Kommunens skadeståndsansvar vid kränkning av elever i skolan

Transkript

1 UMEÅ UNIVERSITET EXAMENSARBETE Juridiska Institutionen Juristprogrammet, termin 9 20 poäng Handledare: Viola Boström Kommunens skadeståndsansvar vid kränkning av elever i skolan Det går att reparera elever för bristande undervisning, men ett mobbningsoffer är skadat för livet Författad av: Claes Börjesson

2 Förkortningar BEO BrB Elevlagen HD HovR NJA RF SFS SkL SkolL SOU SvJT TR Barn och elevombudet Brottsbalken Lag (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever Högsta domstolen Hovrätten Nytt juridiskt arkiv Regeringsformen Svensk författningssamling Skadeståndslagen Skollagen Statens Offentliga Utredningar Svensk Juristtidning Tingsrätten Citatet på framsidan är hämtat ut från Mårten Schultz artikel, Om skadestånd vid mobbning, JT 2001/02 s

3 Förord Stina vaknar upp i sin säng med ett ryck, hon känner hur magen värker och knyter sig samtidigt som hon känner sig alldeles kallsvettig i pannan. Åh nej, det är måndagsmorgon, och en hel vecka kvar tills det blir helg igen. Det hugger till ytterliggare i magen och hon får en tjock klump i halsen, nästan illamående när hon tänker på sina klasskamrater och vad de kan tänkas hitta på för elakheter idag. Sista timmen i fredags när lektionen var slut var det tre av hennes klasskamrater som tog tag i henne och drog in henne i duschrummet i killarnas omklädningsrum. De höll henne under duschmunstycket samtidigt som de spolade iskallt vatten över henne så att hon blev genomblöt. De skrattade när hon kämpade och försökte slita sig loss. Vattnet var så kallt att det isade ända in till ryggraden och hennes s.k. klasskamrater fick turas om att hålla fast henne eftersom det blev för kallt för deras händer att vara under strålen. Efter ett tag slutade de och drog ut henne på skolgården där de gav henne en kraftig knuff så hon föll omkull i snön innan de sprang in och låste ytterdörren. Hon känner fortfarande, tre dagar senare, hur det sticker i knäna efter att ha suttit ute på skolgården i 15 minusgrader alldeles genomblöt samtidigt som klasskamraterna stod innanför i korridoren och skrattade. Det rycker till i Stinas ben när hon tänker på det hemska. Hon gör en kraftansträngning och tar hjälp av händerna under benen när hon försiktigt lyfter dem över sängkanten. Ännu en dag av rädsla och utanförskap väntar och hon undrar vad de ska utsätta henne för idag och varför just mot henne. 2

4 Innehållsförteckning FÖRKORTNINGAR... 1 FÖRORD... 2 INNEHÅLLSFÖRTECKNING INLEDNING SYFTE FRÅGESTÄLLNING AVGRÄNSNING METOD OCH MATERIAL DISPOSITION SKOLLAGEN SKADESTÅNDSLAGEN ANSVARSBEDÖMNING PRINCIPALANSVAR ANSVAR VID MYNDIGHETSUTÖVNING FEL ELLER FÖRSUMMELSE KRÄNKNING Skadestånd vid kränkning Skador vid mobbning RÄTTSFALL NJA 2001 S 755 GRUMS-FALLET TR:N HOVR:N HD KOMMENTARER TILL DOMEN NYA ELEVLAGEN LIKABEHANDLINGSPLAN SKADESTÅND VID KRÄNKNING BEVISBÖRDAN BARN- OCH ELEVOMBUDET DISKUSSION SKOLANS OCH KOMMUNENS ANSVAR ATT AGERA OMGÅENDE GRUMS-FALLET BEVISBÖRDAN MOBBNING I JÄMFÖRELSE MED KVINNOFRIDSBROTT FÖRLIKNINGAR SLUTSATSER KÄLLFÖRTECKNING BILAGA

5 1. Inledning Det är knappast någon överraskning att det existerar mobbning i såväl grundskolor som gymnasieskolor i Sverige. Enligt en undersökning som genomfördes år 2003 framkom att mer än en fjärdedel av alla elever i skolan hade känt sig kränkta under det senaste året genom framförallt verbala, fysiska och psykosociala handlingar. 1 Varför accepterar vi att mobbning förekommer i skolor, men ingen annanstans i samhället? Mobbning är ett vanligt förekommande problem som ofta sopas under mattan istället för att det utreds med syfte att få bukt med problemet. Den som blir mobbad och därmed utsatt för kränkande behandling lever ett outhärdligt liv som få vuxna skulle acceptera att leva i. All mobbning är dock inte så grov att den utgör kränkning. I denna uppsats kommer dock för enkelhetens skull mobbning att behandlas som synonymt till kränkning. När begreppet mobbning används avses att mobbning är så grov att kränkning föreligger. Då elever utsätts för mobbning under skoltid är det kommunen som eleven är bosatt i som är ytterst ansvarig för skolmiljön i egenskap av huvudman för verksamheten. Det är dock skolan som har ansvar och möjlighet att förebygga att mobbning förekommer. Som en grundbult i vårt rättsystem fastställs i 1 kap 2 regeringsformen (RF) att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. I samma paragraf konstateras även att det allmänna ska verka för att alla människor ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället. 2 I 1 kap 2 skollagen (SkolL) gjordes ett tillägg år 1999 där skolans ansvar betonas. Av paragrafen framgår att verksamheten i skolan skall utformas enligt grundläggande demokratiska värderingar och att personal ska arbeta för människors egenvärde och respekt för skolmiljön. Skolans personal ska särskilt främja jämställdhet och aktivt motverka alla former av kränkande behandling och mobbning samt rasistiska beteenden. 3 Det är först under de senaste åren som problemet med mobbning i skolan har tagits på allvar och uppmärksammats i lagstiftningen genom instiftandet av en lag enbart inriktad på unga. Den 1 april 2006 infördes Lag (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever 4, vars syfte är att underlätta för utsatta elever. När 1 SOU 2004:50 s SFS 2003:593, regeringsformen 1 kap 2. 3 SFS 1985:1100, skollagen 1 kap 2. 4 I fortsättningen kallad elevlagen (författarens benämning) 4

6 diskriminering eller kränkning förekommer på en skola krävs snabba beslut för att skydda den utsatta genom att begränsa skadorna. Det krävs då att personalen på skolan är väl förberedd och kan hantera mobbningsproblematiken på ett tydligt och effektivt sätt för att undvika att mobbningen fortgår. Om skolan inte vidtagit åtgärder för att stoppa mobbningen riskerar de att bli skadeståndsskyldig till den utsatta eleven Syfte Syftet med uppsatsen är att utreda kommunens skadeståndsansvar i de fall då mobbning av elever förekommer i kommunala skolor. För att precisera har jag valt att lägga tyngdpunkten på kommunens ansvar vid myndighetsutövning samt regleringen i Lag (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Uppsatsen består även av en diskussion där problematiken lyfts fram. 1.2 Frågeställning För att uppfylla mitt syfte har jag utgått från följande frågeställningar. Vad är myndighetsutövning? Vem är ansvarig för skolans verksamhet och vem blir skadeståndsskyldig? Vilka skyldigheter har skolan för att förebygga att mobbning och kränkning av elever inträffar? Vem kontrollerar att skolan inte missköter eller brister i sitt ansvar? Hur är bevisbördan fördelad vid en kränkningssituation? Vilket ansvar har en utsatt elev för att uppmärksamma skolan på kränkningen? 1.3 Avgränsning Utgångspunkten för uppsatsen ligger främst på kommunens skadeståndsskyldighet vid myndighetsutövning enligt 3 kap 2 SkL. Uppsatsen kommer att fokusera på aktuell paragraf i SkL samt även behandla elevlagen som är central för ämnet. Inledningsvis kommer SkolL att beröras i begränsad omfattning för att ge en grund till de regelverk som styr skolans verksamhet. Uppsatsen behandlar inte EG-rättslig lagstiftning överhuvudtaget även om problematiken är reglerad även där främst i form av reglering om de mänskliga rättigheterna. Uppsatsen är vidare avgränsad till att fokusera på kommunala skolors verksamhet vilket innebär att privata skolor undantas helt där ansvaret ligger på varje fristående skola. 5 Proposition 2005/06:38 s 68. 5

7 Uppsatsen avgränsas ytterliggare genom att endast omfatta grundskola och gymnasieskola och lämna andra utbildningsformer såsom förskola, särskola, sameskola och komvux helt utanför. Det kommer inte heller att göras någon jämförelse av regleringen mellan vuxnas situation i arbetslivet och barnens situation i skolverksamheten även om en sådan jämförelse ligger nära till hands. 1.4 Metod och material Uppsatsen har författats utifrån en rättsdogmatisk metod, det vill säga lagtext, förarbeten praxis och doktrin har använts för att fastställa gällande rätt på området. Materialet utgörs av propositioner till SkL och elevlagen för att utreda syften och tolkningar till lagarna. För att få en bredare förståelse har även doktrin inom området använts. Doktrin utgörs framförallt av Hellners bok Skadeståndsrätt som bland annat behandlar myndighetsutövning, principalansvar, samt culpabedömning. Jag har även använt mig av litteratur som speciellt berör skolans område. Under arbetet med skolans ansvar i uppsatsen har jag upplevt det som ett problem med bristen av praxis på området som tar upp frågan med kommunens skadeståndsansvar. Det finns endast en HD-dom från år 2001 som behandlar kommunens ansvar vid mobbning enligt SkL. Då elevlagen som infördes den 1 april 2006 är så pass ny har den bara tillämpats i ett fall som avgjordes av tingsrätt, det s.k. Spånsugs-fallet. Det hade varit mer givande för uppsatsen att få ta del av fler fall där domstolen tillämpat gällande rätt på området för att förtydliga gränsdragningar kring kommunens ansvar. 1.5 Disposition Uppsatsen är uppbyggd i tre delar. Den första delen behandlar skolans och kommunens ansvar enligt SkL samt vilka kriterier som reglerar deras skadeståndsansvar vid en uppkommen skada. Ett rättsfall som behandlar mobbningsproblematiken refereras för att belysa problemet. Del två behandlar hur rättsläget ser ut för skolan och kommunen idag efter att elevlagen trätt i kraft under år Genom att belysa införandet av elevlagen kommer fokus att ligga på huruvida skolans ansvar har förändrats samt hur bevissituationen vid kränkning ser ut idag. Den tredje och sista delen består av analys och diskussion kring hur rättsläget ser ut och vilka situationer skolan och elever kan hamna i. Det förs även en diskussion kring hur rättsläget kan 6

8 komma att se ut i framtiden samt eventuella brister i dagens rättsläge. Den tredje delen avslutas med sammanfattande slutsatser. 2. Skollagen Verksamheten som bedrivs i skolor styrs utifrån en rad olika lagar och förordningar, grunden återfinns i SkolL. Ett barn står vanligtvis under sina vårdnadshavares tillsynsansvar till dess att barnet blir myndigt. Skolplikten förhindrar dock vårdnadshavarna från att utöva sitt tillsynsansvar vilket får effekten att tillsynsansvaret övergår på skolan under den tid barnet vistas i skolan på grund av skolplikt. 6 Ytterst är det kommunen som är ansvarig för verksamheten men i praktiken är ansvaret delegerat till skolan och rektorn. Det medför en skyldighet för skolan att se till att barnen mår bra under den tid de vistas i skolan. Som ett led i personalens arbetsuppgifter ingår även att förhindra att elever utsätts för trakasserier eller annan kränkande behandling. 7 Skulle det ändå förekomma att en elev behandlas illa så har skolan möjlighet att tillgripa disciplinära straff mot de elever som agerat på ett nedsättande vis mot andra. Enligt 3 kap 11 SkolL får en störande elev utvisas från resterande del av lektionen eller hållas kvar för kvarsittning i maximalt en timme efter skoltidens slut. Sanktionerna får endast tillämpas i ringa omfattning och berör endast elevens närvaro. Skolan saknar möjligheter att utfärda faktiska straff för elever som uppträder på ett opassande sätt mot andra elever eller personal på skolan. Det är istället skolan som drabbas av åtgärd genom att den som känner sig felaktigt behandlad kan rikta skadeståndsanspråk mot skolan. Grunden för skadeståndet är då att skolan har brustit i sitt tillsynsansvar om en elev känner sig kränkt genom att exempelvis vara utsatt för mobbning Skadeståndslagen SkL:s tillämplighet är direkt beroende på huruvida det har inträffat en skada eller inte samt att någon kan hållas som ansvarig till skadan. SkL:s syfte är att en person som drabbats av skada orsakad av någon annan ska kompenseras genom ersättning för att hamna i samma 6 Herlin, Munthe, En tryggare skola, (2005) s Skolverkets läroplan LPo94, s 3. 8 SFS 1985:1100 Skollagen 2. 7

9 ekonomiska ställning som om skadan inte hade inträffat. 9 För att bli skadeståndsansvarig krävs att skadan har drabbat någon annan. Det inträder inget skadeståndsansvar om en person orsakar sig själv skada eller skadar sina egna saker. Det innebär att det inte är möjligt att agera på ett visst sätt för att göra sig själv berättigad till ersättning utan det krävs att någon annan orsakar skadan. 10 De olika typer av skador som omnämns i SkL är: personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada. Inom personskada ryms även skada på grund av kränkning. Vid mobbning är det en rad olika skador som kan bli aktuella. Mobbningsoffret utsätts för personskada genom att fysiskt våld mot kroppen eller psykiska trakasserier. Det är även vanligt förekommande att mobbningsoffer drabbas av sakskada genom att offret får egendom förstörd av mobbare, exempelvis kläder slits sönder vid knuffar eller saker kastas iväg eller stjäls. Ren förmögenhetsskada är sällan aktuellt vid mobbning eftersom eventuella förmögenhetsskador ofta uppstår till följd av personskada eller sakskada. För att åläggas skadeståndsansvar för någon av de nyss angivna skadetyperna krävs det att ett vållande föreligger, eller uppsåt vid ren förmögenhetsskada. 3.1 Ansvarsbedömning För att skadeståndsansvar ska föreligga krävs att den handlande varit i vart fall oaktsam eller culpös. Vid mobbning handlar det ofta om uppsåt att orsaka skada från mobbarnas sida medan det från skolans sida snarare bedöms föreligga oaktsamhet om de inte lyckas förhindra mobbning. Det förekommer ett flertal varianter som synonymer till det subjektiva begreppet som utgörs av culparegeln i SkL. Vanligaste benämningen på det subjektiva rekvisitet i litteraturen är oaktsamhet eller uppsåt. I 2 kap 1 SkL används vårdslöshet eller uppsåt med motsvarande innebörd. Vid skadestånd för det allmänna i 3 kap 2 SkL utgörs rekvisitet av fel eller försummelse. Gemensamt för alla uttryck är att de syftar på att någon persons handlande resulterat i att en skada har uppkommit som en direkt följd av agerandet, s.k. adekvat kausalitet föreligger. 11 Det finns även en möjlighet att bli skadeståndsskyldig genom s.k. strikt ansvar som stödjer sig på strängare ansvar och återfinns i speciallagstiftning. Strikt ansvar förekommer i sjölagen, järnvägstrafiklagen, produktansvarslagen, hundansvarslagen osv. Vid strikt ansvar avses att ett ansvar finns som är oberoende av culpa, vilket innebär att det inte går att 9 Hellner, Radetzki, Skadeståndsrätt, (2006) s Hellner, Radetzki, Skadeståndsrätt, (2006) s Hellner, Radetzki, Skadeståndsrätt, (2006) s

10 exculpera sig. Som exempel på strikt ansvar kan nämnas att en hundägare är ansvarig för alla skador som dennes hund orsakar oavsett hur lydig hunden är eller om ägaren varit på samma plats och gjort allt han kunnat för att kontrollera hunden Principalansvar Det händer att skador inträffar vid arbetsplatser på grund av att personal varit oaktsam i sitt handlande då de utfört sina arbetsuppgifter. Den som är ytterst ansvarig i de fall då anställda orsakar skador under arbetstid är den som har anställt personalen att utföra arbetsuppgifterna. Detta s.k. principalansvar fastställs i 3 kap 1 SkL där det framgår att den som har arbetstagare i sin tjänst ska ersätta personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada samt skada på grund av att arbetstagare kränker annan genom fel eller försummelse i tjänsten. För att principalansvaret ska aktualiseras krävs att det går att styrka culpa hos någon anställd. Det måste alltså vara klargjort att en anställd var vållande till uppkommen skadan. 13 Det går även att pröva kommunens skadeståndsansvar enligt principalansvar. Det är kommunen som är ansvarig för den dagliga driften i skolor och därmed också principal till de anställda. Det förekommer i praxis ett antal fall där kommunens ansvar som principal prövats Som exempel på hur elever kan drabbas av kränkning av lärares agerande dömdes Uppsala kommun i ett mål den 23 oktober 2007 av Uppsala tingrätt på grund av lärares culpa. Påföljden i det s.k. Spånsugs-fallet blev att kommunen fick betala skadestånd till en elev sedan en träslöjdlärare kränkt eleven under en träslöjdlektion. Läraren hade förlorat fattningen och pressat ner studenten mot en bänk och dammsugit eleven i ansiktet med en spånsug under några sekunder innan läraren hejdade sig. Barn- och elevombudet Lars Arrhenius (i fortsättningen BEO) förde elevens talan mot Uppsala kommun som var ansvarig genom principalansvar då läraren var anställd på skolan av kommunen. TR:ns bedömning blev att ansvarsfrågan var klarlagd så deras uppgift var att bedöma skadeståndets storlek. Efter argumenterande kring graden av kränkning dömdes kommunen att betala skadestånd till 12 Hellner, Radetzki, Skadeståndsrätt, (2006) s Hellner Jan, Radetzki Marcus, Skadeståndsrätten- en introduktion, (2007), s 45 ff. 14 T.ex. NJA 1945 s 200 En lärare förvarade gevär i slöjdsal med skadad elev som följd, NJA 1959 s. 247 där elev skadades i en hoppövning i gymnastiken anbefallen av lärare, NJA 1979 s. 154 elev skadats i slöjd på maskin som endast fick användas av läraren. 15 Schultz, Mårten, Om skadestånd vid mobbning, JT 2001/02, s

11 eleven för kränkning med kr. Det var första och enda gången elevlagen har prövats i domstol hittills. 16 Principalansvaret har en begränsning då det inte omfattar handlingar som ligger utanför arbetstagarens kontroll eller inte går att förutse. Det föreligger däremot ett omfattande ansvar för arbetsgivaren då denne är ansvarig för alla handlingar som arbetstagaren utför i samband med själva tjänsten. 17 Det innebär att arbetstagarens handlingar under kafferaster och vid toalettbesök omfattas av principalansvaret då det har direkt samband med arbetets utförande. Kravet på samband med tjänsten kan allmänt sättas lägre i de situationer då arbetsgivaren kan fysiskt närvara och ingripa vid arbetstagarens handlingar. Gränsdragningen kompliceras i de fall då arbetstagaren vistas på arbetsplatsen utanför arbetstid. För att principalansvar ska inträda så krävs att anledningen till att arbetstagaren vistas i arbetsgivarens lokaler är att denne ska utföra arbetsuppgifter åt arbetsgivaren. En lärare som sitter och rättar prov efter skoltid torde omfattas av principalansvar medan en träslöjdlärare som utanför arbetstid vistas i skolans slöjdlokaler för att utföra privata arbetsuppgifter, men använder skolans maskiner inte omfattas av principalansvar Ansvar vid myndighetsutövning För att rättvisa ska råda mellan privata och offentliga arbetsplatser finns det ett speciellt skadeståndsansvar för verksamhet som utövas vid myndighetsutövning. Tanken är att stat och kommun såväl som andra ska ta sitt ekonomiska ansvar för skador orsakade i verksamheten. Ansvar vid myndighetsutövning skiljer sig åt från principalansvar eftersom det även innefattar ersättning för ren förmögenhetsskada utan att brott föreligger. 19 Reglerna om myndighetsutövning aktualiseras vid skador som vållats genom sådana myndighetsbeslut i statlig eller kommunal verksamhet som grundar förpliktelser eller rättigheter för enskilda eller offentliga rättssubjekt. 20 En annan definition är att myndighetsutövning utgörs av beslut eller åtgärder som ytterst är uttryck för samhällets maktbefogenheter över enskild. 21 Utmärkande för myndighetsutövning är individens beroendeställning i relation till 16 Mål nummer T , Uppsala Tingsrätt Proposition 1972:5 s Bengtsson, Strömbäck, Skadeståndslagen en kommentar, (2006) s Hellner, Radetzki, Skadeståndsrätt, (2006) s Bengtsson, Skadestånd vid myndighetsutövning I, (1976) s Proposition 1972:5 s

12 myndigheten. Elever hamnar i sådan beroendeställning vid exempelvis betygsättning, antagning eller disciplinära åtgärder från skolans sida. 22 När skolplikt förekommer omfattas eleven av myndighetsutövning eftersom eleven är tvungen att befinna sig i skolan för att tillgodogöra sig utbildningen. Även disciplinära beslut och tillrättavisande åtgärder från lärare och rektor faller inom kategorin. Lärare och rektor intar en auktoritetsställning eftersom de representerar skolan och kan därigenom utöva påtryckningar mot eleven och dess föräldrar. Effekten kan bli att eleven drabbas av skada till följd av personalens påtryckningar. 23 Myndighetsutövning innefattar även olika former av tillrättavisningar av elever under lektioner samt lärarens uppmaningar av olika slag som en elev anses skyldig att följa. Bertil Bengtsson tar i sin bok upp ett exempel som visar på hur svårt det kan vara att skilja på ansvar vid myndighetsutövning och principalansvar. Om en lärare under en gymnastiklektion ger en elev en felaktig order och eleven skadar sig för att eleven följde instruktionen så utgör det myndighetsutövning. Om däremot läraren ger eleven samma order men det leder till att eleven skadar en annan elev så föreligger principalansvar eftersom myndighetsutövning endast gäller i förhållande till eleven som mottar ordern och inte till utomstående. 24 Ett annat exempel som omfattar myndighetsutövning är de fall där en elev som är utsatt för kränkning inte orkar gå till skolan längre utan stannar hemma. Myndighetsutövningen inträder då när personal på skolan genom påtryckningar försöker tvinga eleven att närvara på lektioner med hot om att eleven annars riskerar att bli avstängd från utbildningen. Det är just denna beroendeställning som motiverar att det allmänna blir skadeståndsskyldigt och att individen kompenseras för de skador som han eller hon i andra fall skulle få vidkännas själv. 25 Även om skolan brister i sin handlingskraft genom att inte hjälpa elever som visat på behov av hjälp faller det under myndighetsutövning. Om en skola inte ingriper sedan de fått reda på att en elev blivit trakasserad eller utsatt för annan kränkande behandling så anses eventuella fel ha begåtts vid myndighetsutövning Proposition 2005/06:38, s Bengtsson, Skadestånd vid myndighetsutövning I, (1976) s Bengtsson, Skadestånd vid myndighetsutövning I, (1976) s Proposition 1972:5, s Proposition 2005/06:38, s

13 Vid tolkning av huruvida fel eller försummelse har inträffat vid myndighetsutövning är det tillräckligt att skadan har inträffat vid myndighetsutövning för att rekvisitet i 3 kap 2 SkL ska vara uppfyllt. 27 Undervisning som sker på lektionstid omfattas inte av myndighetsutövning, men av principalansvar. Däremot omfattas annat faktiskt handlande och beslut som sker för elever under den tid de befinner sig på skolans område på grund av skolplikten. 28 Hit räknas som tidigare nämnts förutom intagning och betygsättning även olika åtgärder som utförs för elevernas vård och omsorg. 29 En skillnad mellan ansvar vid myndighetsutövning och principalansvar är om skadan omfattas av myndighetens normskydd eller inte. 30 Med normskydd avses att skolans beslutanderätt grundas på offentligrättsliga normer i lag eller författning och inte på avtal. 31 I de fall då staten eller kommunen driver verksamhet som i stor grad påminner om privat verksamhet bedöms vållande istället enligt 3 kap 1 SkL om principalansvar. 32 För att skolan ska drabbas av skadeståndsansvar vid myndighetsutövning är det en förutsättning att någon befattningshavare har orsakat skadan genom vållande (fel eller försummelse). Hit räknas även kumulerande fel vars fel bidrar till en större skada samt anonyma fel där det är oklart vem av personalen som orsakat skadan Fel eller försummelse Vid culpabedömningen kring stat eller kommuns ansvar utgörs det subjektiva rekvisitet av fel eller försummelse. Rekvisitet skiljer sig åt mot privaträttsliga fall eftersom myndigheters verksamhet är styrd av normer vilket saknas i privaträttsligt sammanhang. Samtidigt har myndigheten en frihet att utöva verksamheten efter eget behag så länge den inte bryter mot föreskrivna normer. 34 Vid skolverksamhet är det framförallt SkolL som ställer krav på hur verksamheten ska utformas och drivas. Vid bedömning om en kommun har brustit i sitt ansvar genom fel eller försummelse är det avgörande om kommunen gjort vad som rimligen kan 27 Bengtsson, Strömbäck, Skadeståndslagen en kommentar, (2006) s Bengtsson, Skadestånd vid myndighetsutövning I, (1976) s Bengtsson, Strömbäck, Skadeståndslagen en kommentar, (2006) s Hellner, Radetzki, Skadeståndsrätt, (2006) s Bohlin, Warling-Nerep, Förvaltningsrättens grunder, (2007), s Bengtsson, Strömbäck, Skadeståndslagen en kommentar, (2006) s Bengtsson, Strömbäck, Skadeståndslagen en kommentar, (2006) s Hellner, Radetzki, Skadeståndsrätt, (2006) s

14 krävas av den. Anses kommunen kunnat agera annorlunda med bättre resultat så föreligger fel eller försummelse och den blir då skadeståndsskyldig. 35 Vid de fall då det rör sig om en otydlig juridisk tolkningsfråga eller en fråga som kräver viss prövning har myndigheten ett mer begränsat ansvar där endast uppenbart felaktigt agerande av myndigheten medför skadeståndsansvar. I de situationer där en myndighet tar oacceptabelt lång tid på sig att behandla ett ärende resulterar det i ett skadeståndsansvar för myndigheten Kränkning Regleringen kring kränkning återfinns i 2 kap 3 SkL där det anges att den som kränker någon annan genom brott skall ersätta personen för den skadan som kränkningen innebär. Av paragrafen framgår att det finns en koppling mellan straffansvar och skadeståndsansvar eftersom offret endast är ersättningsberättigad om kränkning skett vid brott. 37 Om en arbetstagare i tjänsten kränker någon annan vid ett arbetstagarförhållande som åsyftas i 3 kap 1 SkL krävs även då att brott föreligger. Motsvarande regler finns för kommunal och statlig verksamhet i 3 kap 2 2p där kränkningen ska ha orsakats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning och brottslig handling. 38 En ny definition infördes år 2001 i 2 kap 3 SkL som innebär en möjlighet att få ersättning för ideellt skadestånd även vid kränkning oavsett om annan fysisk skada har uppkommit eller inte. Vid personskador behöver det alltså inte vara dokumenterade fysiska skador för att en person ska kunna hävda att denna har blivit kränkt. Kränkning är en subjektiv känsla som kan variera från person till person. Utgångspunkten är alltid den enskildes uppfattning om denna upplever sig kränkt. Det räcker att ett visst handlande framkallar obehagskänslor såsom rädsla, skam, förnedring etc. för den utsatta personen. Det medför att även psykiskt lidande kan utgöra personskada vilket i många fall kan vara svårt att bevisa då det är något subjektivt som offret upplever. Vid kränkning enligt SkL uppstår dock skadeståndsskyldighet först då kränkningen skett vid brottslig handling som kränker personens frihet, frid eller ära Schultz, Om skadestånd vid mobbning, JT 2001/02, s Proposition 2005/06:38 s Hellner, Radetzki, Skadeståndsrätt, (2006) s Bengtsson, Strömbäck, Skadeståndslagen en kommentar, (2006) s Hellner, Radetzki, Skadeståndsrätt, (2006) s

15 Brotten som åsyftas i 2 kap 3 SkL om kränkning är främst våldsbrott mot kroppen såsom misshandel, våldtäkt, mordförsök osv. Det räcker dock att en brottslig gärning har begåtts för att skadeståndsrättslig grund ska föreligga, det vill säga de olika brottsrekvisiten ska vara uppfyllda även om ingen gärningsman blir dömd. Det behöver inte nödvändigtvis vara ett brott enligt brottsbalken, utan rekvisitet är endast att de ska vara en brottlig handling. Kränkningen ska dock vara av allvarlig natur för att medföra skadeståndsskyldighet. Avgörande för rubriceringen är omständigheterna kring brottet som har begåtts. 40 Särskild vikt läggs vid bedömningen om gärningen haft förnedrande inslag, har syftat till att framkalla allvarlig rädsla för liv och hälsa, riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, inneburit missbruk av beroendeställning eller slutligen varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet. Omständigheterna har direkt påverkan på hur stort skadestånd som fastställs vid en förhandling Skadestånd vid kränkning Om det anses föreligga en allvarlig kränkning inträder skadeståndsskyldighet enligt 2 kap 3 SkL. Vid bedömning om kränkningen är allvarlig utgår man från objektiva bedömningsgrunder vilket regleras i 5 kap 6 1st SkL. Vid skadestånd för kränkning skiljer man på ekonomisk skada och ideell skada. 42 Ekonomisk skada utgörs av faktiska påvisbara kostnader som uppstått till följd av en kränkning. Kostnaderna kan avse fysiska ting som skadats genom fysiskt våld eller inkomstförlust till följd av att en utsatt person inte klarar av att arbeta i den utsträckning som han eller hon normalt skulle ha gjort om inte kränkningen inträffat. Det kan handla om att elevens skolutbildning förskjuts till följd av att eleven tvingas vara hemma från skolan på grund av sjukskrivning vilket innebär att eleven kommer ut senare i arbetslivet. Det är inte ovanligt att en person som utsätts för mobbning i skolan har så hög frånvaro att denna tvingas spendera längre tid i skolan för att ta igen förlorad tid. Resultatet blir att personen kommer efter i utbildningstakt i jämförelse med klasskamraterna. 43 Med ideell skada avses skador som inte är av ekonomiskt natur, exempelvis kränkning av den personliga integriteten såsom personskador som orsakats av fysiskt eller psykisk lidande. Som 40 Hellner, Radetzki, Skadeståndsrätt, (2006) s Hellner, Radetzki, Skadeståndsrätt, (2006) s Bengtsson, Strömbäck, Skadeståndslagen en kommentar, (1976) s Proposition 2005/06:38 s

16 kränkning av den personliga integriteten räknas då en person upplever intrång i den personliga sfären. Det kan ske genom verbala eller fysiska gärningar som till sin karaktär är kränkande och medför obehag för den som utsätts för handlingen. Då det inte uppstår någon påtaglig synlig skada som kan ersättas så fungerar ersättningen mest som ett sätt att få upprättelse för det obehag som gärningen medfört. Som redogjorts för i tidigare stycke läggs särskild vikt vid om handlingen haft speciella inslag som medför grövre kränkning. 44 Nivån på skadeståndet vid kränkning bestäms utifrån 5 kap 6 p1-5 SkL för vad som anses skäligt med utgångspunkt i handlingens art och varaktighet. Särskild vikt läggs vid om handlingen haft de inslag som redogjorts för tidigare. 45 Svårigheten vid ideell skada är att SkL:s syfte att återställa offrets situation till vad den hade varit om ingen skada inträffat, sällan uppfylls. Ett offer för kränkning bär med sig känslan av obehag väldigt länge och kanske i värsta fall resterande del av sitt liv. Ersättningen fyller mer en funktion om upprättelse och utgör ett bevis på att personen har blivit felaktigt behandlad av en annan människa eller att skolan brustit i sitt ansvar Skador vid mobbning En vanligt förekommande definition av mobbning är att en person vid upprepade tillfällen eller under en viss tid utsätts för negativa handlingar från en eller flera andra elever eller vuxna. Som negativ handling räknas när någon eller några medvetet har som syfte att orsaka eller orsakar någon annan psykiskt lidande eller obehag. Exempel på negativa handlingar är fysiskt våld, verbal kontakt eller ryktesspridning, grimaser, gester eller uteslutning som skapar en olustig situation. 46 Vid situationer där mobbning förekommer är det ofta svårt att påvisa vilka skador som har uppkommit till följd av mobbningen. För att skadeståndsskyldighet ska föreligga krävs personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada eller kränkning. Svårigheten ligger i att avgöra huruvida skadestånd kan utges för den drabbades lidande. Med begreppet skada avses att skadan ska vara konstaterad och synlig. Ideella skador i vid mening är en omdiskuterad kategori av skador som ofta är svåra att bevisa eftersom inga synliga skador har uppstått. Det 44 Proposition 2005/06:38 s Proposition 2005/06:38 s Proposition 2005/06:38 s

17 är framför allt två frågeställningar som uppstår vid ideella skadestånd nämligen: hur ska man styrka skadan? och hur värderar man skadans storlek? Rättsfall NJA 2001 s 755 Grums-fallet Det finns endast ett rättsfall som har avgjorts av HD som behandlar en elev i en högskola som har blivit mobbad och kränkt. Eleven har stämt kommunen med grunden att de inte har hjälp henne genom att stoppa mobbningen. Målet är anmärkningsvärt på flera plan. Det är det första mobbningsmål som varit uppe i högsta instans, det handlar om en omfattande kränkning och den skadelidande yrkade ett rekordhögt skadestånd. Eleven JR har i målet yrkat att Grums kommun som ansvarig för Jätteskolan ska utge skadestånd till henne med kr för den mobbning hon utsatts för under sin skoltid. JR anger som grund för talan att enligt 1 kap 2 SkolL har skolan ansvar för att elever inte utsätts för mobbning. Hon hänvisar vidare till 2 kap 1 SkL, 3 kap 1 SkL samt 3 kap 2 SkL. JR blev sedan hon började högstadiet mobbad i ett minst ett års tid av andra elever. Det resulterade i att hon tvingandes avsluta sina studier i förtid. Mobbningen har bestått av nedsättande kommentarer om hennes person och utseende samt att hon har blivit knuffad med skador som följd. Kommunen har genom Jätteskolan känt till eller underlåtit att ta reda på mobbningen på ett sätt som kan krävas, samt har inte i tid vidtagit erforderliga åtgärder. Den handlingsplan som upprättats tillämpades för sent. JR:s besvär som resultat av mobbningen består av psykosomatiska besvär, ångestattacker, depressioner samt förlorad självbild kr av de skadestånd som hon yrkat består av framtida inkomstförlust på grund av att hennes skolgång fördröjts med fem år. Grums kommun bestrider att de skulle ha agerat oaktsamt eftersom de sedan de fick kännedom om problemet har agerat genom att sätta in ett stort antal stödåtgärder enlig SkolL. 47 Schultz, Om skadestånd vid mobbning, JT 2001/02 s

18 4.1 TR:n TR:n börjar sina domskäl med att först utreda om den aktuella situationen omfattas av myndighetsutövning enligt 3 kap 2 SkL. Uttrycket omfattas av beslut eller åtgärd som har rättsverkningar för den enskilde, vilket ytterst inträder i kraft av samhällets makt över medborgarna. TR:n fastslår även att underlåtenhet att fatta beslut eller vidta åtgärd innefattas av uttrycket. Det räcker att omständigheten har karaktär av myndighetsutövning för att omfattas av myndighetsutövningsbegreppet. I det aktuella fallet anses myndighetsutövning föreligga och det faller in under 3 kap 2 SkL om kommunen, genom skolan, kan anses ha förfarit försumligt. TR:n fortsatte genom att utreda om försumlighet förelåg vilket är ett krav för att kunna dömas enligt 3 kap 2 SkL. En avgörande faktor är vad den enskilde har rätt att förvänta sig av en verksamhet av det aktuella slaget. Vid underlåtenhet att vidta åtgärd, vilket kunnat hindra skadan från att uppkomma, kan bedömas att en myndighet har svårt att värja sig från ansvar. Uttrycket fel eller försummelse enligt SkL innefattar ett lägre krav på oaktsamhet än det sedvanliga oaktsamhetskravet enligt 2 kap 1 SkL. Därför anser TR:n att det inte finns någon anledning att utreda huruvida kommunen har förfarit oaktsamt enligt 2 kap 1 SkL. TR:n prövar istället försumlighet enligt 3 kap 2 SkL. TR:n anser att det inte råder tvivel om att JR har blivit mobbad även om omfattningen inte kan styrkas då de i stort sett enbart har hennes egna uppgifter att förlita sig på. Skolan gjorde bedömningen att hennes uppgifter om mobbningen var så allvarliga att det fanns anledning att vidta alla de åtgärder som skolan gjort. Det anses styrkt att hon blivit mobbad från Vt 1993 och genom att hon informerade sin klassföreståndare vid den tidpunkten anses kommunen har fått vetskap om mobbningen. Klassföreståndaren tog tag i problemet genom att först inför hela klassen prata om att JR kände sig mobbad och att ändring måste ske, samt att enskilt prata med de två pojkar som JR namngivit som mobbare. Effekten blev att mobbningen eskalerade och JR kallades för tjallare. Av sakkunnig som förhörts i målet framkommer att individrelaterade mobbningsproblem inte bör tas upp på detta sätt då det precis som skedde riskerar att förvärra situationen. Den sakkunnige uppger även vikten av att åtgärder vidtas snabbt vid mobbning eftersom det är lättast att få bukt med inom tre månader efter att det inträffat. 17

19 Jätteskolan upprättade en generell mobbningsplan men dröjde ända tills den 23 juni 1994 med att upprätta en individuell mobbningsplan för JR:s situation. Särkskilt allvarligt är att Jätteskolan inte bara misslyckats med att stoppa mobbningen utan rentav måste bedömas ha förvärrat den genom de åtgärder som vidtogs inledningsvis. Det är också graverande att mobbningen kunnat fortgå under så lång tid. TR:ns samlade bedömning är att skolan genom sitt agerande och sin underlåtenhet att vidta effektiva åtgärder mot JR gjort sig skyldig till försumlighet. TR:n bedömer de skador som JR drabbats av som direkt adekvata till den mobbning hon utsatts för. Då skadorna bara kan uppskattas så ska det yrkade beloppet sättas ned till ett skäligt belopp på kr som kommunen ska erlägga till JR. 4.2 HovR:n HovR:n börjar precis som TR:n med att utreda omständigheterna kring begreppet myndighetsutövning. JR har inte angett vilka åtgärder som kommunen försummat med anledning av den mobbning som hon varit utsatt för. Det måste emellertid antas att dessa huvudsakligen skulle ha varit av disciplinär karaktär och därmed omfattas av begreppet myndighetsövning. HovR:n poängterar att ledningen för en skola är skyldig att vidta kraftfulla åtgärder för att motverka uppkomsten av mobbning. Om mobbning förekommer skall skolan ingripa för att stoppa den. Det kan dock inte krävas att en kommun skall hindra all mobbning från att uppkomma eller få stopp på mobbningen för att undslippa skadeståndsansvar. Då skulle det föreligga ett strikt ansvar för kommunen, vilket det inte gör enligt SkL. JR:s klassföreståndare var den första som fick reda på mobbningen och agerade genom att omgående ta upp det till diskussion i klassen med syfte att lösa problemet. Även om det i efterhand kan riktas viss kritik mot klassföreståndarens agerande så anses inte handlingen att utgöra fel enligt skadeståndslagens mening. Alla åtgärder som klassföreståndaren utförde gjordes snabbt och med syfte att få stopp på mobbningen. Kritiken som framfördes att inga ytterliggare åtgärder gjordes Vt 1993 berodde på att klassföreståndaren vid upprepade tillfällen frågade JR hur hon mådde och fick till svar att hon mådde bra. Klassföreståndaren ansåg därmed att han hade kontroll på situationen och kontaktade inte skolledningen. HovR:n anser inte detta utgöra fel eller försummelse. Under Ht 1993 fick rektorn på skolan besked av att JR retats av två pojkar och kallade omedelbart dem tillsammans med berörda föräldrar till möte som dock inte gav önskat resultat. Inget fel eller försummelse kan läggas kommun till last för denna del. JR erbjöds även praktikplatser efter hennes önskemål vilket hon dock inte kunde fullfölja eftersom hon mådde så dåligt psykiskt. Mot bakgrund av det anser HovR:n att 18

20 någon kritik inte kan riktas mot kommunen för de åtgärder som vidtogs under årskurs åtta och nio. JR:s talan ogillas redan på den grunden att fel eller försummelse inte har förekommit från kommunens sida. HovR ansåg det inte nödvändigt att pröva om JR drabbats av någon ersättningsgill skada enligt SkL och eller att utreda om adekvat kausalitet föreligger. 4.3 HD För att kommunen ska anses ansvarig enligt SkL ska skadan ha vållats genom fel eller försummelse. Det avgörande i skadeståndshänseendet bör vara om skolan har tagit problemet på allvar och gjort vad den kunnat för att få bukt med problemet. Vid en sammanfattande bedömning instämmer HD i HovR:ns bedömning att skolan gjort vad som rimligen kan krävas av den. Kommun kan därför inte åläggas något skadeståndsansvar. Justitieråd Regner var skiljaktig och anförde att det agerande som JR hävdade utgjorde myndighetsutövning mot henne genom hot om sanktioner med anledning av att hon under år 1994 uteblev från undervisningen. Frågan är om denna skada har vållats vid myndighetsutövning mot henne eller om adekvat kausalitet saknas. Att JR har gått i skolan enligt skolplikten utgör i sig inte tillräcklig grund för att anse att skadan är vållad vid myndighetsutövning. Istället bör det prövas om kommunen är skadeståndsskyldigt enligt 3 kap 1 SkL om arbetsgivarens ansvar. Kommunen har ett ansvar för skolans personal och även här krävs att det förekommit fel eller försummelse från skolans sida. Han ansluter sig dock till majoriteten i frågan kring att fel eller försummelse inte har förekommit från skolpersonalens insatser mot mobbningen. Kommunen är därför inte skyldig att utge skadestånd till JR. Justitieråd Nyström var skiljaktig och anförde att det visserligen framgår att kommunen med välvilja försökt att hjälpa JR trots hennes ovilja att delta. Eftersom ett flertal åtgärder varit ensidigt riktade mot henne utgör det en särbehandling av henne. Effekten blir att hennes utanförskap snarare förstärkts istället för att föra henne närmare sina klasskompisar som kunde ha varit en lösning på situationen. Genom att inte undanröja mobbingsituationen utan bara undanröja följderna av den har kommunen genom skolan agerat felaktigt. Kommunen ska därför utge det skadestånd till JR som TR:n fastställt. 19

21 4.4 Kommentarer till domen Domen som var den första i sitt slag har omgärdats av diskussioner kring framför allt hur HovR och HD avfärdat hennes skadeståndskrav och på vilka grunder. Professor Bill Dufwa är en av de personer som ställer sig kritisk till argumentationen och domslutet i Grums-fallet. Han påpekar misstaget som majoriteten gör, nämligen att se på JR där ett stort ansvar läggs på hennes axlar då hon undviker att svara på direkta frågor om henne som kan hjälpa situationen. Hennes tigande då läraren frågat om situationen förbättrats gjorde att hon förlorade sin skadeståndstalan. Majoriteten ställde för stora krav på JR då kommunens oaktsamhet bedömdes vilket resulterade i att kommunens agerande inte ansågs vara oaktsamt. 48 Även Mårten Schultz (JD i Skadeståndsrätt vid Stockholms universitet) menar att domen skapar en del frågetecken. Han anser framförallt att domen hade kunnat få en annan utgång om skolans ansvar hade prövats enligt den s.k. Culpa in eligendo-principen. Principen innebär att även om kommunen kanske inte har agerat försumligt i åtgärderna kring JR så kan frågan prövas kring om de varit försumliga i sitt utbildningsansvar för personalen på skolan. Kunde kommunen försett personalen med mer utbildning och kunskap som förebyggande åtgärd att ta till om mobbning skulle uppstå? Personalens agerande i JR:s fall har till viss del förvärrat situationen istället för att få in JR i gemenskapen. I domen framkom att åtgärderna som vidtogs i JR:s fall var misslyckade men att de var lämpliga i sammanhanget vilket var tillräckligt för att kommunen skulle undgå skadeståndsansvar enligt HovR och HD Nya elevlagen Som ett led i att förekomsten av mobbning i kommunala skolor uppmärksammas allt mer har diskussionen resulterat i att aktiva åtgärder införts för att få bukt med problemet. Då SkL innehåller brister vid bedömningen av skador i skolmiljö vilket enligt mig framkom i Grumsfallet har nu en skärpning införts för att fånga upp kränkning och diskriminering i skolmiljö. 48 Dufwa, Skolans ersättningsansvar för elevers mobbning av skolkamrater under skolgång, SvJT, 2005 s Schultz, Om skadestånd vid mobbning, JT 2001/02 s

22 Den första april 2006 trädde Lag om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever i kraft. 50 Bakgrunden till den nya elevlagen är att regeringen anser det mycket allvarligt att det förekommer diskriminering och kränkning av barn och elever redan på så tidigt stadium som i skolverksamheten. Målsättningen med lagen är att ge barn i förskoleverksamhet och skolverksamhet ett tydligare skydd. Målet är att arbeta för likabehandling av flickor och pojkar samt att undvika all typ av kränkande behandling i verksamheter som omfattas av SkolL:s regelverk. Lagen omfattar all skolverksamhet såväl privata som kommunala skolor, det vill säga den gäller för all skolverksamhet som omfattas av SkolL. 51 Av elevlagen framgår att det är huvudmannen för skolverksamheten som är ansvarig för att de anställda rättar sig efter de skyldigheter som åligger dem för att motverka diskriminering och kränkning Likabehandlingsplan I läroplanen för kommunala skolor framgår att skolan ska sträva efter att eleverna respekterar andra människors egenvärde samt tar avstånd från att människor utsätts för förtryck och kränkande behandling. Personalen ska även medverka till att elever känner samhörighet och aktivt motverka trakasserier. 53 För att undvika att diskriminering eller kränkning uppstår är varje skola skyldig att som förebyggande åtgärd utarbeta en likabehandlingsplan att rätta sig efter. Elevlagens införande innebär att det är huvudmannen som är skyldig att kontrollera att skolor upprättar en likabehandlingsplan. Planens ändamål är att främja barns och elevers lika rättigheter och att förebygga trakasserier samt annan kränkande behandling. I planen ska åtgärder för att undvika diskriminering och kränkning finnas redovisade så att alla som vill, kan ta del av den för att se vilka rättigheter elever på skolan har. Skolan är skyldig att uppdatera planen varje år för att hålla den aktuell till rådande elevsituation. 54 Enligt 7 i elevlagen är huvudmannen eller den som huvudmannen bestämmer ansvarig för att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för trakasserier och annan kränkande behandling. Kommunen eller den som skolan bestämmer ska åläggas en 50 SFS 2006:67 Elevlagen. 51 Proposition 2005/06:38 s SFS 2006:67 Elevlagen Skolverkets läroplan LPo94, s SFS 2006:67 Elevlagen 6. 21

23 utredningsskyldighet som inträder vid den tidpunkt som någon inom verksamheten får kännedom om att en elev känner sig kränkt. Informationen behöver inte komma från eleven utan även personals iakttagelser eller ett anonymt tips leder till utredningsskyldighet. Det är viktigt att alla anmälningar tas på allvar. 55 Om kränkning föreligger är skolan skyldig att sätta in de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra att diskriminering eller kränkning fortgår. Vad det konkret innebär framgår inte av bestämmelsen, men stor vikt läggs vid att olika fall kräver olika behandling eftersom mobbningssituationer kan vara väldigt olika. I vissa fall kan det vara tillräckligt att skolan genom några frågor får företeelsen klarlagd och utagerad för att skolan ska anses ha uppfyllt sitt utredningsansvar. I grövre fall blir utredningsskyldigheten mer omfattande och långtgående där flera barn, elever och personal kan beröras. Målsättningen är att skolan ska få stopp på mobbningen av eleven, men det är inget krav för att undgå skadeståndsansvar. Det är tillräckligt att skolan vidtar aktiva åtgärder som sätts in omgående. I de fall där det tydligt framgår att det återkommande är samma personer som kränker en annan får åtgärderna riktas in mot dessa drivande till kränkningens uppkomst Skadestånd vid kränkning I 15 elevlagen återfinns reglerna om elevers och barns rätt till skadestånd om ansvarig för skolans verksamhet åsidosatt sina skyldigheter. Huvudmannen är skyldig att betala skadestånd till eleven för kränkning för att ersätta den skada som uppstått på grund av försummelse. För att kränkningsersättning ska utgå krävs att kränkningen är allvarligare än ringa. Om särskilda skäl föreligger kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort. Exempel på särskilda skäl kan vara en situation där barnet är delaktig i handlingen på ett eller annat vis. 5.3 Bevisbördan Nytt i elevlagen är att bevisbördan har flyttats över allt mer från eleven som känner sig kränkt eller diskriminerad till skolan och kommunen. Enligt 18 gäller att om personalens beteende ligger till grund för obehaget är bevisbördan som åligger eleven att visa på omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller kränkt. När eleven uppfyllt sin del flyttas bevisbördan över till huvudmannen att visa att diskriminering eller kränkning inte har skett. Presumtionsansvaret innebär att kommunen blir skadeståndskyldig 55 Proposition 2005/06:38 s Proposition 2005/06:38 s

24 om de inte kan visa att de är fri från vållande till skadan, d.v.s. att de exculperar sig från ansvar. 19 reglerar de fall där diskrimineringen eller kränkningen kommer från andra elever. För att huvudmannen ska undgå skadeståndsansvar krävs att denna kan visa att skolan gjort det som skäligen går att kräva av verksamheten för att förebygga eller ingripa mot kränkningen. 5.4 Barn- och elevombudet I samband med att elevlagen trädde i kraft så inrättades även ett barn och elevombud (BEO) vars avsikt är att agera som ett kontrollorgan över att lagens syfte efterlevs. BEO utreder anmälningar om kränkande behandling av barn och elever som inte utgör diskriminering. BEO har en rad olika funktioner för att se till att barn och ungdomars intressen och rättigheter följs på ett korrekt sätt. Om det förekommer fall där barn och elev exempelvis upplever sig kränkt och felaktigt behandlad ställer BEO upp och företräder barn och elever vid förhandling i domstol. Genom att kontrollera att FN:s barnkonvention följs bidrar BEO till ett starkare skydd för de unga. BEO arbetar även förebyggande med att lämna förslag till regeringen på lämpliga åtgärder och förändringar i redan gällande lagtext på området där barns situation behandlas. 57 Tidigare kunde Skolverket rikta kritik mot skolor som inte tog mobbning och andra kränkningar på tillräckligt allvar, men sedan hände inte så mycket mer. Resultat uteblev ofta. Hittills har BEO krävt skadestånd i tolv fall där ett barn blivit kränkt. I fyra av dessa har kommunen betalat. Ett fall av dessa fall har avgjorts i TR:n, det s.k. Spånsugs-fallet, men den domen har BEO överklagat till HovR, eftersom han anser att skadeståndet som utdömdes på kronor är alldeles för lågt i förhållande till kränkningen. Vid övriga fall där BEO krävt skadestånd pågår kommunikation med kommunerna för att förbereda förhandlingar. Avgörande för hur högt skadeståndsbelopp som ska yrkas är beroende på omständigheterna från fall till fall Barn och elevombudets hemsida, hämtad Gotlandspress hämtad