Juridiska fakultetsnämnden YTTRANDE Dnr SU Näringsdepartementet

Transkript

1 Juridiska fakultetsnämnden YTTRANDE Dnr SU Näringsdepartementet Remiss: Hållfast arbetsrätt för ett föränderligt arbetsliv (Ds 2002:56) Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som anmodats att yttra sig i rubricerade ärende, får härmed anföra följande. Sammanfattning På basis av en gedigen genomgång av rättspraxis föreslår utredningen vissa justeringar och tillägg till LAS. Nämnden tillstyrker i princip de förslag som rör en ny reglering avseende de tidsbegränsade anställningarna i LAS, dock med en annan konstruktion av den särskilda påföljdsregel som föreslås. Däremot ställer sig Nämnden avvisande till flera övriga förslag. Den allmänna grunden till denna tveksamhet är att LAS reglerar frågor avseende anställningsskyddet, dess ingående och upphörande, och att lagen för övrigt inte omfattar frågor som berör anställningsförhållandet som sådant. 1. Arbetstagarbegreppet och anställningsskyddet vid uppsägningar av personliga skäl och arbetsbrist I avsnitten II och III behandlas ingående dessa två frågor. Nämnden har med anledning av de slutsatser som utredningen drar i dessa två avsnitt inget att erinra. 2. De tidsbegränsade anställningarna i LAS I avsnitt IV behandlas dessa frågor utförligt. Under skilda rubriker nedan tar Nämnden upp till behandling en del av de frågor som utredningen belyst. Förslag till ny reglering vad gäller tidsbegränsade anställningar Antalet tidsbegränsade anställningar har ökat, trots att den reglering som lades fast i 1974 års anställningsskyddslag (LAS) syftade till att egentligen begränsa förekomsten av de tidsbegränsade anställningarna. Detta är paradoxalt. Mot denna bakgrund är den reglering som för närvarande finns onödigt omfattande och krånglig, anför utredningen (s. 249). Det finns all anledning att instämma i detta konstaterande. Utredningen föreslår därför att man i princip ska avveckla de typer av tidsbegränsade

2 sid. 2 anställningsformer som i dag finns i LAS, och ersätta denna reglering med en ny uppsättning av regler som tillåter parterna att ingå avtal om tidsbegränsad anställning om högst 18 månader under en 5-årsperiod, och vid vikariat om högst ytterligare 18 månader under samma period, alltså totalt 36 månader. Provanställningsregeln i LAS lämnas dock intakt. Till detta kan sägas att behovet av en sådan särregel för provanställning minskar om utredningens förslag genomförs. Nämnden tillstyrker utredningens förslag till takregler vad gäller de tidsbegränsade anställningarna. Fristen om 36 månader vid vikariat föreslås dock förlängd till 42 månader av skäl som har samband med hur den särskilda påföljdsregeln bör utformas (se om detta nedan). Förutom att en reglering av det slag som föreslås är mer i takt med gällande praxis på arbetsmarknaden så uppnås en annan icke obetydlig effekt med förslaget. Tvister om förutsättningarna för ingående av denna typ av anställningar undviks nästan helt. Transaktionskostnaderna för att hantera denna typ av tvister kan därigenom nedbringas väsentligt. Man kan här jämföra med de förebilder som redan finns i LAS, nämligen provanställningsregeln och 3-årsregeln vid vikariat i LAS. De har båda fått en sådan utformning så att tvister inte ska behöva uppkomma om vad som gäller. Det finns alltså flera skäl till varför utredningens förslag bör ges en chans, trots förekomsten av en mer detaljerad reglering av de tidsbegränsade anställningarna i kollektivavtal på arbetsmarknaden. I det avseendet kan man ställa frågan om inte den nya regleringen bör göras allt igenom tvingande så att den avvikande reglering som följer av kollektivavtalen inte får något genomslag alls. På de skäl som framförs i utredningens rapport (s. 233 f.) bör dock en sådan obligatorisk reglering inte införas; framför allt är det Sveriges förpliktelser i förhållande till ett flertal ILO-konventioner som här måste beaktas. Även med hänsyn till detta kan det likväl ha ett betydande signalvärde att lagstiftaren anvisar en väg för hur en modernare reglering av de tidsbegränsade anställningarna bör gestaltas, och sedan får man helt enkelt avvakta och se hur utvecklingen kommer att bli, dvs. om det goda exemplet kommer att mana till efterföljd i så måtto att även kollektivavtalen ges ett modifierat innehåll i dessa frågor. Tidsbegränsad anställning för pensionärer Här bör uppmärksammas den 67-årsregel vad avser pensionerade arbetstagare som idag finns i 5 LAS. Denna ger en arbetsgivare möjlighet att ingå ett tidsbegränsat anställningsavtal med den som gått i pension efter 67 år; för övrigt föreligger inte några begränsningar vid ingående av denna typ av avtal. Utredningens förslag innebär att denna tidsbegränsade anställningsform tas bort. Av 33 LAS följer vidare att en återanställd pensionerad arbetstagare intar en speciell ställning. En uppsägningstid om endast en månad gäller t.ex. om en sådan arbetstagare är tillsvidareanställd. Denna grupp av arbetstagare kan dock inte jämställas med andra mer utsatta arbetstagargrupper på arbetsmarknaden, vilka gång efter annan kan få bli hänvisade till tillfälliga tidsbegränsade anställningar för att skaffa sig försörjning. Av detta skäl kan inte Nämnden finna att det finns anledning att införa ett förstärkt anställningsskydd för personer som gått i pension efter 67 år, jämfört med hur rättsläget gestaltas för dem idag. Det saknas därför skäl att låta den särskilda påföljdsregel som utredningen föreslagit bli tillämplig på denna grupp (se nedan härom). Genomförs utredningens förslag vad gäller de tidsbegränsade anställningarna så bör en reservation av detta slag

3 sid. 3 göras för personer som fått tidsbegränsad anställning efter det att de gått i pension. Företrädesrätt till återanställning Utredningen föreslår att kvalifikationstiden för att företrädesrätt till återanställning ska kunna hävdas avkortas till sex månader, jämfört med vad som nu gäller, eller nio månader. Detta förslag kan i och för sig tillstyrkas. Men det föreslås även att företrädesrätt till återanställning ska kunna hävdas om en tidsbegränsad anställning upphör av andra skäl än arbetsbrist, dvs. att företrädesrätt ska kunna göras gällande även i fall då personliga skäl medverkat till att en tidsbegränsad anställning inte förlängts. Vad utredningen (s. 268 f.) anför i denna del har inte övertygat Nämnden att detta förslag ska genomföras. Vad utredningen anför på s. 269 om att en f.d. arbetstagares kvalifikationer kan prövas inom ramen för en företrädesrättstvist gäller för övrigt redan med stöd av rättspraxis, då en tidigare tillsvidareanställd arbetstagare sagts upp och företrädesrätten till återanställning aktualiseras (se AD 1994 nr 88). Vidare gäller att om skillnaden mellan vad som utgör personliga skäl och arbetsbrist vid de tidsbegränsade anställningarna utplånas så kan man med lika stort fog fråga sig varför tillsvidareanställda arbetstagare ska särbehandlas negativt genom att de tillerkänns företrädesrätt endast då de sägs upp på grund av arbetsbrist. Särskilt vederlag som påföljd vid brott mot den nya regleringen för tidsbegränsade anställningar Ett starkt bidragande skäl till varför Nämnden är så positivt inställd till utredningens förslag vad gäller en ny reglering av de tidsbegränsade anställningarna har att göra med att utredningen föreslagit en alldeles speciell påföljd som ska inträda om en arbetsgivare inte iakttar takreglerna. En arbetsgivare ska betala ett särskilt vederlag som motsvarar 1/3 av månadslönen, dock ska lägst tre månadslöner utges. Det ska alltså inte utges något ekonomiskt eller allmänt skadestånd i dessa fall, ej heller ska en arbetstagare kunna påtala i domstol att den tidsbegränsade anställningen strider mot LAS regler för tidsbegränsade anställningar. Utredningen har emellertid föreslagit att brott mot företrädesrättsreglerna i LAS ska behandlas på samma sätt, dvs. inte såsom enligt gällande rätt då ekonomiskt eller allmänt skadestånd kan utges. Detta förslag avstyrks. Syftet med den nya påföljdsregeln är, som det sägs i utredningen (s. 274), att skapa ett incitament för en arbetsgivare att inom rimlig tid tillsvidareanställa en tidsbegränsat anställd arbetstagare. Man ska m.a.o. slussa in tidsbegränsat anställda i en tillsvidareanställning inom rimlig tid. Till följd av att utredningen velat behandla detta fall på samma sätt som fall då en arbetsgivare bryter mot företrädesrättsreglerna har enbart medfört att påföljdsregeln komplicerats. Vad utredningen säger (s. 273) om det slumpartade i överträdelser av takregeln och brott mot företrädesrättsreglerna har inte övertygat Nämnden om att det särskilda vederlaget ska göras tillämpligt även vid brott mot företrädesrättsreglerna. För denna typ av lagbrott gäller ett sedan många år inarbetat påföljdssystem som man inte utan starka skäl bör rucka på. Till följd av denna sammanblandning av två olika fall i LAS - brott mot takregeln och brott mot företrädesrättsreglerna - har ytterligare begränsningar måst införas i den särskilda påföljdsregeln enligt utredningens förslag. Dessa begränsningar har följande innebörd. I vissa fall ska nämligen det särskilda vederlaget avräknas mot

4 sid. 4 vad som tidigare erlagts. Vederlaget ska dessutom falla bort helt om en arbetsgivare tillsvidareanställer den tidsbegränsat anställde arbetstagaren. Det särskilda vederlaget ska även förfalla till betalning först då arbetstagarens anställning hos arbetsgivaren upphör. Det är Nämndens uppfattning att dessa begränsningar leder till att incitamentet att få arbetsgivare att i ett tidigare skede än som sker idag tillsvidareanställa arbetstagare helt eller delvis bortfaller. Särskilt iögonfallande är att det särskilda vederlaget faller bort helt om arbetsgivaren lång tid efter de 18 månaderna tillsvidareanställer den tidsbegränsat anställda arbetstagaren. Under lång tid har således arbetsgivaren kunnat öppet trotsa påbudet i påföljdsregeln utan att tvingas ta konsekvenserna av sitt eget handlande. Enligt Nämndens mening är detta inte rimligt. På s. 277 anges vidare i ett exempel att det särskilda vederlaget skall motsvara åtta månadslöner om den tidsbegränsade anställningen pågått under 24 månader (1/3 av 24 = 8). Av ordalydelsen i utredningens lagförslag är det inte alls uppenbart att man ska uppfatta 38 3 stk. på detta sätt. Utredningens här anförda exempel betyder ej mindre än att även den tid varunder en tidsbegränsad anställning är tillåten, dvs. upp till 18 månader, kommer att ingå i beräkningen för det särskilda vederlaget. Enligt Nämndens mening är detta knappast en rimlig utgångspunkt. Nämnden vill i stället föreslå att påföljdsregeln förenklas så att syftet med densamma uppnås. Incitamentet i denna reglering är att det ska kosta något för en arbetsgivare som överskrider de frister som anges för tidsbegränsade anställningar, enligt lagförslaget till högst 18 eller 36 månader (42 månader enligt nämndens förslag), allt i syfte att få en arbetsgivare att inom rimlig tid tillsvidareanställa en tidsbegränsat anställd arbetstagare. Det bör därför vara den tid som löper bortom dessa frister som bör penaliseras med ett särskilt vederlag, uppgående till 1/3 av utgående månadslön. Vederlaget bör sedan höjas till ½ av utgående månadslön efter det att det tidsbegränsade anställningsförhållandet pågått i ytterligare 12 månader. Vederlaget bör höjas till ¾ av utgående månadslön om det pågått i ytterligare 12 månader. Och vederlaget bör utgå helt oberoende av att en arbetsgivare under denna tid erbjuder en tillsvidareanställning. Vederlaget bör ävensom förfalla till betalning var tredje månad efter det att 18- månadsfristen överskridits. Men en sådan uppbyggnad av påföljdsregeln synes det inte heller finnas behov av några avräkningsregler. Rätt för arbetstagaren att säga upp ett tidsbegränsat anställningsavtal Utredningen föreslår att en arbetstagare ska få säga upp sitt tidsbegränsade anställningsavtal med en månads uppsägningstid. Utredningens motiv för detta är att längre tidsbegränsade anställningar riskerar att låsa in arbetstagare. Såsom utredningen konstruerat den särskilda påföljdsregeln så kan medges att det kan ligga en viss fara i denna typ av inlåsning. Som utvecklats ovan bör dock påföljdsregeln utformas på ett annat sätt än vad utredningen föreslagit. Nämnden avstyrker förslaget att tidsbegränsade anställningsavtal ska få sägas upp. Ej heller är det betingat av EGrätten att införa ett sådant förslag; den individualisering som präglar mycket av den kontinentala arbetsrätten bör inte opåkallat introduceras i svensk arbetsrätt. Det är inte heller antagligt att det i så värst många fall kan vara till fördel för arbetstagare i allmänhet att införa en sådan regel även om vissa fackliga organisationer synes ha förordat en sådan regel (s. 281). Det kan nog snarare i regel antas att dessa arbetstagare

5 sid. 5 inte har längre tidsbegränsade anställningar. Förslaget innebär istället att svensk arbetsrätt skulle överge en allmän grundsats i förmögenhetsrätten, nämligen att avtal gäller till dess de löper ut såsom avtalats. För att göra avsteg från en sådan huvudregel bör krävas avsevärt bättre skäl än dem utredningen redovisat. Utredningen föreslår förvisso att arbetsgivare och arbetstagare ska få avtala om något annat - som närmast en undantagsregel. Men att utforma en regel på detta område som upphöjer undantaget till huvudregel och tvärtom kan inte godtas. Om lagförslaget upphöjs till lag så måste även följande beaktas. Inom vissa delar av svensk arbetsmarknad är de tidsbegränsade anställningsavtalen legio. Som exempel kan tas idrottsrörelsens anställningsavtal för elitspelare. Dessa avtal är i regel tidsbegränsade med stöd av kollektivavtal. Om utredningens förslag genomförs så lämnar en sådan reglering tyvärr utrymme för opportunistiskt handlande å elitspelarens sida till nackdel för alla, utom möjligen den elitspelare som kan vilja övergå till annan mer välbetald anställning vid tid under spelåret då det alltjämt är möjligt att byta arbetsgivare/förening. Denna typ av illojalt handlande från en enskilds sida bör inte rättsordningen uppmuntra. Lojalitet och samverkan I ett längre avsnitt V behandlas frågor om samverkan, lojalitet, samråd, arbetsledning, kompetensutveckling etc. Utredningen förslår således införande av tre nya regler, en avser lojalitet (3a ), en annan avser individuellt samråd (3b ) och en tredje avser konkurrensklausuler (37 ). På det hela taget kan inte Nämnden ställa sig bakom de lagförslag som gäller LAS. En generell invändning mot en sådan reglering är att LAS inte tar sikte på frågor som rör anställningsförhållandet som sådant, dvs. vad som anses gälla mellan parterna då det enskilda anställningsavtalet är i kraft utan att det har samband med dess ingående eller upphörande. Vad gäller lojalitetsregeln så avses den inte bli skadeståndssanktionerad. Redan på denna grund kan göras gällande att en sådan regel inte bör införas i en lag som reglerar anställningsskyddet, som eljest består av alltigenom skadeståndssanktionerade bestämmelser. Den väsentliga invändningen mot förslaget är dock att den nya regeln egentligen inte tillägger något nytt utöver av vad som synes följa av rättspraxis beträffande lojalitetsfrågor som en av flera biförpliktelser inom ramen för anställningsförhållandet. Regeln är åter ett exempel på en bestämmelse som bryter ramen för vad som regleras inom anställningsskyddet i LAS. När utredningen på s. 414 ff. utvecklar skälen för förslaget så synes utredningen ha lämnat rättsreglernas värld för att istället ge ett förord för en viss typ av managementfilosofi. Det är tveksamt om sådana skäl över huvud taget bör läggas till grund för lagstiftning. Dessa frågor bör snarare vara frågor som med fördel kan behandlas inom ramen för den sociala dialogen och kollektivavtalen. Regeln om ett individuellt samråd mellan arbetsgivare och arbetstagare tar sikte på särskilt ingripande förändring av anställnings/arbetsförhållandena för en enskild arbetstagare. Denna regel är att härleda ur den s.k. bastubadarprincipen (AD 1978 nr 89). I detta fall klargjordes att en arbetsgivares omplaceringsbeslut av en arbetstagare kunde prövas rättsligt om omplaceringen gjordes av skäl som var att hänföra

6 sid. 6 till arbetstagaren personligen; i ett sådant fall måste arbetsgivaren visa att det förelåg godtagbara skäl för åtgärden. Utredningen anser (s. 420 f.) att den s.k. bastubadarprincipen fått en olycklig utformning i flera avseenden, vilket motiverar ett bredare angreppssätt på så sätt att en mer generell bestämmelse härom bör införas i LAS. Ett sådant beslut ska ta sikte på alla arbetsledningsbeslut, och inte enbart ett beslut om omplacering som i bastubadarfallet (s. 485). Varje särskilt ingripande arbetsledningsåtgärd, om förändringen beror på förhållanden som hänför sig till arbetstagaren personligen, ska föregås av att arbetsgivaren inte bara ska samråda med arbetstagaren ifråga (i förekommande fall även varsla den fackliga organisationen), utan även kunna visa godtagbara skäl för beslutet. Förslaget i denna del innebär även en ändring i medbestämmandelagen (MBL) såtillvida att en del av den primära förhandlingsskyldigheten i 11 avses bortfalla i det s.k. arbetstagarfallet. Dessa förslag avstyrks. Skälen är följande. Det har för det första inte kunnat påvisas att ingripande förändringar för enskilda arbetstagare som kan hänföras till dem personligen behandlats på ett otillfredsställande sätt inom ramen för MBL. Det är för det andra inte heller lämpligt att inom ramen för en anställningsskyddslag införa påbudsregler som uteslutande tar sikte på det löpande anställningsförhållandet. Det må vara så att denna typ av bestämmelser återfinns i andra nordiska lagar som kan innehålla en bredare uppsättning regler avseende anställningsavtalet, jämfört med vad som följer av LAS. Detta förhållande är dock inte ett skäl att ändra på regelverket i svensk rätt. För övrigt kan antecknas att det egentligen inte är på detta sätt som de svenska arbetsrättsreglerna vuxit fram. Praxis har istället varit av utomordentlig stor betydelse liksom även de kollektiva parternas reglering; en mix av bestämmelser som står att finna dels i lag, dels i rättspraxis, och under ömsesidig påverkan är adelsmärket för denna utveckling. Nämnden kan inte finna att utredningen på denna punkt visat tillbörlig uppmärksamhet till just dessa svenska särdrag. Utredningen har inte redovisat några övertygande skäl för att på en bredare front reglera dessa frågor i LAS. En tredje ny regel som utredningen föreslår i LAS är en bestämmelse om begränsning av bruket av konkurrensklausuler. Förebild är här 1969 års överenskommelse om konkurrensklausuler mellan SAF, SIF, SALF och CF. Det skulle i och för sig finnas mycket att säga om bruket av konkurrensklausuler, men även det missbruk som förekommer då skäligen enkla arbetsuppgifter blir föremål för reglering och då tillverkningshemligheter och därmed jämförbart kunnande (cit. från 1969 års överenskommelse) inte alls berörs. Det saknas emellertid ett hållfast empiriskt underlag för att dra några slutsatser i anledning av detta missbruk. På samma sätt kan man ställa frågan på vilket sätt konkurrensklausulerna har samband med de aspekter på samma sak som regleras i lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Nämnden har dessvärre inte kunnat finna att denna fråga blivit behandlad av utredningen. Detta är beklagligt av det skälet att det därför inte går att på någon mer hållfast grund ta ställning till om det verkligen behövs en partikulär bestämmelse för just konkurrensklausuler i LAS. Som sagts ovan faller en särreglering av konkurrensklausulerna utanför syftet med anställningsskyddet i LAS. Den frågan kan också ställas om inte företagshemlighetslagen kan tänkas vara ett tillräckligt skydd för en arbetsgivare vad gäller de affärs- och driftförhållanden som en näringsidkare vill hålla hemlig även efter det att anställningsförhållandet upphört att gälla. Det ska då anmärkas att enligt denna lag så kan en arbetstagare bli skadeståndsskyldig även sedan dennes anställning upphört om den f.d. arbetstagaren utnyttjar eller röjer en företagshemlighet, dock endast då det

7 sid. 7 finns synnerliga skäl (se AD 1998 nr 80). Avtal om långtgående tystnadsplikt kan träffas i vissa fall. Till slut kan även den frågan ställas om det inte är hög tid att förbjuda förekomsten av konkurrensklausuler med hänvisning till de välfärdsförluster som kan bli följden av att arbetstagare inte kan efter fritt val ta annan anställning hos konkurrerande arbetsgivare. Nämnden menar att då dessa frågor inte mer ingående belysts i utredningen och det är mer än uppenbart att en regel om konkurrensklausuler klart faller utanför kärnområdet för själva anställningsskyddet i LAS så avstyrks lagförslaget. Att vissa nordiska länder infört en sådan reglering är inte skäl nog att införa en motsvarande reglering i Sverige. Allmänt skadestånd vid arbetstagarens hävning av anställningsavtalet Enligt rättspraxis kan inte en arbetstagare kräva allmänt skadestånd om denne frånträder avtalet enligt 4 LAS, dvs. då arbetsgivaren gjort sig skyldig till ett väsentligt kontraktsbrott. I utredningen (s. 411, 412 och 430) föreslås dock att allmänt skadestånd även skall kunna utges i sådana fall. Nämnden är beredd att biträda detta förslag, främst på grund av att AD:s praxis kan sättas ifråga (se t.ex. AD 1976 nr 135, 1982 nr 99, 1983 nr 5). Det är nämligen på basis av denna praxis svårt att se hur en arbetsgivare ska över huvud taget kunna i väsentlig mån åsidosatta sina åligganden enligt 4 med följd att allmänt skadestånd ska kunna utdömas. Nämnden menar att domstolen i dessa fall valt en allmänt civilrättslig lösning istället för en arbetsrättslig lösning på det problem den ställts inför, dvs. man har behandlat det enskilda anställningsavtalet som vilket annat avtal som helst där vid hävning endast ekonomiskt skadestånd kan komma ifråga. Vad utredningen anför i specialmotiveringen (s. 495) om att allmänt skadestånd inte bör utgå om arbetsgivarens kontraktsbrott består i att denne på grund av bristande förmåga inte betalt ut lön kan därför ifrågasättas. Förtydligande av vad som omfattas av en arbetsgivares omplaceringsskyldighet i 7 tredje stycket LAS Utredningen föreslår en mindre lagändring i 7 2 stk, dvs. att en uppsägning inte är sakligt grundad om det är skäligt att arbetstagaren bereds annat arbete hos sig (som enligt gällande rätt således) eller vidtar andra åtgärder till undvikande av uppsägningen (vilket är det nya). Utredningen säger (s. 419) att detta tillägg kan bidra till en mer förutsebar och koherent rättstillämpning samtidigt som det är ägnat att understryka att det inte endast är förutsättningar för omplacering utan även för rehabilitering och kompetenshöjning som skall prövas i detta sammanhang. Även om förslaget anses vara en kodifikation av gällande rätt (s 487) så har Nämnden svårt att förstå hur tillägget ska kunna bidra till en mer förutsebar och koherent rättstillämpning då av tillägget inget annat följer än vad som är allmänt känt i arbetslivet vid uppsägningar. Förslaget avstyrks därför. Skyddet för föräldralediga arbetstagare Utredningen föreslår att föräldraledighetslagen (FörL) tillförs regler om diskriminerings-förbud motsvarande dem som finns i jämställdhetslagen (JämL). Syftet med detta är att föräldralediga arbetstagare ska bli likställda med gravida som skyddas med stöd av JämL. Nämnden tillstyrker förslaget. Lagförslaget har dock

8 sid. 8 fått en olycklig utformning. Det är nämligen oklart på vilket sätt 15 2 stk. ska bli tillämpligt. I special-motiveringen s. 498 sägs visserligen att reglerna om positiv särbehandling knappast torde ha relevans när det gäller föräldralediga arbetstagare. Men vad gäller då det undantag i samma stycke som följer av andra strecksatsen? Det är vidare Nämndens mening att regeln i FörL bör utformas så att det klart framgår att jämförelse ska göras med en arbetstagare i en likartad situation som inte varit föräldraledig. Genom hänvisningen till JämL är det istället lätt hänt att en ovan läsare inte förstår vad som avses, då de senare reglerna förutsätter att jämförelse görs med en person av motsatt kön. Dessutom avses 17 punkt 1 JämL som rör anställningsförfarandet och de beslut som en arbetsgivare fattar i samband med rekrytering bli fullt ut tillämplig i FörL. I de flesta fall torde ju denna särregel inte bli tillämplig på föräldralediga arbetstagare; de är ju redan anställda. Utredningen pekar (s. 499) dock på att en motsvarande regel i FörL har relevans för manliga arbetssökande som avser att vara föräldralediga; det påstås att för dem saknas skydd idag. Nämnden vill fråga om inte detta skydd redan följer av 17 punkt 1 JämL. Om det inte är möjligt att diskriminera gravida kvinnor på grund av deras kön, så borde slutsatsen vara att det inte heller går att diskriminera män på grund av sitt kön i en situation då frågan om föräldraledighet kommer upp. Man kan mycket väl argumentera så att de blir diskriminerade på grund av sitt kön om arbetsgivaren sorterar bort en sådan sökande under anställningsförfarandet om av handlingarna framgår att en manlig arbetssökande avser att vara föräldraledig. Det bör tilläggas att FörL inte i något annat fall synes behandla fråga om anställning av arbetstagare; även av det skälet är det önskvärt att anställningsfallet hålls utanför FörL. Tillsyn över dessa regler ska utövas av JÄMO enligt lagförslaget, 17a. Det är inte lämpligt att ta in en sådan offentligrättslig föreskrift i en eljest civilrättslig lagprodukt. Nämnden föreslår istället att denna bestämmelse flyttas till någon lämplig paragraf i JämL. Utredningen föreslår även ett tillägg till 11 LAS av innebörd att uppsägningstiden för en föräldraledig arbetstagare inte ska börja förrän arbetstagaren återgått, eller skulle ha återgått i arbete. Nämnden tillstyrker förslaget. Ytterst är det ju en fråga om vem som egentligen ska betala uppsägningslönen, arbetsgivaren eller samhället genom den föräldrapenning som utgår. Ett liknande problem uppstod under 1980-talet då äldre arbetstagares situation var utsatt och då kostnaderna för övertaliga vältrades över på arbetslöshetsstödet. Därför tillkom särskilda regler i LAS. Man skulle också kunna tänka sig en lösning som innebär att den uppsägning som skett av föräldralediga arbetstagare följer det sedvanliga mönstret, dvs. att arbetsgivaren har att utbetala uppsägningslön på sätt som sker för andra arbetstagare som sägs upp och att den föräldraledige under denna tid inte får uppbära föräldrapenning. Detta för dock med sig att den föräldraledige får en längre föräldraledighet jämfört med föräldralediga som inte sagts upp på grund av arbetsbrist. Nämnden menar dock att en sådan lösning inte är att föredra. De problemfall som utredningen tar upp (s. 475 f., 487) i anslutning till lagförslaget har istället att göra med då en arbetsgivare upphört med sin verksamhet eller gått i konkurs alltmedan arbetstagare är föräldralediga. Utredningen menar att fordran på lön under uppsägningstiden kvarstår som en fordran gentemot arbetsgivaren i dessa fall, men även

9 sid. 9 att lönegarantilagen kan bli tillämplig, förmodligen långt efter det att konkursförfarandet är avslutat. Nämnden är tveksam till om det är möjligt att lösa dessa problemfall på detta sätt. Frågan bör prövas mer ingående.