den särskilda myndighet som upprättats för

16 16 uppgiften Upphandlingsmyndigheten och inte direkt i lagtexten. Att upphandlande myndigheter anser att det upphandlingsrättsliga regelverket i dess nuvarande utformning är krångligt och en administrativ börda är allmänt känt. Förslaget höjer denna administrativa börda till nya nivåer samtidigt som det resultat som önskas att förhindra oskäliga arbetsvillkor framstår som allt annat än säkert. xxxx