Ond tro inom varumärkesrätten

Transkript

1 Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt C Uppsats HT 2006 Ond tro inom varumärkesrätten och förhållandet till begreppen förväxling och vilseledande Författare: Mikael Lammertz Handledare: Mats Nordenborg

2 Sammanfattning Varumärken har i takt med globaliseringen kommit att företräda allt större ekonomiska värden. Det här är till stor del ett resultat av att varumärket kommit att representera ett självständigt kommersiellt värde i takt med att dess funktioner förädlats. Varumärket har i många fall utvecklats till en från produkter frikopplad symbol. Mervärdet i ett varumärke består av de associationer som finns kopplade till varumärket på marknaden. Skapandet av ett sådant mervärde är vanligtvis mycket resurs- och kapitalkrävande, varför detta mervärde riskerar att locka obehöriga att på olika sätt försöka dra fördel av andras varumärken, exempelvis genom att registrera dessa i ond tro. Den här uppsatsen syftar i första hand till att utreda definitionen och relevansen av ond tro inom varumärkesrätten. Då nationell rätt fått en annorlunda utformning än EU-rätten och till skillnad från denna saknar explicit reglering av begreppet, aktualiseras också förhållandet till begreppen förväxling och vilseledande. Resultatet av en granskning av material från bland annat OHIM och PBR medför att begreppet ond tro kan preciseras som motsatsen till god tro och ett uttryck för en oärlig avsikt. Det handlar om ett smalt juridiskt begrepp, vilket följer av att bevisbördan för vetskap vid tillfället för ansökan generellt är mycket omfattande. Det finns dock tendenser som tyder på en utveckling där begreppet kan komma att tillskrivas en något bredare tillämpning. Slutsatserna från uppsatsen pekar på att en explicit implementering av begreppet ond tro inom nationell lagstiftning ter sig viktig, inte enbart på grund av behovet att harmonisera nationell lagstiftning med den inom EU utan också för att ge begreppet en högre juridisk status och erkänna förekomsten av sådana intentioner på marknaden. Författaren föreslår därtill en skärpning av nuvarande bedömning i enlighet med Benelux-staternas objektiva bedömning, vilket enligt densamma är högst förenlig med EU-rättens utveckling mot ett starkt varumärkesskydd. Nyckelord: Varumärke, kännetecken, ond tro, förväxling, vilseledande och utökat anseendeskydd.

3 Förkortningar ATF Alternativt tvistlösningsförfarande CTM Community Trade Mark (EG-varumärke) CTMR Community Trade Mark Regulation (varumärkesförordningen) EEG Europeiska Ekonomiska Gemenskapen EG Europeiska Gemenskapen EU Europeiska Unionen HD Högsta Domstolen ICANN International Corporation for Assigned Names and Numbers IIS II-stiftelsen för Internetinfrastruktur MFL Marknadsföringslagen (1995: 450) NIR Nordiskt Immateriellt Rättsskydd NJA Nytt Juridiskt Arkiv, Högsta domstolens domar OHIM Office of Harmonization for the Internal Market PBR Patentbesvärsrätten PK Pariskonventionen PRV Patent- och registreringsverket RÅ Regeringsrättens Årsbok SOU Statens Offentliga Utredningar UDRP Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy VK Varumärkeskommittén VmL Varumärkeslagen (1960:644) WTO World Trade Organization WIPO World Intellectual Property Organization

4 Innehåll 1. INLEDNING BAKGRUND OCH PROBLEMFORMULERING SYFTE AVGRÄNSNING METOD DISPOSITION VARUMÄRKETS FUNKTIONER VARUMÄRKESLAGSTIFTNING EG/EU-LAGSTIFTNING Varumärkesdirektivet Varumärkesförordningen NATIONELL LAGSTIFTNING Förväxlingsbara och vilseledande varumärken Associations- och anseendeskydd VARUMÄRKEN OCH DOMÄNREGISTRERINGAR I OND TRO PÅ INTERNET REGISTRERING OCH ALTERNATIVT TVISTLÖSNINGSFÖRFARANDE II-STIFTELSENS RIKTLINJER FÖR BEDÖMNING AV OND TRO ALTERNATIVT TVISTLÖSNINGSFÖRFARANDE: PRAXIS BEGREPPET OND TRO INOM VARUMÄRKESRÄTTEN OHIM:S DEFINITION AV BEGREPPET OND TRO OHIM:S RIKTLINJER FÖR BEDÖMNING AV OND TRO EU-PRAXIS NATIONELL PRAXIS AVSLUTANDE DISKUSSION VARUMÄRKESRÄTTENS UTVECKLING OCH BEGREPPET OND TRO FÖRVÄXLING OCH VILSELEDANDE KONTRA OND TRO SÄRSKILJNING OCH ANSEENDESKYDDET KONTRA OND TRO SLUTSATSER KÄLLFÖRTECKNING... 27

5 1. Inledning 1.1 Bakgrund och problemformulering Ett varumärke är enkelt uttryckt ett kännetecken med särskiljande förmåga som kan återges grafiskt i syfte att differentiera en produkt från en konkurrents. Varumärkeskomittén (VK) påpekar dock att varumärket idag inte brukas primärt för att utmärka ett kommersiellt ursprung, utan att många märken fått en självständig symbolisk karaktär och profil som är oberoende av de varor och tjänster för vilka de avses bli använda. 1 För många företag representerar varumärket en tillgång med ett enormt ekonomiskt värde. Undersökningar tyder på att dessa representerar värden omkring procent av stora börsföretags värden. 2 Nordell uttrycker det som att inarbetade kännetecken vanligen utvecklas till innehavarens viktigaste tillgång. 3 Det finns således ett naturligt behov av att skydda denna värdefulla tillgång från skadligt och obehörigt nyttjande. Globaliseringen och den ökade världshandeln minskar knappast detta behov. Nationella varumärken kan erhålla skydd antingen genom registrering eller inarbetning. Det här ger innehavaren ensamrätt till varumärket. Registrering av varumärken kan ske både nationellt hos Patent- och registreringsverket (PRV) och internationellt till exempel hos Office of Harmonization for the Internal Market (OHIM). Termen varumärke har något olika betydelser inom juridik och företagsekonomi. Den grundläggande skillnaden mellan den juridiska termen varumärke (eng; Trade Mark) och den företagsekonomiska termen varumärke (eng; Brand) är att den juridiska formen inte per definition besitter något mervärde. Den företagsekonomiska termen representerar däremot normalt ett mervärde för både näringsidkare och omsättningskrets baserat på de associationer som finns kopplade till varumärket. Det här mervärdet utgör grunden för flertalet av de varumärkesfunktioner som tillskrivs rättsskydd. Värdet av ett registrerat varumärke är således aldrig större än det företagsekonomiska mervärde som existerar på marknaden. 4 Skapandet av ett sådant är vanligtvis mycket resurs- och kapitalkrävande, varför detta mervärde riskerar att locka obehöriga att på olika sätt försöka dra fördel av andras varumärken. Begrepp som varumärkesintrång och renommésnyltning är två välkända juridiska termer för detta fenomen. Ett mindre omtalat fenomen är registreringar av varumärken i ond tro. Frågan om ond tro inom varumärkesrätten når till exempel sällan högre instans på EU-nivå eller på nationell nivå. Det förekommer dock i en rad fall hos OHIM och Patentbesvärsrätten (PBR). Det är också mycket vanligt förekommande på ett angränsande område, nämligen registreringar av domännamn på Internet. Varumärkesregistreringar i ond tro strider mot den grundläggande civilrättsliga principen att rättigheter endast kan förvärvas i god tro. 5 Enligt EU-rätten utgör registreringar i ond tro ett absolut registreringshinder eller en absolut ogiltighetsgrund. OHIM har tagit upp ämnet ett flertal gånger, varpå det framgår att ond tro är motsatsen till god tro och att begreppet kan kopplas till en avsikt att vilseleda. 6 Nationell rätt har delvis fått en annan utformning då begreppet inte 1 Kommittédirektiv 1997: Melin, Varumärkesstrategi s Nordell, Varumärkesrättens skyddsobjekt s Uggla, Organisation av varumärken s OHIM: Bad faith case study (Final version) s OHIM C /1 (TRILLIUM). 1

6 regleras explicit utan definieras utifrån förväxlingsbegreppet. Då begreppen förväxling och vilseledande nationellt kommit att överlappa varandra skapas härmed ett unikt samband mellan begreppet ond tro och begreppen förväxling och vilseledande som saknar motsvarighet inom EU-rätten. 7 Det nationella förhållningssättet till begreppen förväxling och vilseledande blir särskilt intressant mot bakgrund av EU-domstolens vida tolkning av förväxlingsbegreppet och OHIM:s definition av begreppet. Den nationella förväxlingslärans utformning skapar också en koppling till risken för association och det utökade anseendeskyddet. Frågan om ond tro kan i nuläget prövas under både registreringsförfarandet och invändningsförfarandet. Det förekommer också att PRV tar upp frågan ex officio, då sökt märke är förväxlingsbart med ett väl ansett kännetecken. Levin anser generellt att det är olämpligt att tillämpa olika normer för europeiska och nationella varumärken och påpekar att OHIM:s praxis får stor betydelse för utvecklingen inom svensk praxis. 8 Enligt Levin tycks immaterialrätten alltmer utvecklas mot ett skydd för ekonomisk insats; ett marknads- eller ett investeringsskydd. 9 Uppfattningen delas av VK som konstaterar att varumärket kommit att representera ett självständigt kommersiellt värde, normalt till följd av betydande investeringar. 10 Levin menar vidare att en förändrad syn på skyddsobjekt och skyddsbehov inom immaterialrätten gör att uttryck som fair use aktualiseras. Det behövs nya grepp för att klara marknader och teknik i ett balanserat förhållande, något som Levin finner sannolikt kommer till uttryck i framtida lagstiftning. 11 Måhända erbjuder innebörden av begreppet ond tro i motsats till begreppet fair use en outnyttjad möjlighet att förhindra otillbörligt nyttjande av värdefulla immateriella tillgångar? Uppsatsen kommer att utreda begreppet ond tro i en varumärkeskontext med hänsyn till ovanstående diskussion; vad utgör ond tro inom varumärkesrätten? 1.2 Syfte Uppsatsens syfte är att utreda definitionen och relevansen av ond tro inom varumärkesrätten med utgångspunkt i varumärkesregistreringar samt begreppen förväxling och vilseledande. Ambitionen är att komma med ett rättsvetenskapligt bidrag till varumärkesdebatten och vid behov framföra konstruktiv kritik mot lagstiftningens utformning. 1.3 Avgränsning Uppsatsen avgränsas till att utreda begreppet ond tro inom EU och nationell varumärkesrätt. 7 SOU 1958:10 s Levin, Immaterialrätten en introduktion s SOU 2001:26 s och Levin, Immaterialrätten en introduktion s Kommittédirektiv 1997: Levin, Immaterialrätten en introduktion s

7 1.4 Metod I samband med uppsatsförfattandet kommer en konstruktiv rättspositivistisk metod att användas. Det konstruktiva elementet består bland annat i att analysera effekter, jämföra rättssystem, förklara och finna inkonsekvenser samt komma med rekommendationer till förändringar. I konsekvens med det rättspositivistiska angreppssättet kommer problemet att behandlas med utgångspunkt i sedvanligt rättskällematerial som EG-direktiv, EG-förordningar, lagstiftning, rättsfall (praxis), förarbeten och doktrin. Rättsfallen hämtas i första hand från OHIM och PBR, men mål från EG-domstolen, Högsta Domstolen (HD) och Hovrätten nyttjas för att belysa angränsande frågor av särskild betydelse. I jämförande syfte kommer II-stiftelsens allmänna regler för domänregistreringar och ärenden från alternativt tvistlösningsförfarande att användas, dessa får karaktäriseras som informell rätt. 1.5 Disposition Uppsatsen består av sammanlagt sex kapitel. Det första kapitlet Inledning presenterar bland annat uppsatsens bakgrund, problem och syfte. Kapitel två Varumärkets funktioner syftar till att presentera varumärkets juridiska funktioner, dessa är väsentliga för varumärkesrättens utformning och utgör samtidigt bedömningsunderlag för rättstillämpningen. Det tredje kapitlet Varumärkeslagstiftning introducerar för uppsatsen relevant lagstiftning på EU och nationell nivå. Kapitel fyra Varumärken och domänregistreringar på Internet har inkluderats för att påvisa betydelsen av ond tro inom ett angränsande område till varumärkesrätten. I kapitel fem Ond tro inom varumärkesrätten kommer begreppet ond tro att definieras utifrån OHIM:s riktlinjer och praxis samt nationell praxis. I uppsatsens sista kapitel Avslutande diskussion behandlas begreppet ond tro och sambandet till andra närliggande eller betydelsefulla begrepp inom varumärkesrätten med hjälp av praxis, doktrin och förarbeten. Författaren presenterar även egna tolkningar och slutligen sina slutsatser. Benämningen författaren används uteslutande för att markera egna åsikter och tolkningar i avsnittet och att skilja dessa från mer auktoritära personers åsikter. 3

8 2. Varumärkets funktioner Med tiden har en viss konsensus utvecklats om varumärket och kännetecknets funktioner. Funktionerna har blivit erkända av domare med flera som ett bra verktyg för att förstå varumärkeslagstiftningen och vilka intressen som den skall skydda. 12 I de riktlinjer som utgivits av OHIM kan utläsas att varumärkets funktion är att ange ursprung, att vara ett verktyg för kommunikation samt att garantera kvalitet. 13 Nordell menar att varumärket representerar ett självständigt värde, ofta till följd av en betydande investering. Därefter följer en utförlig diskussion om varumärkets funktion utifrån kännetecknets fyrpartsförhållande bestående av kännetecknet, produkten, känneteckensinnehavaren och omsättningskretsen. 14 Ett kännetecken är en symbol som utan kommersiell kontext normalt saknar mening. Kännetecknets symbolfunktion är att ange varan eller tjänsten (fortsättningsvis produkt) utan att vara själva produkten eller att ange produktslaget. Särskiljningsfunktionen består i att särskilja en viss näringsidkares produkter från andra näringsidkares produkter. Särskiljningfunktionen har två element; ett positivt och ett negativt. Det positiva elementet innebär att samtliga produkter som kännetecknet representerar skall ha något gemensamt. Ur ett rättsligt perspektiv gäller detta produktens kommersiella ursprung. Den här ursprungsfunktionen tar till skillnad från symbolfunktionen inte utgångspunkt i kännetecknet och objektet utan pekar med hjälp av kännetecknet på produkten och dess härkomst. Det är en kommunikationslänk mellan företag och kundkrets. Särskiljningsfunktionens negativa element består i att kännetecknet inte får utpeka någon annans produkt. Det här är en viktig komponent i varumärkeslagens förväxlingsbedömning. 15 Kännetecknets individualiseringsfunktion påminner om dess särskiljningsfunktion, men då den senare fungerar som en referens mellan produkten och kännetecknet skapar individualiseringsfunktionen snarare varumärkets innehåll gentemot omsättningskretsen. Funktionen syftar till att differentiera produkten och dess egenskaper från andra produkter av liknande slag inte bara att skilja den från dessa. Individualiseringsfunktionen förväntas därmed även kommunicera något om näringsidkaren bakom produkten och de som efterfrågar och konsumerar produkten. Det handlar således till viss del om en imageskapande funktion och som sådan är den en av de mest betydelsefulla faktorerna för att differentiera företag, produkter och aktiviteter från andra företag och konkurrerande erbjudanden. Funktionen skapar en psykologisk länk mellan företag och kundkrets och intar en central roll i varumärkets långsiktiga strategi och marknadsföringen av produkter. För näringsidkaren handlar det om att långsiktigt få så stor avsättning som möjligt för sina produkter genom att bygga en identitet kring sitt varumärke och påverka slutanvändarens köpbeslut. Med varumärkets reklamfunktion menas att kännetecknet som sådant påverkar avsättningen positivt. För somliga varumärken utgör kännetecknet i sig tillräckligt 12 Wilkof & Burkitt, Trade Mark Licensing s OHIM: Guidelines Proceedings before the OHIM (Final version) s Nordell, Varumärkesrättens skyddsobjekt s A.a. s

9 för att skapa uppmärksamhet. I många fall är varumärket och marknadsföringen det enda som skiljer en produkt från en annan. 16 Det är i första hand varumärkets marknadsstyrande funktion som berättigar dess rättsskydd, vilket kan förstås som de funktioner som skapar varumärkets mervärde och incitament för effektiv konkurrens. 17 EG-domstolen har förklarat att varumärkets grundläggande funktion är att garantera produktens ursprung gentemot konsumenten eller slutanvändaren. 18 Det här har medfört att ursprungsfunktionen tillskrivits ett starkt samband med varumärkets garanti- och kvalitetsfunktion. Ett flertal domar pekar på vikten av att kännetecknet representerar en ansvarig part. 19 Kvalitetsfunktionens betydelse har även betonats särskilt av EG-domstolen i takt med det förbättrade konsumentskyddet. 20 Varumärket ska kunna förväntas vara en garant för vissa egenskaper och en konstant kvalitet i slutanvändarens medvetande. Det här är en viktig beståndsdel i varumärkets goodwill, framför allt för lyxvaror. Ett inarbetat varumärke kan vidare förväntas signalera viss information om prisklass, servicenivå eller målgrupp för olika produkter. Det här är kännetecknets informationsfunktion. 21 Reklam-, garanti- och kvalitetsfunktionen har genom praxis fått kompletterande skydd från marknadsföringslagen (MFL); renommésnyltning (reklam) och vilseledande (garanti) Nordell, Varumärkesrättens skyddsobjekt s och A.a. s C-206/01 (ARSENAL). 19 Se C-10/89 (HAG GF AG), C-9/93 (IDEAL STANDARD) och C-39/97 (CANON). 20 Se C-9/93 (Ideal Standard). 21 Nordell, Varumärkesrättens skyddsobjekt s Levin, Immaterialrätten en introduktion s

10 3. Varumärkeslagstiftning 3.1 EG/EU-lagstiftning De mest grundläggande bestämmelserna återfinns i Pariskonventionen (PK) för industriellt rättsskydd från Ur ett EU-rättsligt perspektiv är Rådets första direktiv 89/104/EEG 23 från 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar och Rådets förordning (EG) 40/94 24 om gemenskapsvarumärken från 1993 de mest tongivande bestämmelserna. 25 EU föreskriver fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital i syfte att efterlikna en nationell marknad. Det här är de fyra friheterna som definierar EU:s inre marknad. 26 Varumärkesdirektivet infördes för att harmonisera den nationella varumärkeslagstiftningen i EG:s olika medlemsstater i syfte att främja den fria rörligheten och skapa förutsättningar för fri konkurrens på den gemensamma marknaden. 27 Varumärkesförordningen instiftades 1996 som ett instrument i syfte att förenkla anpassningen till denna gemensamma marknad. Målet var att underlätta företagens registreringsprocess genom att erbjuda ett varumärkesskydd i samtliga EU-länder via ett centralt förfarande som också tar hänsyn till redan existerande nationella registreringar. Bakgrunden är att en harmonisering av nationell lagstiftning inte ansågs tillräcklig för att avskaffa de territoriella hinder som finns på den gemensamma marknaden. 28 EU har allmänna regler för: 29 Typ av tecken som kan registreras som varumärke Förutsättningar för att registrering ska beviljas Ensamrätten och skyddets omfattning Giltighetstid Krav på att varumärket måste användas inom fem år efter ansökan Licensiering Varumärkesdirektivet I direktivet står att det inte ter sig nödvändigt att genomföra ett fullständigt närmande av medlemsstaternas lagstiftning utan att det är tillräckligt att begränsa den till de nationella bestämmelser som har en direkt påverkan på den inre marknadens funktion. Medlemsstaterna är fortsatt fria att skydda varumärken som förvärvats genom inarbetning. De är också fria att fastställa procedurregler för registrering, upphävande och ogiltighet av varumärken som förvärvats genom registrering. Direktivet påpekar att det är viktigt att säkerställa att registrerade varumärken i framtiden har samma rättsliga skydd i alla medlemsstater, men att det här inte skall hindra länderna från efter eget bedömande ge ett omfattande skydd åt sådana varumärken som är kända. Av innehållet framgår också att det registrerade varumärkets viktigaste funktion är att garantera ett ursprung och att det skydd som följer härav är absolut när det råder identitet mellan märket, tecknet och produkterna. Skyddet ska även gälla vid likhet mellan märket, tecknet och produkterna. Begreppet likhet skall tolkas mot bakgrunden risk för förväxling. 23 Nedan varumärkesdirektivet. 24 Nedan varumärkesförordningen. 25 Nordell, Varumärkesrättens skyddsobjekt s EU-upplysningen.se (b). 27 Varumärkesdirektivet. 28 Varumärkesförordningen. 29 EU-upplysningen.se (a). 6

11 Formerna för fastslående av risk för förväxling och bevisbördan härtill skall regleras på nationell nivå. I övrigt understryks nödvändigheten av att direktivets bestämmelser överensstämmer med bestämmelserna i PK. 30 Artikel 1 fastslår att direktivet skall tillämpas för varumärken avseende varor eller tjänster vilka är föremål för registrering eller ansökan om sådan i en medlemsstat, hos Benelux varumärkesmyndighet eller på internationell nivå med rättsverkan i en medlemsstat. I artikel 3 finns en rad omständigheter då en medlemsstat kan besluta att inte registrera ett varumärke, eller att redan registrerat varumärke skall förklaras ogiltigt. En sådan omständighet är om ansökan om registrering av varumärket gjorts i ont uppsåt 31 (artikel 3.2 d varumärkesdirektivet). Ytterligare registreringshinder eller ogiltighetsgrunder på grund av konflikter med äldre rättigheter regleras i artikel 4. Här står bland annat att läsa att ett varumärke inte skall registreras alternativt ogiltigförklaras om det föreligger risk för att allmänheten förväxlar det med äldre varumärke, inbegripet risken för att varumärket associeras med detta (artikel 4.1 b varumärkesdirektivet). Detsamma gäller om det yngre varumärket utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé (artikel 4.4 a varumärkesdirektivet). I samma artikel finns en bestämmelse som säger att ett varumärke inte skall registreras alternativt ogiltigförklaras utifall det kan förväxlas med annat varumärke som användes i utlandet vid tidpunkten för ansökan och som fortfarande används där, om ansökan gjorts i ond tro (artikel 4.4 g varumärkesdirektivet). I artikel 9 finns begränsningar till följd av passivitet; innehavare av sådant äldre varumärke som funnit sig i att yngre varumärke, som är registrerat i en medlemsstat och har använts under fem år, förlorar sin rätt att begära att det yngre varumärket skall ogiltigförklaras. Det här förutsätter att ansökan om registrering av det yngre varumärket inte gjorts i ond tro (artikel 9.1 varumärkesdirektivet) Varumärkesförordningen Bestämmelserna i varumärkesförordningen kan inte ersätta medlemsstaternas varumärkeslagar utan utgör ett parallellt system med dessa. Med anledning av detta förefaller det naturligt att systemen uppvisar mycket stora likheter med varandra. Ansvarig för de varumärkesbestämmelser som infördes genom förordningen är OHIM. Förordningen föreskriver att ett gemenskapsvarumärke (fortsättningsvis EG-varumärke) skall ha en enhetlig karaktär och tillskrivas samma rättsverkan i hela gemenskapen (artikel 1.2 varumärkesförordningen). Ett EG-varumärke kan utgöras av alla kännetecknet som kan återges grafiskt, förutsatt att det kan särskilja ett företags produkter från andra. Det här inbegriper särskilt ord, personnamn, figur, bokstäver, siffror, form eller utstyrsel enligt artikel 4 varumärkesförordningen. Enligt artikel 6 kan rätten till ett EG-varumärke endast förvärvas genom registrering. Ansökan sker hos OHIM direkt eller via en nationell motsvarighet. I artikel 7 och artikel 8 finns en katalog med absoluta registreringshinder respektive relativa registreringshinder. De här motsvarar till stor del de bestämmelser som finns i varumärkesdirektivets artiklar 3 och 4. Brist på särskiljningsförmåga är ett exempel på ett absolut registreringshinder. Saknar varumärket särskiljningsförmåga utgör detta ett absolut hinder mot registrering (artikel 7.1 b varumärkesförordningen). Ett relativt registreringshinder är sådana 30 Preambeln varumärkesdirektivet. 31 Officiell svensk översättning från EurLex av in bad faith i artikel 3.2 d. 7

12 hinder mot registrering som uppkommit på grund av invändning från en innehavare av ett äldre varumärke. En sådan invändning kan gälla att föremålet för registrering är identiskt med äldre varumärke och dessutom avser samma produkter (artikel 8.1 a varumärkesförordningen). Det kan också handla om att det finns en risk för förväxling med äldre varumärke, vilket inkluderar risken för association med det äldre varumärket (8.1 b varumärkesförordningen). Det finns även en bestämmelse som förbjuder registrering av varumärke som är identiskt eller liknar äldre varumärke även då produkterna inte liknar dem som äldre varumärke registrerats för. Det här gäller om det äldre varumärket är känt inom gemenskapen och användningen av det nya varumärket utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé (artikel 8.5 varumärkesförordningen). I artikel 9 finns bestämmelser om rättigheter knutna till EG-varumärket. Artikel 14 gäller tillämpning av nationell rätt om intrång. EG-varumärkens rättsverkan skall endast fastställas genom bestämmelserna i varumärkesförordningen. I övrigt skall intrång regleras enligt nationell rätt om intrång i ett nationellt varumärke (artikel 14.1 varumärkesförordningen). Förordningen skall inte heller hindra att talan väcks om ett EG-varumärke på grundval av medlemsstaternas lagstiftning om illojal konkurrens (artikel 14.2 varumärkesförordningen). Ansökan om EGvarumärke skall innehålla en förteckning över de produkter för vilka registrering söks samt en återgivning av varumärket (artikel 26.1 varumärkesförordningen). I artiklarna 51 och 52 finns bestämmelser om ogiltighetsgrunder för EGvarumärken. Det kan exempelvis gälla på grund av genkäromål i mål om varumärkesintrång. En sådan absolut ogiltighetsgrund av särskild vikt för denna uppsats är om sökanden var i ond tro när ansökan om varumärkesregistrering ingavs. EG-varumärket skall då förklaras ogiltigt (artikel 51.1 b varumärkesförordningen) Nationell lagstiftning Ensamrätten till ett varumärke innebär enligt varumärkeslagens (VmL) huvudregel att ingen annan än innehavaren får använda kännetecknet i näringsverksamhet (4 1 st VmL). Varumärkesrätten har också en stark koppling till marknadsföringsrätten som föreskriver att man endast får använda lojala konkurrensmedel. Dit hör bland annat att respektera varandras kommersiella kännetecken (6 och 8a MFL). Utgångspunkten för känneteckensrätten är att allt som kan fungera särskiljande för produkter kan skyddas enligt VmL. Med särskiljningsförmåga avses ett inneboende eller förvärvat särdrag, distinktivitet i förhållande till andra kännetecken. På nationell nivå finns möjligheten att förvärva särskiljningsförmåga genom inarbetning (2 och 13 1 st VmL). Normalt är ensamrätten begränsad till de produkter som varumärket är registrerat för. 33 Någon motsvarighet till EU-lagstiftningens explicita reglering av ond tro finns inte inom nationell lagstiftning. Det konstateras att rätten till registrerat varumärke kan, med hänseende till vilka varor för vilka det använts, bestå vid sidan av äldre förväxlingsbart kännetecken under förutsättning att registreringen sökts i god tro och att innehavaren av äldre rätt varit medveten och funnit sig i användningen (8 VmL). Det här utgör i första hand ett undantag från den grundläggande principen om tidsprioritet för ensamrätt (7 VmL) och syftar till att stärka de registrerade varumärkenas ställning mot förväxlingsbara och oregistrerade sådana Preambeln varumärkesförordningen. 33 Levin, Immaterialrätten s SOU 1958:10 s. 65, s. 262 och SOU 2001:26 s

13 Bedömningen av ond tro faller under de registreringshinder som främst består av förväxlingsbara och vilseledande varumärken (14 VmL). Innebörden av begreppet ond tro i undantaget ovan avviker inte från denna Förväxlingsbara och vilseledande varumärken Begreppet förväxling är mycket centralt inom nationell varumärkesrätt. Huvudregeln är att varumärken är förväxlingsbara när de är identiska eller liknar varandra och de samtidigt används för varor av samma eller liknande slag (6 1 st VmL). Huvudkomponenterna för bedömning är således märkeslikhet och varuslagslikhet. Förväxlingsrisken ska dock bedömas utifrån en helhetsbedömning där även andra moment som särskiljningsförmåga, inarbetning, målgrupp med mera ingår. Märkeslikheten blir mindre betydelsefull för bedömningen om produkten är snarlik. Omvänt gäller att varuslagslikhet blir mindre betydelsefull om varumärkena är nära identiska. Det finns en omfattande praxis på området. För bedömning av märkeslikhet finns tre viktiga principer. Den första principen om helhetsbilden bygger på att marknaden normalt uppfattar varumärken som en enhet och inte ser till dess detaljer. Bedömningen sker efter det helhetsintryck varumärket gör i jämförelse med ett annat. Den andra principen om den bleknande minnesbilden har ett liknande innehåll. Den bygger på att konsumenten normalt inte ser de två olika varumärkena samtidigt och tar hänsyn till om risk för förväxling föreligger på grund av detta. Den sista principen om differentierad bedömning betyder att likhetsbedömningen inte skall vara densamma för alla varumärken utan anpassas efter produktens art och målgrupp. Sammantaget syftar dessa principer till att känneteckensrätten ska få ett verkligt och praktiskt skydd. Det här understryks av varumärkesdirektivet som även önskar införa ett skydd mot association (se avsnitt 3.3.2). 36 Bland registreringshindren görs en distinktion mellan förväxlingsbara (14 1 st 6-9) VmL) och vilseledande varukännetecken (14 1 st 2) VmL). Förväxlingsbarhet föreligger om ett kännetecken är identiskt eller så likt en annan näringsidkares kännetecken att allmänheten tror att produkten härstammar från denna näringsidkare. Ett vilseledande varukännetecken ger konsumenterna ett felaktigt intryck om en viss egenskap hos varan. Det handlar således inte om vilseledande på grund av likheten med ett annat kännetecken. Begreppet förväxling inriktar sig således främst på privaträttsliga skador till skillnad från begreppet vilseledande som tillskrivits ett allmänt skyddsintresse i fall då konsumenten riskerar att få en annan eller sämre produkt än vad kännetecknet deklarerar. 37 Förbud kan också meddelas mot användning av vilseledande varumärke (35 VmL). Bedömningen av ond tro utgår ifrån bestämmelsen att ett varumärke inte får registreras om märket är förväxlingsbart med ett varukännetecken som vid tiden för ansökan används av någon annan samt ansökan gjorts med vetskap om detta. Sökanden skall inte heller ha använt sitt märke innan det andra kännetecknet togs i bruk (14 1 st 7) VmL). Regelns ursprungliga motiv var att ge ett visst skydd redan åt det första ibruktagandet av kännetecken och att motverka osund handel och illojala spekulationer med framförallt utländska varumärken A.bet. s Levin, Immaterialrätten s SOU 1958:10 s A.bet. s. 288 och s

14 3.2.2 Associations- och anseendeskydd Med association menas i detta fall att två varor på grund av känneteckenslikhet associeras med samma ursprung. I PUMA-målet 39 som bland annat gällde registrering av figurmärke inom snarlika produktklasser slog domstolen fast att association inte är ett alternativ till risk för förväxling. Syftet är snarare att precisera dess räckvidd, vilket utesluter att regeln tillämpas om det inte föreligger risk för förväxling. 40 Associationsrisk bedöms alltså ingå som ett moment i helhetsbedömningen för förväxlingsrisken. Ett kriterium för att associationsskydd ska bli aktuellt är att kännetecknet är väl etablerat på marknaden. Det är inte tillräckligt med enbart tankemässig association. 41 En förutsättning för intrång är att omsättningskretsen uppfattar ett samband mellan företagen och produktens ursprung i vidsträckt mening. 42 Varumärken med ett särskilt gott anseende anses ha ett speciellt skyddsbehov som sträcker sig utöver en konkurrenssituation och gränserna för varuslagslikhet. Därför finns förutom associationsskyddet också en bestämmelse om utvidgat anseendeskydd (6 2 st och 11 VmL), vilket utgör ett viktigt undantag till huvudregeln om varuslagslikhet. Skyddet utgör en utvidgning av den så kallade Kodakregeln för vilket det uppställdes höga krav på kännedom i omsättningskretsen och bland allmänheten. Rekvisitet väl ansett saknar definition i både EG-direktiv och nationella förarbeten. EG-domstolen har emellertid fastställt att ett sådant varumärke måste vara känt i betydande del av omsättningskretsen. 43 Det här betyder enligt den svenska propositionen inte detsamma som viss eller hög grad av inarbetning utan kriteriet är kvalitativt. 44 Motivet bakom det utvidgade skyddet för väl ansedda varumärken är inte minst att upprätthålla varumärkets garantifunktion. 45 Bakgrunden till bestämmelserna om det utökade anseendeskyddet är att ett liknande varumärke kan vara till förfång för det väl ansedda varumärket. Förfång eller skada uppstår till exempel vid urvattning av varumärkets särskiljningsförmåga alternativt risken för att allmänheten vilseleds angående produktens kommersiella ursprung. Antingen genom att det uppfattas finnas ett samband mellan företagen eller att märkeslikheten uppfattas som nedvärderande för det äldre varumärket. Skyddet får således anses vara beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Urvattning av varumärkets särskiljningsfunktion kan ur ett längre perspektiv få mycket allvarliga konsekvenser. I värsta fall kan varumärket degenerera och bli ett uttryck för en generisk produkt varpå varumärket förlorar sin särskiljningsförmåga och registreringen hävs. Dynamit, nylon och grammofon är några exempel på varumärken som gått detta öde till mötes. Både associationsoch anseendeskyddet kan betraktas som ett uttryck för immaterialrättens utveckling mot ett investeringsskydd enligt Levin C-251/95 (PUMA). 40 Proposition 1992/93:48 s C-251/95 (PUMA). 42 C-39/97 (CANON). 43 Se C-375/97 (CHEVY). 44 Proposition 1994/95:59 s Nordell, Varumärkesrättens skyddsobjekt s Levin, Immaterialrätten en introduktion s

15 4. Varumärken och domänregistreringar i ond tro på Internet 4.1 Registrering och alternativt tvistlösningsförfarande Alla aktiviteter på World Wide Web har en unik adress. Adressen kallas domän. 47 Domännamn har fått stor uppmärksamhet som känneteckensrättslig företeelse och många domar innehåller relativt omfattande känneteckensrättsliga resonemang, trots att området inte formellt räknas som en del av känneteckensrätten. 48 Sveriges tillpassning till internationella standarder för EG-varumärken innebär att vem som helst är fri att registrera ett domännamn, men att domännamnet kan hävas eller överföras till någon annan som kan styrka bättre rätt. 49 Det här avgörs genom ett alternativt tvistlösningsförfarande (ATF), vilket är en svensk version av det internationellt mest tillämpade alternativa tvistlösningsförfarandet för domännamn, UDRP. Det ska påpekas att dessa regler utgör informell rätt i den bemärkelsen att det inte är frågan om myndighetsutövning. Reglerna utvecklades av International Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) och bygger på ett förslag framtaget 1999 av World Intellectual Property Organization (WIPO). 50 Ett specifikt problem med domännamnsregistreringar är att Internet saknar varumärkesrättens möjlighet till klassificeringssystem. Det kan således finnas ett flertal näringsidkare inom olika branscher som kan ha legitima anspråk på samma domännamn. Systemets utformning gör det dock svårt att vinna framgång med ett domännamn som nyttjar annans registrerade varumärke och har visat sig effektivt mot registreringar i ond tro. 51 Försök till detta får likväl betecknas som vanligt. 52 Termen cybersquatting används ofta för att beskriva fenomenet att registrera, handla med, eller använda ett domännamn i ond tro med avsikten att profitera på någon annans varumärke. 53 Fenomenet kan enligt OHIM betraktas som en modern form av varumärkesintrång, även om det skall noteras att ICANN:s regler är designade att förhindra missbruk av domännamn och inte att förhindra varumärkesintrång på Internet. 54 Särskilt utmärkande för det system som används av II-stiftelsen (IIS) är emellertid att man i betydande mån refererat till nationell känneteckenslagstiftning, varför det ändå kan tillskrivas förhållandevis stor betydelse för systemets tolkning OHIM: Bad faith case study (Final version) s Nordell, Varumärkesrättens skyddsobjekt s och Bengtsson, NIR 2005 s Nordell, Varumärkesrättens skyddsobjekt s Granmar, Varumärkesskydd s Nordell, Varumärkesrättens skyddsobjekt s och Bengtsson, NIR 2005 s Bengtsson, NIR 2005 s Se IIS ärendenr 43 (dole.se), ärendenr 56 (fiat.se), ärendenr 58 (astra-zeneca.se) och ärendenr 74 (webmailtele2.se). 54 OHIM: Bad faith case study (Final version) s Bengtsson, NIR 2005 s

16 4.2 II-stiftelsens riktlinjer för bedömning av ond tro Enligt den praxis som gäller klara fall av missbruk menas registreringar som är identiska eller förväxlingsbara med sådant kännetecken som annan har skyddad rätt till, exempelvis varumärken. Dessutom görs en bedömning av innehavarens rätt eller berättigade intresse av registreringen samt om domänen registrerats eller används i ond tro (17 c IIS:s allmänna villkor). Ond tro anses föreligga om något av följande framkommer (17 e IIS:s allmänna villkor): 1) Registreringen eller användningen har tillkommit i syfte att sälja eller överlåta domännamnet till varumärkesinnehavaren eller dennes konkurrent; 2) registrering skett i syfte att förhindra varumärkesinnehavaren från att använda sitt kännetecken i ett domännamn; eller 3) domännamnet har registrerats med avsikt att störa konkurrerande affärsverksamhet. Om innehavaren bevisligen använt domänen i god tro och i samband med marknadsföring av produkter eller om domännamnet är allmänt känt som en benämning för kommersiell verksamhet anses innehavaren ha ett sådant berättigat intresse i domännamnet att det inte kan överföras. Rätt föreligger också om domännamnet inte används i kommersiellt syfte för att vilseleda konsumenter eller för att skada ett känneteckens anseende (17 d IIS:s allmänna villkor) Alternativt tvistlösningsförfarande: Praxis Det unika med domännamn är att enbart ett tecken eller bokstav är tillräckligt för att tekniskt skilja en adress från en annan. Det här kommer till uttryck i tvisterna turksell.se 57, citybank.se 58 och lanforsakringar.se 59. I samtliga fall bedömdes domännamnen förväxlingsbara med annans kännetecken. Tvistlösarna ansåg vidare att domännamnen registrerats i ond tro och därför skulle överföras till sökande part. I det förstnämnda ärendet liksom i många andra fall 60 underlät innehavaren att besvara tvistemålet, vilket tolkats som att innehavaren saknat berättigat intresse samtidigt som denne inte motbevisat att ond tro förelegat. I google.se 61 underströk tvistlösaren att märket var notoriskt inarbetat och att innehavaren skulle presumeras ha registrerat domänen i ond tro. I fallen med citybank.se och lanforsakringar.se är det sannolikt att innehavarna använt det snarlika domännamnet för att generera trafik till en egen hemsida. Enligt tvistlösaren i det sistnämnda fallet utgjorde användandet av domännamnet såväl illojalt utnyttjande av domänadressen som ett störande av Citibanks affärsverksamhet. Det här med anledning av att besökaren genom direktlänkning hamnade på bankkonto.se, en hemsida innehållande sponsrade länkar och marknadsföring av konkurrerande bankers tjänster. Tvistlösaren har i flera fall av stark bevisning använt så kallad omvänd bevisbörda. I ärendet peugeot.se 62 anför 56 IIS:s allmänna villkor och Granmar, Varumärkesskydd s IIS ärendenr 144 (turksell.se). 58 IIS ärendenr 133 (citybank.se). 59 IIS ärendenr 120 (lanforsakringar.se). 60 IIS ärendenr 22 (mastercard.se), ärendenr 23 (it-butikken.se) och ärendenr 35 (saabautomobile.se). 61 IIS ärendenr 11 (google.se). 62 IIS ärendenr 9 (peugot.se). 12

17 tvistlösaren att den sökandes starka intresse i domännamnet borde ha varit uppenbart för innehavaren. Då sökanden styrkt sådant intresse är det upp till innehavaren att bevisa att denne inte registrerat domänen i syfte att hindra sökandens verksamhet. I seirosafar.se 63 förutsätter tvistlösaren i det närmaste att innehavaren var i ond tro. Det här då sökandens verksamhet var geografiskt närliggande och dessutom en konkurrerande verksamhet till innehavaren. Bevisbördan lades på innehavaren att styrka god tro, vilket denna misslyckades med. Det finns för övrigt en rad ärenden där innehavaren bedömdes ha registrerat domänen i syfte att störa konkurrerande verksamhet 64. I tvisten mercer.se 65 fann man domännamnet förväxlingsbart och identiskt med sökanden Mercers amerikanska och brittiska kännetecken. Tvistlösaren ansåg dock inte att sökanden påvisat någon immaterialrättsligt grundad ensamrätt till namnet Mercer i Sverige på grund av bristande särskiljningsförmåga samt avsaknad av bevis för inarbetning. Det fanns vid tillfället ett flertal registrerade bolag och firmor i Sverige där namnet Mercer ingick. Tvistlösaren noterar därtill att Mercer är ett i Sverige förekommande släktnamn och att ordet har betydelsen manufakturhandlare i tyger på engelska. Svaranden ansågs ha en firmarättsligt grundad egenrätt till namnet Mercer och därmed ett berättigat intresse till domännamnet mercer.se. Tvistlösaren fann därmed inget övertygande stöd för att svaranden Mercer Nord skulle ha agerat i ond tro. 63 IIS ärendenr 5 (seirosafar.se). 64 IIS ärendenr 10 (svt24.se), ärendenr 16 (overture.se) och ärendenr 81 (linsboksen.se). 65 IIS ärendenr 130 (mercer.se). 13

18 5. Begreppet ond tro inom varumärkesrätten 5.1 OHIM:s definition av begreppet ond tro I inledningen påpekades att ond tro strider mot den grundläggande civilrättsliga principen att rättigheter endast kan förvärvas i god tro. Enligt OHIM är begreppet ond tro mer omfattande än begreppet illojal konkurrens, i den bemärkelsen att det inte krävs någon konkurrenssituation mellan varumärkesinnehavare och ansökande part. 66 I TRILLIUM-målet förklarar OHIM:s besvärsnämnd att ond tro är ett smalt juridiskt begrepp inom CTMR-systemet. 67 I målet SENSO DI DONNA 68 exemplifierar OHIM begreppet ond tro. Nedan följer exemplet som återgivit i domen samt några definitioner av begreppet ond tro som OHIM åberopat i andra domslut; If it can be shown that the parties concerned had been in contact, for instance at an exhibition in the respective trade, and where then one party filed an application for a CTM consisting of or containing the other party s brand, there would be reason to conclude bad faith 69 dishonesty which would fall short of the standards of acceptable commercial behaviour observed by reasonable and experienced men in the particular area being examined. 70 Bad faith is the opposite of good faith, generally implying or involving, but not limited to, actual or constructive fraud, or a design to mislead or deceive another, or any other sinister motive. Conceptually, bad faith can be understood as a dishonest intention. This means that bad faith may be interpreted as unfair practices involving lack of any honest intention on the part of the applicant of the CTM at the time of filing. 71 where the applicant was aware that someone else intended to use/or register the mark, particularly where the applicant has a relationship, for example as employee or agent, with that person, or where the applicant has copied a mark being used abroad with the intention of pre/empting the proprietor who intends to trade in the United Kingdom OHIM: Bad faith case study (Final version) s OHIM C /1 (TRILLIUM). 68 OHIM C /1 (SENSO DI DONNA). 69 OHIM C /1 (SENSO DI DONNA). 70 Definition från brittiskt mål; Gromax vs Don & Low (1999 RPC 367). 71 OHIM C /1 (TRILLIUM). 72 OHIM C /1 (BE NATURAL) Exempel från UK Patent Office. 14

19 Sammantaget kan det utläsas att ond tro strider mot god affärssed, att det handlar om motsatsen till god tro samt att det föreligger någon form av avsikt att vilseleda. Det handlar följaktligen om en oärlig avsikt vid tillfället för ansökan. OHIM har även i andra sammanhang fått anledning att uppmärksamma begreppet ond tro. I samband med utvidgningen av EU 2004 tog OHIM fram ett dokument som inte enbart syftade till att vara ett diskussionsunderlag med anledning av expansionen, utan också skulle fungera informativt och vägledande i fråga om nationella standarder gällande ond tro. Dokumentet innehåller bland annat kriterier för att fastställa innebörden av ond tro för både OHIM och kontor som arbetar med registreringen av domäner på Internet. Här framgår att det kan vara svårt att bevisa att ansökan gjorts i ond tro om den sökande parten förnekar kännedom om äldre varumärke. En annan försvårande omständighet kan vara att varumärket är förvillande likt och inte identiskt med äldre varumärke. Bevisbördan för ond tro ligger normalt hos invändande part, vanligtvis innehavare av ett äldre varumärke. I dokumentet understryks dock att hänsyn skall tas till alla relevanta omständigheter för att avgöra om ansökan gjorts i ond tro, vilket är överensstämmande med WIPO:s riktlinjer. Motiven bakom en ansökan i ond tro kan vara många; 73 1) att förhindra att en ny konkurrent bereder sig access till en nationell marknad 2) att profitera på äldre varumärkes anseende 3) att lagra och sälja varumärken till dess rättmätiga ägare 5.2 OHIM:s riktlinjer för bedömning av ond tro Om varumärket registreras av sökande utan näringsverksamhet kan detta antyda ond tro, men det anses inte i sig vara tillräckligt för att styrka ond tro. En annan omständighet som kan vara relevant vid en helhetsbedömning är om ansökningar gjorts inom ett flertal mycket olika produktklasser samtidigt. Det här är ett typiskt beteende hos dem som spekulerar i varumärken. Ibland försöker man blockera användningen av det äldre varumärket genom att hävda att det spekulativa varumärket är registrerat för mycket breda kategorier som exempelvis förpackningsmaterial, transport eller detaljhandel. I bedömningen ska hänsyn tas till om den sökande vid tillfället för ansökan eller registrering haft kännedom om det äldre varumärket eller rimligtvis inte kunnat vara ovetandes om det äldre varumärket. Beaktande ska också ske till om användning av det nya varumärket drar otillbörlig fördel (eng; unfair advantage) eller på ett oberättigat sätt skadar (eng; unjustifiably impair) det äldre varumärkets särskiljningsförmåga (eng; character) eller anseende. 74 Rapporten hänvisar till Benelux-staternas lagstiftning för vidare vägledning i bedömningen av ond tro. De här länderna kräver faktisk kännedom om äldre varumärke i fråga om utländska varumärken, men erkänner försummelse i fall av inhemska varumärken. Bevisbördan är med andra ord lägre för fall då ansökan krockar med ett äldre inhemskt varumärke som den sökande bevisligen känt till eller borde ha känt till (artikel 4(6)(a) BTA). Det här tyder på den objektiva bedömning att vilken förnuftig person som helst borde ha förstått att varumärket inte gick att registrera i denna situation. Standardförfarandet får dock en mer 73 OHIM: Bad faith case study (Final version) s A.a. s

20 subjektiv karaktär där bedömningen tar sin utgångspunkt i om den ansökande kände till det äldre varumärket vid ansökningstillfället. Om varumärkesinnehavaren sedan kan bevisa att varumärkets användning varit omfattande kommer detta att underlätta bedömningen. Faktumet att två kännetecken är identiska är inte bevis nog för ond tro. Det måste vägas mot kriterierna kännedom, motiv och eventuellt uppsåt (eng; intent to obstruct). Rapportens slutsats blir att bedömningen av ond tro bör baseras på faktisk kännedom, med en mer eller mindre flexibel bedömning av försummelse (eng; presumption and negligence) EU-praxis OHIM:s besvärsnämnd (eng; Cancellation Division) har vid ett flertal tillfällen tagit upp frågan om ond tro. Till följd av att varumärkesförordningen inte innehåller någon definition av begreppet tenderar domskälen dessutom att vara mycket utförliga i sina beskrivningar av begreppet. I målet TRILLIUM 76 påstod invändaren som är ett datorföretag, att rättighetshavaren saknat avsikten att använda varumärket för vissa ansökta produktklasser inom datormjukvara och därmed hävdat ond tro enligt särskilda bestämmelser inom brittisk rätt. OHIM:s besvärsnämnd finner att anmärkningen är ogrundad då det inom CTMR saknas en motsvarande bestämmelse om användningskrav som existerar inom brittisk rätt. Nämnden påpekar att OHIM kan ta hänsyn till nationell lagstiftning, men att sådana lagar inte är bindande eftersom det handlar om oberoende system. Begäran om ogiltighetsförklaring avslogs med utgångspunkt i definitionen från avsnitt 5.1 (se not 64). Enligt besvärsnämnden besitter märket AROMATONIC 77 tillräcklig originalitet i förhållande till AROME TONIQUE för att kännedom om det senare inte skall utgöra ond tro. Det här styrks för övrigt av faktumet att rättighetshavaren erbjöd invändaren att reglera märkenas samexistens genom avtal innan ansökan. Att ansökan gjordes som EG-varumärke istället för nationellt varumärke tolkades inte utgöra ond tro. I målet BE NATURAL 78 åberopar besvärsnämnden samma definition som i målet TRILLIUM och tillägger att ond tro kan uppfattas antingen som brist på god tro gentemot OHIM vid tidpunkten för ansökan eller som en otillbörlig handling (eng; unfair practices) på grund av intrång i tredje persons rättigheter. Begreppet ond tro innefattar förfaranden som avser avsiktligt felaktiga uppgifter och missledande information, men även sådana omständigheter där någon genom registrering försöker förvärva rättigheterna till annans varumärke med vilken denna haft en kontraktsmässig eller liknande relation. Domskälen påpekar att ansökan tveklöst gjorts i ond tro och att rättighetsinnehavaren bevisligen handlat oärligt. Invändaren och varumärkets innehavare i Australien har även använt varumärket i Storbritannien. Försäljning har skett via motparten i målet, Multiple Marketing Limited (MML). I målet framgår att MML tidigare ansökt om registrering av varumärket BE NATURAL nationellt, men fått avslag på grunden ond tro. OHIM förklarar med anledning av detta att man ingalunda är bundna av sådant beslut, men att respektive lagtolkning bör överensstämma i mål då lagstiftning och fakta är identiska, om inte särskild anledning medger annan bedömning. Det konstateras därefter att bestämmelsen i sektion 3(6) UK Trade 75 OHIM: Bad faith case study (Final version) s OHIM C /1 (TRILLIUM). 77 OHIM C /1 (AROMATONIC). 78 OHIM C /1 (BE NATURAL). 16