A. Plädering, replik, del 1; inledning och processuella frågor

Transkript

1 A. Plädering, replik, del 1; inledning och processuella frågor 1 Inledning 1 Det här målet är speciellt på många sätt. Vi har exempelvis ett helt svarandekollektiv som i många delar förlitar sig på KPMG:s arbete. Svaranden förlitar sig på att KPMG ska lyckas övertyga rätten om att KPMG och svaranden inte agerat vårdslöst trots att KPMG:s egen redovisningsspecialist, som var nr 1 på IAS 39, under ed bekräftat att han när det begav sig alltså vid tidpunkten då vårdslösheten ska bedömas konstaterade att Bankens värderingsteknik hade kritiska brister. Kritiska brister som påtalades, men aldrig åtgärdades. Kritiska brister som sedan låg till grund för FI:s beslut. 2 Det är onekligen en svår utgångspunkt. Hur gör man då? Svaranden gör vad de kan för att förflytta fokus från svarandens vårdslöshet till HQ AB:s processföring. 3 I en två dagar lång plädering ägnar KPMG exempelvis den absoluta huvuddelen av tiden till olika processtekniska invändningar rörande HQ AB:s processföring och påstådda misstag istället för att ägna sig åt saken. Pläderingen måste gå till historien som en av de mest defensiva pläderingarna som någonsin hållits i denna byggnad. 4 Mot bakgrund av detta fokus från KPMG och detsamma gäller flera andra svaranden ska jag nu ägna ungefär en halvtimme åt att kommentera olika processuella frågor och överväganden. 2 Inledande reflektioner 5 Inledningsvis vill vi understryka det självklara förhållandet att det är en tvist mellan privata rättssubjekt och inget brottmål. Det är inte så att svaranden är mer skyddsvärd än käranden. Det är inte så att svaranden genom sin processföring kan orsaka merkostnader för käranden utan konsekvenser. Det handlar om två lika skyddsvärda parter som har en rätt att få sin tvist prövad i domstol. 6 Det är vidare inte så att rättegångsbalkens regler är uppställda för att svaranden ska kunna använda dessa som en sköld för att undvika ansvar i sak. Reglerna ska ge ett rimligt regelverk för käranden och svaranden. Käranden ska kunna få sin sak prövad och svaranden måste kunna förstå vad som görs gällande. 7 Vad gäller svarandens möjlighet att förstå HQ AB:s talan så menar vi att det inte borde vara något problem. 8 FI har genom ett mycket välmotiverat beslut förklarat vilka brister som funnits i Banken och varför FI drog tillstånden.

2 9 HQ AB:s talan är i korthet att svaranden var i ond tro om bristerna utan att tillse att de åtgärdades och att svaranden därför oaktsamt medverkat till de olagliga vinstutdelningarna och de förlorade tillstånden. 10 När det gäller bristerna är det två brister som sticker ut. Det är felvärderingen av Tradingportföljen och kapitalkraven för marknadsrisker. 11 Dessa två brister omgärdas av relativt komplexa regelverk, men bristerna är i grunden enkla att ta till sig. 12 Felvärderingen handlar helt enkelt om att man ska värdera optionen till ett aktuellt värde, vad den kan säljas för här och nu, och inte ett förväntat framtida värde. 13 Kapitalkraven handlar om att optioner är väldigt riskfyllda och kan medföra att man snabbt vinner eller förlorar mycket pengar. Man måste alltså ha adekvata system för att mäta denna risk för värdeförändring och ha ett kapital som i vart fall säkerställer att Banken inte blir underkapitaliserad vid ofördelaktiga men inte extrema marknadsrörelser. 14 När det gäller den onda tron har vi redovisat ett händelseförlopp där vi visar vilken information som var och en av svarandena faktiskt tagit del av, men också vilken information som svaranden haft möjlighet att ta del av om de bara hade ställt relevanta frågor, eftersom informationen fanns i organisationen. 15 Informationen har redovisats i kronologisk ordning och utgörs till en väldigt stor del av styrelsematerial som svaranden tagit del av redan när det begav sig. 16 Detta är HQ AB:s talan i korthet och den är i grunden ganska enkel. 17 När svaranden sedan bestrider i princip varenda omständighet och alltså vägrar att medverka till att renodla målet samtidigt som de lägger ut en lång rad rökridåer så blir det komplicerat. 3 Utmaningar och överväganden 3.1 Utmaningar 18 När det gäller utmaningar så är det naturligtvis komplicerat att driva så många tvister mot så många svaranden inom ramen för en och samma handläggning. Det rör tre olagliga vinstutdelningar avseende flera hundra miljoner kr mot tolv olika svaranden och skadeståndsmål om flera miljarder mot elva olika svaranden. 19 Många av svaranden har vidare gjort sitt bästa för att försvåra målet genom att i princip inte vitsorda en enda sakomständighet, genom att begära avvisningar och genom att bråka om alla möjliga processuella frågor. 20 Det har naturligtvis gjort det mer komplicerat och kostnadskrävande att driva tvisten. 21 En viktig omständighet inträffade också innan talan väcktes. 22 Det var när HQ AB med många svaranden som ställföreträdare sålde Banken till Carnegie utan ett åtagande för Carnegie att medverka på ett rimligt sätt i tvisten genom att ge tillgång till relevanta handlingar, system och anställda i Banken. 1

3 23 Trots att det är HQ AB som väcker talan mot sina tidigare styrelseledamöter har HQ AB behövt driva tvisten såsom att man varit en utomstående tredje man. HQ AB har tvingats begära in handlingar genom reguljära editionsförfaranden, vi har inte fått tillgång till Bankens system och Carnegie har avseende exempelvis Rickard Berlin inte släppt honom från hans tystnadsplikt. 24 Om vi hade haft tillgång till Bankens olika handlingar, system och personal hade målet kunnat drivas till en klart lägre av kostnad under förberedelsen. 3.2 Överväganden 25 När det sedan gäller olika överväganden så tänkte vi fokusera på två aspekter där vi upplever att svarandesidan givit uttryck för synpunkter. 26 Den första frågan rör händelseförloppet och det faktum att vi åberopar ett samlat händelseförlopp till styrkande av den onda tron. Den andra frågan rör rättsfakta såvitt avser felvärderingen. Händelseförloppet 27 När det gäller händelseförloppet så upplever vi att det finns tre synpunkter. För det första att det inte är individualiserat, för det andra att det är så många omständigheter som åberopas som rättsfakta och för det tredje att det är så långt. 28 Vad först gäller frågan om individualisering så är det för oss lite oklart vilken synpunkten är. Vi har uppgivit vilken information som var och en påstås ha tagit del av så i den meningen är det individualiserat. Möjligen menar svarandena att vi borde åberopat ett händelseförlopp för var och en av svaranden. 29 I ett tidigt skede övervägde vi om vi skulle upprätta separata yttranden mot var och en av svaranden, men vi kom fram till att det inte skulle vara processekonomiskt av flera skäl. För det första, så skulle vi i slutändan ha en gemensam huvudförhandling och det är då inte rimligt att sitta och dra separata händelseförlopp som dessutom i många delar sammanfaller. För det andra, skulle det skapa ett stort merarbete för HQ AB och tingsrätten (och möjligen även svaranden som skulle vilja veta om olika händelser gjordes gällande mot olika svaranden) och göra det svåröverblickbart på vilket sätt de olika händelseförloppen skiljde sig åt. För det tredje, menar vi att händelseförloppet är relevant för var och en av svaranden, eftersom det visar vilken information som fanns tillgänglig i organisationen och således har betydelse för bedömningen av den onda tron. Avslutningsvis kan det noteras att händelseförloppet under alla omständigheter hade behövt redovisas för var och en av svaranden då det åberopas till styrkande av bristerna. 30 Vad sedan gäller frågan om många rättsfakta så är den gängse uppfattningen att bort inse utgör en rättslig bedömning och att man måste åberopa de omständigheter som ska ligga till grund för den onda tron som rättsfakta. Mot den bakgrunden och med vår uppfattning att det åligger en styrelse att sätta sig in i frågor av avgörande betydelse för koncernens ekonomiska ställning gjorde vi bedömningen av HQ AB behövde åberopa den information som fanns rörande bristerna i organisationen för att informationen ska kunna ligga till grund för den rättsliga bedömningen. 2

4 31 Därtill är det viktigt att notera att vi klargjort på vilket sätt informationen har betydelse, dvs. vi gör inte gällande att svaranden fått all information, men däremot att den fanns tillgänglig. Anta att man exempelvis har Pernilla Ströms eller Påhlssons syn på ett styrelseuppdrag och anser att informationen som fanns tillgänglig helt saknar betydelse och det enda som är relevant är den information som de faktiskt tagit del av. Då kan de såvitt avser den onda tron fokusera på de uppgifter som de faktiskt tagit del av och sedan argumentera för varför övrig information inte är relevant. 32 Avslutningsvis kan det noteras att omständigheterna i händelseförloppet oaktat den onda tron åberopats såsom omständigheter i målet mot var och en av svaranden för att visa på det kronologiska förloppet och bristerna. Det är svårt att se hur en uppbrytning av det kronologiska förloppet i olika delförlopp skulle kunna bidra till en bättre förståelse för talan eller skulle kunna vara en fördel ur ett processekonomiskt perspektiv. 33 Vad sedan gäller längden på händelseförloppet kan följande noteras. Det som utgjorde inledningen till det händelseförlopp som utmynnade i att FI drog tillståndet var beslutet i HQ AB:s styrelse under hösten 2007 att man skulle avveckla Tradingportföljen med ett villkor att det inte fick kosta för mycket. Händelseförloppet kan då inte understiga tre år. De omständigheter som redovisats dessförinnan är av begränsad omfattning, men även dessa omständigheter har betydelse för den händelsekedja som leder fram till att tillstånden återkallades. Rättsfakta rörande felvärderingen 34 När det gäller rättsfakta avseende felvärderingen så finns det som vi uppfattar det tre synpunkter. Att HQ AB åberopat övervärderingen av Tradingportföljen istället för respektive option som rättsfakta. Att HQ AB åberopat en övervärdering vid så många tidpunkter. Att HQ AB endast anger exakta belopp vid tre tidpunkter. 35 Om vi börjar med att HQ AB inte åberopat att övervärderingen av Tradingportföljen som ett rättsfaktum istället för att åberopa felvärderingen av respektive option som ett rättsfaktum. 36 Under huvudförhandlingen har det förekommit vissa nästan surrealistiska diskussioner. När vi exempelvis refererar till översikten och påpekar att vi åberopat att Tradingportföljen, dvs. optionerna i tradingverksamheten, varit övervärderad kommer KPMG med en liknelse om att vi åberopar en godispåse utan godis. Vi åberopar alltså att Tradingportföljen, dvs. optionerna i tradingverksamheten/godiset i godispåsen, är övervärderad och ingen tom Tradingportfölj/godispåse. 37 Men varför åberopar vi då Tradingportföljen som helhet istället för respektive option som rättsfakta? 38 För det första måste man se på Tradingportföljen som helhet. Bankens värderingsteknik med rak volatilitet innebar att det alltid fanns optioner som var såväl övervärderade som undervärderade. Innan man gjort en fullständig värdering av samtliga optioner i Tradingportföljen är det omöjligt att veta hur stor övervärderingen faktiskt var. Och vid respektive årsskifte behövde vi redovisa exakta belopp avseende övervärderingen för att kunna visa på kapitalbristens storlek. 3

5 39 Om vi hade valt att endast redovisa de optioner som var mest övervärderade utan att också med samma värderingsteknik säkerställa att det inte fanns optioner som var undervärderade med samma belopp hade svarandesidan också helt säkert invänt att det fanns undervärderade optioner som vi valt att inte redovisa. Den invändningen gjorde Dyrefors i RN (Serie F, pärm 4, flik 9 s 241 som togs upp i motförhöret med Dyrefors) och vi kan även se att liknande tankegångar fanns hos tingsrätten i brottmålet. 40 Fanns då något rimligt alternativ? 41 Den linje som KPMG med flera verkar förorda är att HQ AB skulle ha åberopat värderingen av varje enskild option som rättsfakta. Som vi förstår det skulle vi även ha åberopat alla ställda priser och transaktioner av betydelse för värderingen av en option som rättsfakta. 42 Låt oss ta ett tankeexperiment. Det fanns cirka 1000 optioner i Tradingportföljen från tid till annan. Anta att vi då ska åberopa Bankens teoretiska värdering, en ställd köpkurs, en ställd säljkurs, ett transaktionspris och ett korrekt värde för varje option. Det är alltså fem rättsfakta för varje option. Dvs rättsfakta för värderingen av Tradingportföljen en dag. Och det utgör en förenkling eftersom det i själva verket är betydligt fler prisuppgifter som är relevanta för värderingen av respektive option då man vid värderingen inte begränsar sig till en option utan även tittar på den aktuella prisbilden för liknande optioner. 43 Sedan skulle vi naturligtvis inte kunna hänvisa till dessa rättsfakta under huvudförhandlingen. Vi skulle alltså för varje värderingsdag suttit och gått igenom alla dessa rättsfakta. Sedan när förhandlingen varit klar dvs. efter många år skulle tingsrätten suttit och tagit ställning till värdet av varje option och sedan skrivit domskäl. 44 Den tänkta ordningen hade varit processekonomiskt oförsvarbar och praktiskt ogenomförbar. Om vi hade gått på den linjen hade målet effektivt begravts i rättsmaskineriet för tid och evighet. 45 Om vi går över till de två andra synpunkterna, dvs. att vi gjort gällande att Tradingportföljen varit övervärderad vid många tidpunkter och att vi endast gjort gällande exakta belopp vid tre tidpunkter. 46 Att Tradingportföljen varit övervärderad under lång tid och att Banken rullat förluster framför sig är två viktiga komponenter i HQ AB:s talan. Det styrker att felvärderingen var systematisk, att styrelserna var i ond tro och att oaktsamheten var grov. Det är också viktigt att visa på förloppet från det att problemen började till dess att tillstånden återkallades. 47 Om detta ska visas måste man visa hur felvärderingen löper över tid och flyttas från option till option. Det är däremot inte nödvändigt att visa på exakta belopp. Vi har därför av processekonomiska skäl valt att inte redovisa exakta belopp annat än vid årsskiftena. 48 Vid respektive årsskifte har vi visat på exakta belopp, eftersom storleken på kapitalbristen kan vara direkt avgörande för vinstutdelningens olaglighet. Navigant har därför vid respektive årsskifte utöver att tillämpa sin värderingsteknik gått igenom varje option för att säkerställa att värderingen av optionerna inte baseras på annat är rimliga prisnoteringar. Det är utifrån denna värdering som vi sedan redovisat exakta belopp avseende felvärderingen vid respektive årsskifte. 4

6 49 Även om vi inte åberopat värdet för varje option som rättsfakta vill vi emellertid understryka att vi har förklarat exakt vilken värderingsmetod som tillämpats vid värderingen med en prioritetsordning mellan olika marknadspriser. HQ AB har också i bilagor till Navigantrapporterna angivit exakt vilket teoretiskt värde Banken åsatt varje option, exakt vilket marknadsvärde Navigant åsatt respektive option och exakt vilket marknadspris som Navigant använt för sin värdering av varje option. 50 Det är alltså den information som svaranden efterfrågat som rättsfakta. Informationen som efterfrågats har alltså funnits tillgänglig för svaranden. Skillnaden är att den funnits tillgänglig som bevisfakta istället för rättsfakta och att svaranden då intagit inställningen att de kan ignorera uppgifterna. 51 Skälet till att svaranden intagit denna inställning kommenterade jag redan i vår plädering. Vad skulle de göra? Banken värderade utifrån sin värderingsteknik optionerna till väsentligt annorlunda värden än de kunde omsättas för i en ordnad transaktion vid värderingstidpunkten. 52 Det har därför inte varit möjligt att ens med KPMG:s gedigna nätverk hitta någon värderingsexpert som kan säga att det inte förelåg någon väsentlig övervärdering vid värderingstidpunkten. 5