EU:S INTERNATIONELLA IMMATERIALRÄTT*

Transkript

1 EU:S INTERNATIONELLA IMMATERIALRÄTT* Rom II-förordningen och dess tillämpning på fall som rör immaterialrätter Ulf Maunsbach** 1. INLEDNING Sedan den 11 januari 2009 har Rom II-förordningen tillämpats i Sverige (och övriga EU-länder utom Danmark). Med denna förordning föll den sista pusselbiten på plats i det stora alleuropeiska pusslet som syftar till att skapa en bild av ett fullständigt harmoniserat område för internationellt privat- och processrättsliga frågor på privaträttens område. När nu Rom II-förordningen lagts till tidigare reglering inom området finns därmed på privaträttens område harmoniserade regler som handlar om domsrätt, lagval, erkännande och verkställighet. Det gäller annorlunda uttryckt frågan om vilken domstol som är behörig att pröva en tvist med anknytning till flera länder (domsrätt) och frågan om vilken lag den behöriga domstolen skall tillämpa på en tvist med anknytning till fler än en rättsordning (lagval) samt den avslutande frågan om vilken verkan ett utländsk avgörande skall ha i Sverige (erkännande/verkställighet). En schematisk skiss över det tillämpliga regelverket återges i tabell 1. * Uppsatsen bygger på ett anförande som hölls i samband med Nätverket för Europarättsforsknings konferens, Aspekter på EU:s internationella privaträtt, som ägde rum den 3 4 juni vid Lunds universitet. ** Ulf Maunsbach (ulf.maunsbach@jur.lu.se) är lektor i rättsvetenskap vid Lunds universitet, med särskild inriktning mot immaterialrätt och internationell privat- och processrätt. 690

2 EU:s internationella immaterialrätt Tabell 1 Tillämpliga förordningar på privaträttens område som rör domsrätt, lagval, erkännande och verkställighet Domsrätt Inomobligatoriskt Bryssel I-förordningen a Utomobligatoriskt Bryssel I-förordningen Lagval Erkännande och verkställighet Rom I-förordningen b Bryssel I-förordningen Rom II-förordningen c Bryssel I-förordningen a. Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. b. Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tilllämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I). c. Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tilllämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II). Som framgår av tabellen så har Bryssel I-förordningen ett vidsträckt tillämpningsområde i det att denna förordning är tillämplig på såväl inom- som utomobligatoriska frågor. Dessutom gäller Bryssel I-förordningen såväl domsrätt som erkännande och verkställighet. Denna dubbla natur är logisk eftersom det finns ett starkt samband mellan domsrätt och erkännande/verkställighet. Typiskt sett kan sägas att ett land, som har liberala domsrättsregler och följaktligen inte kräver särskilt stark anknytning till landet för att domsrätt skall finnas, inte behöver generösa regler om erkännande och verkställighet av utländska beslut. Parterna som inte får det utländska avgörandet erkänt i landet kan i stället pröva tvisten på nytt med stöd av de liberala domsrättsreglerna. 1 På motsatt vis behöver ett land som har strikta regler för domsrätt en mer öppen hållning i relation till erkännande av utländska avgöranden. Allt för att undvika att rättsligt vakuum, dvs. situationer där parter alls inte får sin rätt prövad, skall uppkomma. Kopplingen mellan domsrätt och erkännande/verkställighet är så stark och uppenbar att det är logiskt att dessa frågor behandlas i en gemensam reglering. Med en sammanhållen reglering blir uppgiften att balansera systemet 1 Att denna koppling existerar råder det ingen tvekan om. Det kan tilläggas att Sverige, fortfarande, tillämpar en strikt hållning i förhållande till erkännande av utländska avgöranden. Det krävs lagstöd för att ett utländskt avgörande skall erkännas (jfr 3 kap. 2 i utsökningsbalken) och i princip finns inget lagstöd för erkännande av utländska privaträttsliga avgöranden utanför de ramar som anges av Bryssel I-förordningen. Enkelt uttryckt kan man säga att vi erkänner alla EU-avgöranden, men inga andra. Detta förhållande kan kritiseras, inte minst med processekonomiska argument. Se vidare Maarit Jänterä-Jareborg Svensk domstol och utländsk rätt Iustus förlag, Uppsala 1997 (cit. Jänterä-Jareborg), s. 31 ff. Se också Michael Bogdan, Svensk Internationell Privat- och Processrätt Norstedts Juridik, Stockholm 2008 (cit. Bogdan 2008), s. 310 ff. 691

3 enklare och eventuella luckor tydligare. Att kopplingen mellan domsrätt och erkännande/verkställighet är tydlig hindrar dock inte att det också finns ett samband mellan domsrätten och lagvalet, även om detta möjligen inte är lika uppenbart. Inom privaträtten är en utgångspunkt att en tvist skall prövas med stöd av den rättsordning till vilken tvisten har starkast anknytning. Detta tar sig skilda uttryck men en gemensam följd av att ha liberala (generösa) domsrättsregler är att fler fall med utländsk anknytning prövas och därmed blir det oundvikligen fler fall som bör prövas med tillämpning av utländsk rätt, där anknytningen till en främmande rättsordning är starkare än anknytningen till domstolslandets egna. 2 Sammantaget kan sägas att det är viktigt att vara medveten om hur den internationella privat- och processrätten interagerar även om man, som jag i denna uppsats, bara är intresserad av att diskutera synen på anknytning i samband med lagval, särskilt i relation till frågor som rör tvister om immaterialrätt. Som framgår av tabell 1 så återfinns lagvalsregler i de båda Romförordningarna. Rom I syftar till att reglera frågan om lagval i relation till inomobligatoriska tvister och det senaste tillskottet, Rom II, tar hand om lagvalet vad avser de utomobligatoriska frågorna. När det gäller tvister om immaterialrätter så förekommer en rad fall som har avtalsrättslig grund. Ett exempel kan vara en licensavtalstvist som rör betalning (royalty). Uppkommer en lagvalsfråga i ett sådant fall besvaras den med stöd av Rom I-förordningen. Det finns ytterligare exempel på intressanta inomobligatoriska frågor och det är utan tvivel ett praktiskt relevant område inom immaterialrätten. 3 I denna uppsats är mitt syfte dock begränsat till utomobligatoriska frågor och därför behandlas Rom I-förordningen inte vidare här. 4 Det är Rom II-förordningen som är mitt studieobjekt i det följande. Innan jag tar mig an uppgiften att närmare presentera Rom II-förordningen finns det inledningsvis anledning att uppmärksamma en avgörande skillnad mellan detta regelverk och övriga i tabell 1 nämnda. Bryssel I-förordningen har sitt ursprung i Brysselkonventionen från 1968 och det finns idag en omfattande praxis från EU-domstolen (EUD) 5 som klargör hur detta regelverk skall tilläm Se vidare om förhållandet mellan domsrätt och lagval, Jänterä-Jareborg, s. 31 ff. För vidare information om inomobligatoriska aspekter se James J. Fawcett och Paul Torremans, Intellectual Property and Private International Law, Oxford University Press, 1998 (cit. Fawcett/Torremans), s. 543 ff. Se även Christopher Wadlow, Enforcement of Intellectual Property in European and International Law, Sweet and Maxwell, 1998 (cit. Wadlow 1998), s. 413 ff. För en utförlig redogörelse beträffande Romkonventionen (som Rom I-förordningen har sitt ursprung i) se Lennart Pålsson, Romkonventionen, Norstedts Juridik, Stockholm Jag kommer i förevarande uppsats, för enkelhetsskull, att genomgående använda benämningen EU-domstolen (EUD) trots att benämningen EG-domstolen rätteligen ska användas i förhållande till äldre avgöranden. 692

4 EU:s internationella immaterialrätt pas. 6 Rom I-förordningen bygger på Romkonventionen från 1980 och även här finns praxis att tillgå, om än i första hand på det nationella planet. 7 Rom II-förordningen däremot har ingen tillämpningshistoria och det finns således ingen praxis med gemenskapsrättslig grund som gäller lagval i utomobligatoriska fall. Det innebär att redogörelsen nedan i första hand måste ta sin utgångspunkt i lagtexten och de knappa förarbeten som finns. Det innebär också att resonemang kring oklarheter blir mer spekulativa. 2. ROM II-FÖRORDNINGEN I HUVUDDRAG Rom II-förordningen syftar till att harmonisera lagvalsreglerna i fråga om utomobligatoriska förpliktelser på privaträttens område. En av de drivande idéerna bakom förslaget till denna förordning, och tidigare reglering inom området, är att den rättsliga förutsebarheten för enskilda skall ökas och därmed kan forumshopping undvikas. Det skall helt enkelt inte längre spela någon roll var talan väcks. Samma lag blir ändå tillämplig, eftersom domstolen löser lagvalet enligt harmoniserade principer. Det är också så att Rom II, likt sin syster Rom I, är universellt tillämplig. Med detta avses att den lag som utpekas av Rom II-förordningens lagvalsregler skall tillämpas oavsett om det är lagen i en medlemsstat eller inte (artikel 3). Vad gäller det närmare tillämpningsområdet för Rom II-förordningen så är utgångspunkten att den är tillämplig i händelse av utomobligatoriska förpliktelser på privaträttens område i situationer som innebär lagkonflikt (artikel 1). Från detta breda tillämpningsområde stadgas ett antal generella undantag där förordningen inte ska tillämpas, bl.a. skattefrågor, tullfrågor, förvaltningsrättsliga frågor och staters ansvar för handlingar och underlåtenhet vid utövandet av statens myndighet (acta iure imperii). Därutöver anges i artikel 1(2) ett antal mer specifika undantag, exempelvis utomobligatoriska förpliktelser som har sin grund i familjeförhållanden (artikel 1(2)a) och utomobligatoriska förpliktelser som gäller vissa associationsrättsliga frågor (artikel 1(2)d). När det gäller tvister som rör det immaterialrättsliga området finns dock inga relevanta undantag som begränsar tillämpningsområdet för Rom II-förordningen, utom möjligen det omdiskuterade undantaget i artikel 1(2)g som rör utomobligatoriska förpliktelser som har sin grund i kränkning av privatlivet eller personlighetsskyddet, inberäknat ärekränkning. 8 Att det handlar om ett omdiskuterat Se vidare Lennart Pålsson, Bryssel I-förordningen jämte Bryssel- och Luganokonventionerna, Norstedts Juridik, Stockholm Se vidare Lennart Pålsson, Romkonventionen, Norstedts Juridik, Stockholm För en mer ingående diskussion kring undantagen i artikel 1(2)g se Andrew Dickinson, The Rome II Regulation, Oxford University Press, 2008 (cit. Dickinson), s

5 undantag framgår bland annat av att det infördes under slutfasen av de förhandlingar som föregick Rom II-förordning och att det från början, på initiativ av parlamentet, var formulerat som ett undantag för kränkningar av privatlivet eller personlighetsskyddet i media. 9 När det under de fortsatta förhandlingarna inte gick att nå enighet om hur begreppet media skulle definieras valdes lösningen att bredda undantaget och helt undanta utomobligatoriska förpliktelser i samband med kränkningar av privatlivet. 10 Detta breda undantag följde därefter med in i det slutliga förslag som sedermera resulterade i Rom II-förordningen. För att något lindra effekterna av att detta viktiga område undantagits från förordningens tillämpningsområde har det i artikel 30(2) införts en särskild översynsklausul som gäller specifikt för undantaget i artikel 1(2)g, med ett uttalat syfte att skapa ett bättre underlag för en eventuellt kommande reglering. 11 Att kränkning av privatlivet (inkluderat sådan i media) inte omfattas av förordningen förklaras bland annat av att det finns skilda uppfattningar om hur tryck- och yttrandefriheten kan påverkas. Det faktum att starka intressen kan vara hotade hindrar emellertid inte att det är olyckligt att undanta ärekränkning från det harmoniserade området. Allt mer fokus riktas idag mot skydd för privatliv och integritet och allt oftare förekommer kränkningar i nya Internetbaserade medier och utan ett harmoniserat lagval är detta ett område som även fortsättningsvis kommer att kännetecknas av en möjlighet till forumshoppning, allt eftersom domstolar får lösa den lagvalsproblematik som uppstår med tillämpning av de principer som gäller inom domstolslandet. För Svenskt vidkommande innebär det att en svensk domstol i fall av ärekränkning sannolikt kommer att tillämpa lagen på den ort där den skadegörande handlingen företagits och det är ett lagval som avviker från de principer som Rom II-förordningen ger uttryck för. 12 En annan fråga är vad som skall räknas som en utomobligatorisk förpliktelse. I ingresspunkt 11 slås det fast att begreppet bör förstås autonomt och att det också bör omfatta utomobligatoriska förpliktelser som följer av strikt ansvar. Vidare följer det av artikel 2(1) att begreppet skada skall omfatta alla följder av skadeståndsgrundande händelser (tort/delict), obehörig vinst, tjänst utan uppdrag (negotiorum gestio) eller oaktsamhet vid ingående av avtal (culpa in contrahendo). Av artikel 2(2) klargörs därutöver principen att förordningen också skall vara tillämplig på skada som kan uppkomma. Att detta viktiga klargörande placerats i kapitel 1, innan de egentliga lagvalsprinciperna i kapitel Se vidare KOM(2006)83 slutlig. Se vidare KOM(2006)566 slutlig. Hur översynen fortskrider kan följas på doc_civil_studies_en.htm. Frågor som gäller tidigare svenska lagvalsprinciper och de nya som kommer till uttryck i Rom II-förordningen behandlas vidare i kapitel 3 i denna uppsats. Se också Bogdan 2008, s. 282 ff. 694

6 EU:s internationella immaterialrätt och 3, hänger samma med att denna princip är generellt tillämplig och följaktligen gäller den i relation till alla de fall av lagkonflikter som behandlas i förordningen. En annan generell kommentar är att förordningen ger utrymmer för avtalat lagval. Av artikel 14 framgår att [p]arterna får enas om att en utomobligatorisk förpliktelse skall regleras av en lag som de själva väljer, typiskt sett genom avtal som ingåtts efter det att den skadevållande händelsen inträffat. Att förordningen accepterar lagvalsklausuler kan kanske framstå som märkligt med tanke på att Rom II-förordningen är tillämplig på utomobligatoriska förpliktelser/ skador och i dessa situationer finns som regel inte något bakomliggande rättsförhållande. När väl tvisten uppkommit är det dessutom högst osannolikt att de parter, som redan valt att gå till domstol på grund av oförmåga att komma överens, kan nå en överenskommelse när det gäller val av lag. Riktigt så osannolikt är det emellertid nog inte. Det finns en rad situationer där man kan tänka sig att även bittra fiender kan enas. En generell anledning kan vara att parterna genom att göra ett gemensamt lagval skapar förutsättningar för att få en snabbare prövning av sakfrågorna, något båda parter kan ha ett intresse av även om de är helt oeniga om allt annat. Det finns dessutom utomobligatoriska skador som hänger samman med bakomliggande rättsförhållanden. Ett sådant exempel kan vara ett otillbörligt avslöjande av information som finns i ett avtalsförhållande mellan två eller flera parter. 13 I ett fall som rör den utomobligatoriska frågan om avslöjande av de företagshemligheter som avtalet innehöll kan man tänka sig att de inblandade parterna har ett intresse av att denna utomobligatoriska fråga skall prövas enligt den lag som gäller för avtalet som helhet. Med artikel 14 är ett sådant utomobligatoriskt lagval möjligt. När det sedan gäller principerna för lagval som kommer till uttryck i Rom II-förordningens kapitel 2 och 3 kan inledningsvis slås fast att man valt en gruppering där skadeståndsgrundande händelser har sin generella behandling i kapitel 2 medan obehörig vinst, tjänster utan uppdrag (negotiorum gestio) och oaktsamhet vid ingående av avtal (culpa in contrahendo) behandlas i kapitel 3. Dessa sist nämnda områden kommer inte att behandlas vidare i denna uppsats. 14 I stället fokuseras på Rom II-förordningens kapitel 2 och reglerna som rör skadeståndsgrundande händelser. Utgångspunkten för lagvalet ges av artikel 4 som gäller generellt i de fall förordningen inte föreskriver något annat. Sådana föreskrifter finns i de följande artiklarna 5 9 och de gäller ett antal områden av vilka endast två är relevanta för immaterialrätten del. Artikel 8 som uttryckligen gäl Exemplet är hämtat från Christopher Wadlow, Trade Secrets and the Rom II Regulation on the Law Applicable to Non-contractual Obligations, EIPR[2008] s. 309 (cit. Wadlow). För en vidare diskussion om bestämmelserna som rör obehörig vinst, tjänster utan uppdrag (negotiorum gestio) och oaktsamhet vid ingående av avtal (culpa in contrahendo) i Rom II-förordningens kapitel 3. Se Dickinson s

7 ler immaterialrättsintrång och artikel 6 som gäller ett område som är nära sammanlänkat med immaterialrätten, nämligen frågor som rör otillbörlig konkurrens och handlingar som begränsar den fria konkurrensen. De övriga specialreglerna, om produktansvar (artikel 5), miljöskador (artikel 7) och stridsåtgärder (artikel 9), kommer inte att behandlas vidare här HUVUDREGELN Rom II-förordningens reglering av hur lagvalsfrågor skall lösas i anslutning till skadeståndsgrundande händelser tar, som nämnts, utgångspunkt i den huvudregel som återfinns i artikel 4. Det är dock missvisande att tala om en huvudregel i bestämd form eftersom artikel 4 omfattar tre skilda lagvalsprinciper (4(1) (3)). Det ges dock ingen möjlighet att välja. Om ett lagvalsproblem ska lösas får domstolen pröva principerna och bestämma sig för vilken som är tillämplig i fallet. Parterna har här begränsade möjligheter att påverka valet. Den första lagvalsprincipen kommer till uttryck i artikel 4(1) och slår fast att lagen i det land där skadan uppkommer ska tillämpas ifråga om en utomobligatorisk förpliktelse som har sin grund i en skadeståndsgrundande händelse, oavsett i vilket land den skadevållande händelsen inträffade och oavsett i vilket eller vilka länder indirekta följder av händelsen uppkommer. Det handlar med andra ord om en tillämpning av effektortens lag, dvs. lagen i det landet där effekten av en skada uppkommer (lex loci damni). Handlingen är i detta sammanhang oväsentlig. För svenskt vidkommande kan konstateras att Förordningen innebär ett principskifte. Tidigare gällande svensk rätt på området framgår av det ofta citerade Cronsioe-fallet, där HD konstaterar att lagen på den ort där den skadegörande handlingen företagits (lex loci delicti commissi) skall tilllämpas i tvister av utomobligatorisk natur. 16 Med Rom II gäller istället som huvudregel att lagen på den ort där skadan uppkom skall tillämpas. I normalfallet innebär detta ingen skillnad. Skadan uppkommer som regel där handlingen företas. Det är dock viktigt att konstatera att principskiftet får avgörande betydelse i fall av distansskador/distansdelict. En distansskada kan exemplifieras med en skadevållare som står i ett land, på ena sidan gränsen mot ett annat land, För en vidare diskussion om bestämmelsen som rör Produktansvar i Rom II-förordningens artikel 5 se Dickinson s. 363 ff.; om bestämmelsen som rör miljöskador (artikel 7) se Dickinson s. 429 ff. och om bestämmelsen som rör stridsåtgärder (artikel 9) se Dickinson s. 471 ff. Cronsioe-fallet (NJA 1969 s. 163) handlar om två makar med hemvist i Sverige som råkar ut för en trafikolycka under en resa i Nederländerna. Målet hamnade i domstol eftersom det uppkom tvist om hur försäkringsersättningen skulle betalas ut. När HD skulle avgöra frågan om vilken rättsordning som skulle tillämpas i fallet slog man fast att det var principen om handlingsortens lag som skulle gälla. Följaktligen blev nederländsk rätt tillämplig på den utomobligatoriska ersättningsrättsfrågan. 696

8 EU:s internationella immaterialrätt och skjuter någon på den andra sidan. Handlingen är i det fallet tydligt placerad i det ena landet och effekten lika tydligt placerad i det andra. Så uppenbara exempel på distansskador förekommer sällan i praktiken. Det kan dock konstateras att den ökade internationalisering och framförallt det ökande användandet av Internet leder till fler situationer som kan ge upphov till distansskador. Ett exempel kan vara otillbörlig marknadsföring där reklambudskapet placerats på Internet i ett land men förorsakar skada i ett annat. Jag har inte för avsikt att i denna artikel närmare utveckla alla de problem som hänger samman med Internetrelaterade skador. 17 Jag vill dock understryka att vi med stor sannolikhet kommer att se fler situationer med distansskador och följaktligen kommer principskiftet vad avser lagvalet att få praktisk betydelse. Ett annat viktigt påpekande är att en tillämpning av effektortens lag kan leda till en splittring av komplicerade mål. I Europeisk doktrin har detta beskrivits som ett mosaikseende (Mosaikbetrachtung) som riskerar att leda till en fragmentisering av tvister med svåra tillämpningsproblem som följd. En tvist som gäller en handling som givit upphov till skador i flera länder kan ofta prövas vid domstol i ett land, med stöd av de domsrättsregler som finns i Bryssel I-förordningen. Det är ur ett processekonomiskt perspektiv rationellt att bara ha en prövning i stället för att splittra målet och pröva varje effekt som handlingen givit upphov till i respektive effektland. De rationalitetsvinster som en sammanhållen prövning vid handlingsortens domstol kan ge minskas dock nu, eftersom en tillämpning av artikel 4(1) tvingar den domstolen där tvisten prövas att tilllämpa skilda lagar för de skador som uppkommit i skilda länder. 18 Nästa lagvalsprincip kommer till uttryck i artikel 4(2) och tar utgångspunkt i parternas gemensamma vistelseort med stadgandet att om både den person vars ansvar görs gällande och den skadelidande har sin vanliga vistelseort i samma land vid den tidpunkt då skadan uppkommer, skall dock lagen i det landet tillämpas. Detta är en logisk, praktisk och okontroversiell regel som får naturlig betydelse i fall där tvisten genom parternas vistelseort har en stark anknytning till ett gemensamt lands lag. Vid första påseendet kan bestämmelsen dessutom uppfattas som oproblematisk. Så lär också vara fallet i de flesta situationer. Ett problem är dock att begreppet vanlig vistelseort inte är harmoniserat vad avser privatpersoner. I Rom II-förordningens artikel 23 finns en bestämning av var kommersiella aktörer har sin vanliga vistelseort. Utgångspunkten är här orten för den juridiska personens centrala förvaltning men om För vidare diskussion om Internetrelaterade skador och därmed sammanhängande problem se Thomas Riis, Immaterialret och IT, Jurist og Økonomforbundets Forlag, Se även Ulf Maunsbach Svensk domstols behörighet vid gränsöverskridande varumärkestvister särskilt om Internetrelaterade intrång, Lund 2005 (cit. Maunsbach). En mer utförlig redogörelse för denna kritik och ett tydligt exempel på de svårigheter som kan följa ges av Wadlow s Se även Dickinson s. 277 och

9 skadan uppstår i samband med verksamheten vid en filial så ska den plats där denna är belägen vara den vanliga vistelseorten. När det gäller fysiska personers näringsverksamhet så utpekas det huvudsakliga verksamhetsstället som den vanliga vistelseorten. Det saknas dock, som sagt, motsvarande gemensamma definition när det gäller privatpersoner. Ett annat problem är att den vanliga vistelse orten är kopplad till tidpunkten för skadans uppkomst. Artikel 4(2) utgår nämligen från parternas vanliga vistelseort vid den tidpunkt då skadan uppkommer och det kan därmed bli nödvändigt att närmare analysera när en skada uppkommer i olika situationer. Även här kan konstateras att detta inte ger upphov till problem i vanliga fall, men att det kan förekomma situationer där tidpunkten för skadans uppkomst är mer oviss. Ett exempel kan relateras till företagshemligheter och en anställd som otillbörligt sprider hemlig information till ett konkurrerande företag i ett annat land. Uppkommer skadan i dessa fall när stölden genomförs eller när informationen faktiskt används i det främmande landet. Om detta finns skilda uppfattningar som i sin tur ges skilda resultat när det gäller möjligheten att tillämpa bestämmelse i artikel 4(2). 19 Den sista lagvalsprincipen i huvudregeln följer av artikel 4(3) där det stadgas att [o]m det framgår av alla omständigheter i fallet att den skadeståndsgrundande händelsen har en uppenbart närmare anknytning till ett annat land än det som anges i punkt 1 eller 2, skall lagen i det landet tillämpas.. 20 Regeln öppnar för flexibilitet och en möjlighet för parterna att argumentera för ett lagval som skiljer sig från det som följer av artikel 4(1) eller (2). Enligt ordalydelsen ska regeln tillämpas vilket indikerat att det handlar om en prövning som domstolen måste företa ex officio. Det är dock knappast någon tvekan om att parterna kan få ett visst inflytande när det gäller tillämpningen av artikel 4(3) och om en part vill ha ett lagval grundat på uppenbart närmare anknytning, som skiljer sig från det som ges av artikel 4(1) och (2), så lär det vara klokt att göra domstolen uppmärksam på detta. Bestämmelsen om uppenbart närmare anknytning ger uttryck för att huvudregeln/reglerna i artikel 4 är en kompromiss mellan skilda principer där ett jämförelsevis stort mått av flexibilitet byggts in i systemet. Rent generellt är det, i mitt tycke, en tilltalande lösning. Med den flexibilitet som ges av artikel 4(3) blir det kanske möjligt att bota en del av de problem som fragmentiseringen av lagvalet i artikel 4(1) kan ge upphov till. Med en tillämpning av artikel 4(3) kan en domstol kanske få en möjlighet att bestämma en (enda) gemensam tillämplig lag för tvister som rör skador som uppkommit i flera skilda länder. Det återstår Se vidare om tillämpningen av artikel 4(2) i relation till företagshemligheter, Wadlow s. 314 och 315. För en utförlig diskussion kring artikel 4(3) se Dickinson s

10 EU:s internationella immaterialrätt dock att se i vilken utsträckning flexibiliteten kommer att utnyttjas. Mycket hänger i det sammanhanget på hur rekvisitet uppenbart i artikel 4(3) ska tolkas. Om artikel 4(2) och (3) betraktas som undantag från artikel 4(1) är det sannolikt att EUD kommer att tolka bestämmelserna restriktivt och mycket talar för att det är just som undantag bestämmelserna skall betraktas Detta framgår bland annat av ingresspunkt 18 och det har även visst stöd i förarbetena. 21 Det tål också att uppmärksamma att en motsvarande undantagsbestämmelse återfinns i Rom I-förordningens artikel 4(5), men i denna bestämmelse används inte förstärkningen att det skall röra sig om en uppenbart närmare anknytning. Mycket talar således för att artikel 4(3) i Rom II-förordningen kommer att tilllämpas med stor försiktighet och en restriktiv tolkning leder till mer begränsade möjligheter att lösa fragmentiseringsproblemen. Vad beträffar de tvister som kan komma att falla under artikel 4(3) så finns ett klargörande i bestämmelsens andra mening. Där framgår att [e]n uppenbart närmare anknytning till ett annat land kan särskilt grundas på att det redan finns ett rättsförhållande mellan parterna, såsom ett avtal som har nära anknytning till den skadeståndsgrundande händelsen i fråga. Vad detta närmare innebär är ännu oklart. I förarbetena talas det, i förhållandevis vaga ordalag, om ett avtal som har anknytning till den skadeståndsgrundande händelsen. 22 Framtiden får utvisa hur EUD väljer att tolka detta. När det gäller huvudreglerna i artikel 4 så skall slutligen påminnas om att de bara är tillämpliga i situationer som inte är specialreglerade. Som nämnt inledningsvis är detta fallet både vad avser immaterialrättsintrång och otillbörlig konkurrens. 4. DEN SÄRSKILDA REGELN OM IMMATERIALRÄTTSINTRÅNG Rom II-förordningens artikel 8 är en specialregel med syfte att lösa lagvalsproblem i samband med immaterialrättsintrång. En första eventuell fråga är vad som inryms i begreppet immaterialrättsintrång. Det kan konstateras att begreppet är förhållandevis brett definierat och det omfattar intrång, även om det bara finns risk för skada dvs. att skada kan uppkomma. Det framgår av den generella bestämmelsen i artikel 2(3) och det är viktigt för tvister om immaterialrättsintrång. Rättighetsinnehavaren har i dessa fall ofta ett intresse av att agera tidigt, Se exempelvis KOM(2003)427 slutlig, s. 12 och 13. Se KOM(2003)427 slutlig, s. 13. Se även Wadlow s där han använder ett bakomliggande anställningsavtal som ett exempel på situation som kan möjliggöra att avtalets lag också kan komma att tillämpas på en utomobligatorisk fråga som hänger samma med avtalet. 699

11 innan skada inträffat. Ett exempel på en sådan situation kan vara kopierade produkter som stoppats i Tullen och som utgör ett potentiellt varumärkesintrång. I dessa fall anses ett intrång begånget men det kan ifrågasättas om skada faktiskt uppkommit, eftersom varorna stoppats innan de nått den svenska marknaden. Genom bestämmelsen i artikel 2(3) blir det, för lagvalsfrågan, betydelselöst huruvida någon skada verkligen kan konstateras och den typ av problem som kan uppkomma vid exempel som det ovan nämnda undviks. Artikel 8 har tre delar (8(1) (3)), där artikel 8(1) utgör den generella huvudregeln som stadgar att [t]illämplig lag för en utomobligatorisk förpliktelse som har sin grund i ett immaterialrättsintrång skall vara lagen i det land där skydd görs gällande. Bestämmelsen är ett uttryck för skyddslandsprincipen (lex loci protectionis) som, enligt ingresspunkt 26, är universellt erkänd och därför fortsatt skall gälla. Det kan utan tvekan konstateras att skyddslandsprincipen har en stark ställning inom immaterialrätten, men det kan också ifrågasättas om skyddslandsprincipen faktiskt är så universell som antyds. Jag återkommer till denna diskussion nedan (i kapitel 5). Vad avser frågan om vad som kan inrymmas under begreppet immateriell rättighet så klargörs i den andra meningen av ovan nämnda ingresspunkt att detta begrepp avser till exempel upphovsrätt, närstående rättigheter, rätt i sitt eget slag i fråga om databasskydd och industriellt rättsskydd. En intressant reflexion i detta sammanhang är att förordningen därmed omfattar ett brett spektra av immateriella rättigheter och inte bara sådana som har sin grund i en nationell registrering, något som är fallet i den särskilda regeln om exklusiv jurisdiktion i Bryssel I-förordningen för immaterialrättstvister som gäller registrering eller giltighet (artikel 22(4)). Rom II-förordningen har ett vidare tillämpningsområde och omfattar till skillnad från nämnda artikel i Bryssel I-förordningen också upphovsrätter och oregistrerade varumärken samt oregistrerad design. Det är en fördel ur ett rättstillämpningsperspektiv att alla typer av immateriella rättigheter omfattas av artikel 8, även om det samtidigt innebär att kopplingen till skyddslandet försvagas. Det skall också sägas att alla problem därmed inte är lösta. Det finns fortfarande frågetecken, inte minst när det gäller kategoriseringen av företeelser så som varande eller inte varande immateriell egendom. Ett sådant exempel är om företagshemligheter kan omfattas av begreppet immateriell egendom, ett annat är om det samma gäller domännamn. Trots de potentiella problem som diskuterats ovan kan det konstatera att artikel 8(1) har ett brett tillämpningsområdet och att det inte lär uppstå några omfattande tolkningsproblem när det gäller hur bestämmelsen skall uppfattas. Det är skyddslandsprincipen som gäller och därmed ytterliggare ett exempel på lagval som kan leda till en fragmentisering av tvister. Intrång ger inte sällan upphov till skador i flera länder och det finns goda möjligheter att få dessa tvister 700

12 EU:s internationella immaterialrätt prövade i en domstol i ett land, exempelvis där svaranden har sitt hemvist. 23 En sådan situation leder emellertid till bekymmer när lagvalet skall bestämmas. Den enkla tillämpningen av artikel 8(1) ger vid handen att domstolen måste tillämpa skilda lagar, dvs. respektive skyddslands lag, i de fall tvister rör skador/ intrång som uppkommit i flera länder. När det gäller tillämpningen av artikel 8 så finns ingen motsvarighet till den flexibla bestämmelsen i artikel 4(3). Det är skyddslandsprincipen som alltid gäller och något avsteg från den principen är inte aktuellt ens om parterna är helt överens om att det skulle vara rationellt och effektivt att tillämpa en annan lag. Detta framgår av artikel 8(3) som kort slår fast att [d]et får inte göras undantag från tillämplig lag enligt denna artikel genom ett avtal i enlighet med artikel 14. Förklaringen till denna bestämda hållning är att immateriella rättigheter anses nära förbundna med skyddslandet. Det handlar om rättigheter som tillerkänns skydd på nationell nivå och därmed blir det en fråga om nationellt självbestämmande att tillförsäkra att alla tvister som rör dessa känsliga äganderätter måste lösas med tillämpning av skyddslandets lag. Att det är en hållning som kan ifrågasättas är något jag återkommer till nedan (i kapitel 5). Förutom den generella bestämmelsen i artikel 8(1) finns en specialregel i artikel 8(2) som gäller gemenskapsrättigheter. Det är naturligt att skyddslandsprincipen inte kan vara styrande för lagvalet avseende dessa rättigheter, eftersom de har ett gränsöverskridande skydd. Här finns ingen koppling till ett skyddsland. I stället gäller att [t]illämplig lag för en utomobligatorisk förpliktelse som har sin grund i ett intrång i en immateriell rättighet som gäller i hela gemenskapen, skall vara lagen i det land där intrånget skedde när det gäller alla frågor som inte regleras i det relevanta gemenskapsinstrumentet. En första distinktion måste därmed göras mellan sådant som regleras i det relevanta gemenskapsinstrumentet 24 (dvs. den förordning som skyddar den aktuella gemenskapsrättigheten) och sådant som inte regleras av detta instrument och följaktligen i stället hamnar under 8(2) i Rom II-förordningen. Det finns bekymmer med detta upplägg, inte minst när det gäller detaljerna kring vad som faktiskt regaleras av 23 Att det är så framgår av Bryssel I-förordningens artikel 2 som stadgar att domstol i den medlemsstat där svaranden har hemvist som huvudregel har behörighet att pröva alla tvister som omfattas av Bryssel I-förordningens tillämpningsområde. Det finns i och för sig undantag från huvudregeln men inte när det gäller intrångstvister. Dessa kan med andra ord prövas vid svarandens hemvistforum med stöd av Bryssel I-förordningens artikel 2, i vart fall så länge dessa inte gäller den omtvistade immaterialrättens registrering eller giltighet. Om så är fallet utgör Bryssel I-förordningens artikel 22(4) ett hinder mot en prövning av tvister i annat land än rättighetens registreringsland. 24 Relevanta gemenskapsinstrument i detta fall är Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken, Rådets förordning (EG) nr 2100/94 av den 27 juli 1994 om gemenskapens växtförädlarrätt och Rådets förordning (EG) nr 6/2002 av den 12 december 2001 om gemenskapsformgivning. 701

13 de skilda gemenskapsinstrumenten. 25 Mycket är dock reglerat i de aktuella instrumenten, exempelvis alla frågor som rör rättigheternas giltighet och omfattning. Ett exempel på område som inte regleras kan vara frågor som hänger samman med vem som kan hållas ansvarig för ett intrång. Därmed skulle detta utgöra ett exempel på en fråga som får prövas med utgångspunkt i Rom II-förordningen. 26 En avslutande fråga som kan uppmärksammas i samband med att bestämmelsen om immaterialrättsintrång diskuteras, är den om hur renommésnyltning och andra former av otillbörlig marknadsföring skall hanteras. Det handlar i dessa fall sällan om traditionella intrång, men det hindrar inte att aktiviteterna ofta leder till skador, vanligen relaterade till varumärken. Frågan är dock om skyddslandsprincipen gäller även i dessa fall. För att kunna besvara den frågan måste först tvisten kvalificeras. I de fall den otillbörliga marknadsaktiviteten kan kvalificeras som ett intrång blir artikel 8, och därmed skyddslandsprincipen (om det handlar om ett intrång som faller under artikel 8(1)) tillämplig. Om kvalifikationen i stället leder till konstaterandet att det rör sig om otillbörlig marknadsföring så måste lagvalet lösas på annat sätt än genom tillämpning av artikel 8. I en sådan situation är ett alternativ att falla tillbaka på huvudregeln i artikel 4 men det kan också bli aktuellt att tillämpa artikel 6 om otillbörlig konkurrens och handlingar som begränsar den fria konkurrensen. I förarbetena nämns renommésnyltning som ett exempel på en aktivitet som faller under artikel 6 och följaktligen talar mycket för att denna och andra varianter av otillbörlig marknadsföring kommer att hanteras under detta stadgande. 27 När det gäller tillämpningen av artikel 6 så är utgångspunkten för lagvalet att [t]illämplig lag för en utomobligatorisk förpliktelse som har sin grund i otillbörlig konkurrens skall vara lagen i det land där konkurrensförhållandena eller konsumenternas kollektiva intressen påverkas eller skulle kunna påverkas. Bestämmelsen är, enligt ingresspunkt 21, inte tänkt som ett undantag från artikel 4 utan som ett klarläggande av denna regel och det framstår utan tvekan som svårt att hitta exempel där lagvalet enligt 6(1) skulle ge något annat resultat än det enligt 4(1). Den främsta skillnaden torde vara att 6(1) inte är kopplad till de speciella reglerna i 4(2) och 4(3) och därmed är situationen sådan att lagvalet vid fall av otillbörlig konkurrens alltid styrs av var konkurrensintressena påverkas (eller om man så vill, var skadan uppkommer). Detta gäller dock inte situationer där den otillbörliga aktiviteten enbart påverkar en bestämd konkurrents intressen. I sådana fall tillämpas i stället artikel 4 (vilket framgår av artikel 6(2)) För en utförligare genomgång av de internationella privat- och processrättsligga aspekterna vad avser gemenskapsrättigheter se Fawcett/Torremans s. 317 ff.; Wadlow 1998, s. 253 ff. och Maunsbach, s. 266 ff. Se vidare Dikinson s Se KOM(2003)427 slutlig, s

14 EU:s internationella immaterialrätt Sammanfattningsvis kan konstateras att Rom II-förordningen innehåller regler som täcker de flesta situationer av lagvalsproblem som kan uppkomma i anslutning till ett otillbörligt användande av en immateriell rättighet, med undantag för de fall som har sin grund i en kränkning av privatlivet eller personlighetsskyddet och som därmed, enligt artikel 1(2)g, helt faller utanför förordningens tillämpningsområde. Det hindrar inte att de stora grupperna av såväl intrång som otillbörligt agerande på marknaden omfattas av förordningens bestämmelser. Problemet är följaktligen inte tillämpningsområdet utan snarare den fragmentisering av lagvalet som Rom II-förordningen riskerar att ge upphov till. Det finns i och för sig redan situationer där den domstol som har förklarats behörigt att pröva en tvist ställs inför faktum att flera skilda rättsordningar kan bli tillämpliga, men med Rom II-förordningen lär antalet tvister av detta slag öka. 5. ÄR SPECIALREGLERINGEN MOTIVERAD? När det gäller Rom II-förordningens artikel 8 så kan det, som ovan utvecklats, inte sägas att det råder några uppenbara oklarheter som gäller hur artikeln skall tillämpas. 28 Skyddslandsprincipen är klar och det går, när det gäller gemenskapsrättigheter, att reda ut vilka frågor som ska behandlas av de förordningar som gäller för gemenskapsrättigheterna och vilka frågor som blir över och därmed hamnar i Rom II-förordningens artikel 8(2). Vad jag i stället tänkte diskutera här är om det överhuvudtaget finns anledning att ha en specialregel för immaterialrättsintrång, inte minst med tanke på att kränkningar med avseende på all annan egendom har sin generella behandling i huvudregeln (artikel 4). Vad är det som gör immaterialrätten så speciell att den måste särbehandlas och vad, om något, vinner rättighetsinnehavaren på det. För att svara på den frågan är det rimligt att först klargöra vad som är alternativet. Om det inte fanns en specialregel så skulle istället huvudregeln bli tilllämplig. Låt oss illustrera det hela med ett exempel. En aktör med hemvist i Nederländerna skapar en webbsida som har till syfte att informera om ett nytt 28 Det är i och för sig möjligt att diskutera var skadan av ett immaterialrättsintrång uppkommer och det i sin tur kan få betydelse för vilken lag som ska tillämpas. Jag kommer dock inte att utveckla den frågan i denna uppsats utan nöjer mig med att konstatera att utgångspunkten är att skadan i det stora flertalet fall uppkommer i skyddslandet. Skadan riktar sig mot värdet på den skyddade rättigheten och en sådan skada uppkommer rimligen där skyddet finns. Därom är de flesta överens och med den slutsatsen som utgångspunkt kan konstateras att skadeortens lag kommer att samanfalla med skyddslandets lag vid prövning av ett immaterialrättsintrång. För en liknande diskussion kring effektortens betydelse, i samband med prövningen av domsrätt se Ulf Maunsbach, En effektiv hantering av tvister rörande parallella intrång? Kommentar till NJA 2007 s 287, NIR 2008 s

15 företag som specialiserat sig på trimning och tuning (där tuning är termen för att bygga om en bil så att det blir häftigare, genom att exv. sätta på spoilers m.m.) av SAAB bilar. För att tydliggöra syftet med verksamheten används bilder och logotyper som SAAB AB innehar varumärkesrätt till. Den nederländska verksamheten utgör därmed ett potentiellt varumärkesintrång i alla de länder där SAAB har varumärkesskydd. Låt oss nu anta att SAAB AB väljer att stämma det nederländska företaget i Nederländerna, eftersom svaranden har sitt hemvist där. Det gör det möjligt att pröva alla skador som den skadegörande handlingen givit upphov till, även skador som uppkommit i andra länder (exv. Sverige, Tyskland, Storbritannien och Finland). I den följande tvisten ifrågasätts inte den nederländska domstolens behörighet. Däremot uppkommer det diskussion om vilken rättsordning som skall tillämpas. Det handlar om utomobligatoriska anspråk och utgångspunkten blir därmed Rom II-förordningen. Eftersom det finns en specialregel som gäller immaterialrättsintrång hamnar vi i artikel 8 och den obevekliga principen om att skyddslandets lag skall tillämpas. Det ger oss en fragmentiserad prövning där lagen i skyddslandet måste tillämpas i relation till de skador som uppkommit i det landet. För den nederländska domstolen innebär det att man får tillämpa svensk rätt i förhållande till intrånget i Sverige, tysk rätt i förhållande till intrånget i Tyskland, brittisk rätt i förhållande till intrången i Storbritannien, finsk rätt i förhållande till intrånget i Finland och slutligen nederländsk rätt i förhållande till den skada som uppkommit på domstolsorten. Detta ger upphov till en besvärlig rättstillämpning för domstolen som tvingas att tillämpa en rad skilda rättsordningar och frågan är om den eventuella vinst som specialregeln ger upphov till överväger detta oundvikliga merarbete. Låt oss i stället bortse från specialregeln och tillämpa huvudregeln. I detta fall tas utgångspunkten i artikel 4(1) med följd att vi skall tillämpa lagen på effektorten. Det ger ingen skillnad eftersom det är i skyddslandet effekt uppkommer och därmed måste respektive skada prövas enligt lagen i respektive skyddsland. Vi får med andra ord exakt samma fragmentisering av tvisten oavsett om vi tilllämpar artikel 8(1) eller artikel 4(1). Det finns dock en viktig skillnad. Till artikel 4(1) hör artikel 4(2) och (3). Här ges en möjlighet att rationalisera prövningen. Överfört på exemplet skulle det innebära att nederländsk domstol skulle kunna tillämpa nederländsk rätt på hela tvisten om det visar sig att Spyker Cars N.V. (som är nuvarande ägare till SAAB) förlagt sitt huvudsakliga verksamhetsställe till Nederländerna. En sådan situation skulle nämligen göra artikel 4(2) tillämplig och domstolen ska därmed tillämpa lagen i det land där båda parterna har sitt vanliga verksamhetsställe. Även om Spyker väljer att låta SAABs huvudsakliga verksamhetsställe finnas kvar i Sverige så finns möjligheten att argumentera för att artikel 4(3) kan bli tillämplig och peka ut en rättsordning till vilken tvisten har uppenbart närmare anknytning. I ett sådant fall kan det få betydelse att SAAB har en nederländsk ägare och att svaranden har 704

16 EU:s internationella immaterialrätt sitt hemvist i Nederländerna. Det kanske till och med är så att svarande är tidigare anställd inom SAAB och att det är genom denna tidigare anställning som svaranden tillägnat sig kunskaper om trimning och tuning som hon nu väljer att slå mynt av. Den stora skillnaden mot att tillämpa artikel 8, som nu är fallet med Rom II-förordningen, är att det i vart fall är möjligt att argumentera för ett alternativ till den fragmentisering som blir resultatet av en tillämpning av artikel 8(1). Åter blir det relevant att fråga sig om det verklige behövs en specialregel. Vad är det som motiverar den speciella behandlingen av immaterialrätter betraktats som i alla lägen tvingar fram en tillämpning av skyddslandets lag? Svaret på den frågan är långt ifrån uppenbart. Historiskt har immaterialrätter som hårt knutna till skyddslandet. Detta är principer som kommer till uttryck i de konventioner från slutet av 1800-talet som ligger till grund för det immaterialrättsliga systemet och grunderna för detta system har inte ändrats nämnvärt. 29 Det har också funnits stora skillnader i nationell rätt som motiverat att hanteringen av immaterialrätter som skyddas i ett land måste skötas i enlighet med lagarna i skyddslandet, gärna av domstol i det landet. Samhället har emellertid förändrats och så även immaterialrätten. Immaterialrätten är idag ett allt mer harmoniserat område, inte bara inom EU utan även på det globala planet. Grundprinciperna för hur det immaterialrättsliga systemet skall byggas är de samma i snart sagt alla världens länder. Inom EU är det dessutom så att vissa delar av immaterialrätten är fullständig harmoniserad och utvecklingen går snarare mot ytterligare harmonisering än mot ökad nationell autonomi. Jag kan därför inte se att det skulle leda till några stora rättsförluster om innehavaren av en immaterialrätt i vissa särskilt motiverade fall (typiskt sett sådana som träffas av Rom II-förordningens artikel 4(2) och (3)) tvingas acceptera att frågor som rör skyddet prövas mot en annan rättsordning än skyddslandet. Det framstår helt enkelt som omotiverat att just immaterialrättsintrång, till skillnad från andra skadegörande händelser, skall prövas enligt en särskild ordning. Detta sagt utan att på något vis antyda att jag menar att det inte behövs ett skydd för immaterialrätter. Skyddet kan nämligen upprätthållas på samma nivå även om det i något fall råkar bli en prövning mot annan än skyddslandets lagstiftning. Ändringen är att den nationella kontrollen över det immaterialrättsliga skyddet minskar, men det ser jag inte som en nödvändig förlust för rättighetsinnehavaren. Och vem, om inte rättighetsinnehavaren, ska skyddas av den särskilda bestämmelsen i Rom II-förordningens artikel 8? 29 De centrala konventionerna är Bernkonventionen från 1886 som handlar om upphovsrätt och Pariskonventionen från 1883 som handlar om industriella rättigheter (inbegripet patent, design och varumärken). För en utförlig redogörelse för immaterialrättens utveckling och det arv som kommer från nämnda konventioner se Marianne Levin, Lärobok i immaterialrätt, Norstedts Juridik, Stockholm 2007 (cit. Levin) s. 39 ff. 705

17 En annan trend inom immaterialrätten är att betydelsen av registrering minskar. Utvecklingen går mot att oregistrerade rättigheter får ökad ekonomisk betydelse vilket också innebär att kopplingen till ett särskilt skyddsland blir mindre uppenbar. Upphovsrätter, som inte kan registreras, ökar i ekonomisk betydelse. Moderna och expansiva branscher som sysslar med musik, film, media, datorspel eller mjukvara är alla starkt beroende av oregistrerade upphovsrätter och betydelsen av detta skydd kommer knappast att minska. Även design kan numera skyddas utan registrering och det gäller sedan länge också varumärken. 30 Det enda området som fortfarande har en stark koppling till ett registreringsland är patenträtten, men också här luckras den nationella kopplingen upp genom skilda internationella överenskommelser. 31 Att kopplingen till en konkret registrering har betydelse när det gäller synen på immaterialrätter som en strikt nationell angelägenhet kan illustreras av den specialregel som finns vad avser domsrätt i Bryssel I-förordningens artikel 22(4). Denna bestämmelse är helt fokuserad på registrerade rättigheter och ger exklusivt jurisdiktion med avseende på frågor som rör rättigheternas giltighet eller registrering. När betydelsen av registrering minskar blir det också mindre tydligt att det finns behov av dylika specialregler. En annan konsekvens av specialregleringen av immaterialrätter i Rom II-förordningen är förbudet mot att avtala om lagval som kommer till uttryck i artikel 8(3). Med argument som liknar dem som redovisats ovant kan det (starkt) ifrågasättas varför parterna inte får välja vilken lag som skall tillämpas efter tvistens uppkomst. Om den skadelidande (rättighetsinnehavaren) och skadevållaren (intrångsgöraren) kommer överens om att det skulle vara effektiv att tvisten i det inledande exemplet rörande SAABs varumärken ska prövas enligt en rättsordning, låt vara nederländsk, svensk eller någon annan, varför skulle inte det vara en acceptabel lösning. Förbudet mot ett partsautonomt lagval kan omöjligen motiveras med att rättighetsinnehavaren behöver skyddas, tvärt om är det ju i rättighetsinnehavarens intresse att fallet prövas enligt den rättordningen som rättighetsinnehavaren själv förespråkar. Kvarstår behovet av att skydda den nationella suveräniteten och jag kan inte annat än konstatera att det för mig framstår som ett svagt argument till stöd för denna särbehandling. Vid en närmare granskning så kan frågan om specialregelns vara eller inte vara sammanfattas i att det rör sig om att väga mellan staters intresse av fortsatt kontroll över det immaterialrättsliga området och parters (och staters) intresse av en effektiv processföring. Som redan antytts ovan är det min bestämda upp Att varumärken kan skyddas utan registrering framgår av 2 varumärkeslagen (SFS 1960:644) medan möjligheten till ett oregistrerat skydd för mönster finns att utläsa ur artikel 11 i Rådets förordning (EG) nr 6/2002 av den 12 december 2001 om gemenskapsformgivning. Se vidare om patent och de starka internationella influenser som påverkar det området Levin s. 221 ff. 706