Partsautonomi vid underhållsskyldighet i gränsöverskridande situationer

Transkript

1 Uppsala universitet Juridiska institutionen Vårterminen 2010 Författare: Lina Fällström Handledare: Professor Maarit Jänträ-Jareborg Partsautonomi vid underhållsskyldighet i gränsöverskridande situationer

2 Innehållsförteckning 1. Inledning Uppsatsproblematiken Syfte Avgänsningar Metod Allmänt om partsautonomi Prorogationsavtal Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område Svensk rätt Rådets förordning (EG) nr 4/2009 av den 18 december 2008 om domstols behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt samarbete i fråga om underhållsskyldighet Haagkonventionen av den 23 november 2007 om internationell indrivning av underhåll till barn och andra familjemedlemmar Avslutande kommentarer: Lagvalsavtal Svensk rätt Haagprotokollet av den 23 november 2007 om tillämplig lag avseende underhållsskyldighet Avslutande kommentarer:

3 1. Inledning 1.1. Uppsatsproblematiken Den ökade globaliseringen innebär att människor i allt större utsträckning rör sig över nationsgränserna. Människor möts och familjeband knyts. Det blir således vanligare att makar och familjer har anknytning till mer än ett land. En familjerelation ger upphov till ett ekonomiskt ansvar som i vissa fall kan utmynna i en underhållsskyldighet. Att driva in ett underhållsanspråk över nationsgränser kan emellertid vara förenat med vissa svårigheter. Det har därför upprättats ett stort antal internationella instrument som behandlar frågor om gränsöverskridande underhållsskyldighet. Det internationella samarbetet inriktades till en början på att tillvarata barnens intressen i gränsöverskridande situationer. I FN:s konvention om barnets rättigheter från 1989 framhålls att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Det konstateras att föräldrarna bär huvudansvaret för barnets försörjning, men att konventionsstaterna har en skyldighet att vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa indrivning av underhåll för barnet från de ekonomiskt ansvariga. I syfte att fullgöra denna skyldighet ska staterna bl.a. främja internationella överenskommelser inom området. 1 I 1956 års New Yorkkonvention om indrivning av underhållsbidrag i utlandet, utarbetad inom ramen för FN, regleras frågor om administrativt samarbete. Problemen knutna till gränsöverskridande underhållsskyldighet har även uppmärksammats inom ramen för Haagkonferensen för internationell privaträtt. Sverige har i dagsläget tillträtt 1958 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn och 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet. De två Haagkonventioner som vi valt att inte ratificera behandlar val av tillämplig lag på underhållsförpliktelser. 2 Den 23 november 2007 antogs två nya internationella instrument om underhållsskyldighet, närmare bestämt Haagkonventionen av den 23 november 2007 om internationell indrivning av underhåll till barn och andra familjemedlemmar (härefter 2007 års Haagkonvention) och Haagprotokollet av den 23 november 2007 om tillämplig lag avseende underhållsskyldighet (härefter 2007 års Haagprotokoll). En ratifikation av instrumenten har aktualiserats och Europeiska gemenskapen (EG) har härvid uttalat en avsikt tillträda dessa för 1 Se art. 3 och 27 i FN:s konvention om barnets rättigheter av den 20 november och 1973 års Haagkonventioner om tillämplig lag i fråga om underhållsskyldighet. 3

4 medlemsstaternas räkning. 3 Genom EG:s tillträde kommer Sverige och övriga medlemsstater att bli bundna av instrumenten. Inom EU regleras underhållsskyldighet över nationsgränser i nuläget av rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (härefter Bryssel I-förordningen). Den 18 december 2008 antogs emellertid rådets förordning (EG) nr 4/2009 om domstols behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt samarbete i fråga om underhållsskyldighet (härefter underhållsförordningen). Avsikten synes ha varit att samla all EU-rättslig lagstiftning som berör underhållsfrågor i ett instrument. 4 Lagstiftningsarbetet inom EU uppvisar tydliga kopplingar till Haagkonferensens arbete, inte minst då det i underhållsförordningen stadgas att tillämplig lag på underhållsskyldighet ska fastställas i enlighet med 2007 års Haagprotokoll. 5 Underhållsförordningen trädde i kraft den 30 januari 2009, men dess bestämmelser ska, med några få undantag, börja tillämpas först den 18 juni Tillämpligheten har dock gjorts beroende av att 2007 års Haagprotokoll vid denna tidpunkt tillämpas inom EU. Eftersom den familjerättsliga underhållsskyldigheten sträcker sig olika långt i olika länder, kan det för parterna vara av stor betydelse i vilket land en talan upptas till prövning och i synnerhet enligt vilken rättsordning som rätten till underhåll ska bedömas. Inom svensk rätt råder, till exempel, en jämförelsevis restriktiv syn på underhållsbidrag. 6 Detta kan emellertid förklaras av att den familjerättsliga underhållsskyldigheten i stor omfattning kompletterats med förmåner enligt sociallagstiftning. 7 Underhållsskyldighetens funktion och dess betydelse för social trygghet kan dock variera mellan olika rättsordningar. Likaså kan skillnader i ländernas reglering av makars egendomsordning och egendomens fördelning vid en bodelning, påverka behovet av att genom underhållsbidrag kompensera en make efter ett långvarigt äktenskap. Inom vissa rättsordningar tillåts parterna att inom vissa ramar själva 3 Se KOM (2009) 373 Förslag till rådets beslut om Europeiska gemenskapens ingående av konventionen om internationell indrivning av underhåll till barn och andra familjemedlemmar, KOM (2009) 081 Förslag till rådets beslut om Europeiska gemenskapens ingående av protokollet om tillämplig lag för underhållsskyldighet samt punkten 20 i ingressen till Rådets förordning (EG) nr 4/2009 av den 18 december 2008 om domstols behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt samarbete i fråga om underhållsskyldighet. 4 Dir. 2009:54 Underhållsskyldighet i internationella situationer. 5 Art. 15 i EU:s underhållsförordning. 6 Inom svensk rätt kan underhållsskyldighet endast ha sin grund i föräldraskap eller äktenskap. Enligt 7:1 Föräldrabalken (1949:381) gäller föräldrarnas underhållsskyldighet primärt till dess att barnet fyller 18 år, men kan under vissa förutsättningar utsträckas för skolgång till dess att barnet fyller 21 år. Enligt 6:7 Äktenskapsbalken (1987:230) svarar varje make själv för sin försörjning efter en äktenskapsskillnad. Underhåll kan likväl utgå under en övergångsperiod om vissa förutsättningar är uppfyllda. 7 Jareborg 2 s. 1. 4

5 avtala om rätten till underhåll och underhållsbidragets storlek, medan regleringen i andra länder anses indispositiv. Det finns olika tillvägagångssätt för att avgöra behörighets- och lagvalsfrågor i mål med internationell anknytning. Den allmänna uppfattningen synes länge ha varit att en talan bör upptas till prövning i av domstolen i den stat, och underkastas den rättsordning, till vilken parterna eller deras rättsförhållande har den närmaste och mest relevanta anknytningen. Vid bedömningen har objektiva anknytningsmoment, såsom parternas hemvist och medborgarskap, av tradition tillmätts stor betydelse. Åsikterna om vilket objektivt anknytningsmoment som ska väga tyngst går emellertid isär. På senare tid har dock utrymmet för att beakta subjektiva anknytningsmoment, såsom parternas gemensamma vilja, ökat. Denna utveckling återspeglas även i de instrument som behandlar underhållsskyldighet. Partsautonomins omfattning och bestämmelsernas utformning skiljer sig emellertid åt mellan olika instrument. I vissa fall har parterna givits stora möjligheter att påverka vilken eller vilka domstolar som ska vara behöriga att uppta en talan till prövning och vilken rättsordning som ska vara tillämplig på underhållsskyldigheten, medan de i andra fall tillskrivits en jämförelsevis begränsad dispositionsfrihet Syfte Syftet med denna uppsats är att undersöka vilka möjligheter parterna givits att påverka vilken stats domstolar som ska anses behöriga att pröva frågor om underhållsskyldighet i gränsöverskridande situationer och vilken stats lag som ska tillämpas på deras rättsförhållande. Avsikten är att jämföra utrymmet för partsautonomi enligt gällande rätt med utrymmet för partsautonomi då bestämmelserna i EU:s underhållsförordning tillämpas inom gemenskapen och vi, genom EG:s tillträde, är bundna av 2007 års Haagkonvention och 2007 års Haagprotokoll. Fördelar och nackdelar med nämnda reglering avses härvid att lyftas fram och en diskussion förs kring bestämmelsernas ändamålsenlighet Avgänsningar Uppsatsen kommer att behandla partsautonomi, som den kommit till uttryck i lag eller rättspraxis, men även parternas möjligheter att faktiskt disponera över domstols behörighet och tillämplig lag. Granskningen kommer att ske ur ett svenskt perspektiv och är endast 5

6 avsedd att behandla underhållsskyldighet i situationer med internationell anknytning. Parternas möjligheter att inom ramen för den tillämpliga rättsordningen välja hur de vill ordna sina förehavanden, vanligen betecknat privatautonomi, faller sålunda utanför uppsatsens syfte Metod Vad gäller svensk autonom rätt bygger uppsatsen på en traditionell rättsdogmatisk metod. Förutom i lagtext har ledning sökts i förarbeten, rättspraxis och internationellt-privaträttslig doktrin. I fråga om EU:s underhållsförordning bygger framställningen i stor utsträckning på studier av förordningstext. Då förordningens bestämmelser ännu inte tillämpas, finns ingen rättspraxis från EU-domstolen att tillgå. Vad gäller bestämmelsernas tolkning har ledning sökts i förordningens ingress samt i internationellt-privaträttslig doktrin. Behandlingen av internationella instrument bygger på studier av konventionstext och instrumentens ingress. Inte heller vad gäller dessa instrument har någon rättspraxis hunnit utvecklas. Vad gäller bestämmelsernas tolkning har ledning hämtats Haagkonferensens förklarande rapporter avseende 2007 års Haagkonvention respektive 2007 års Haagprotokoll. Viss information har även hämtats från Justitiedepartementets utredning om underhållsskyldighet i internationella situationer (Ju 2009:09), Justitiedepartementets faktapromemoria 2009/10:FPM20 om EG:s tillträde till 2007 års Haagkonvention om underhållsbidrag. Även internationellt-privaträttslig doktrin har beaktats. 6

7 2. Allmänt om partsautonomi Det finns olika sätt för parterna att påverka vilken stats domstol som ska ha behörighet att uppta en fråga till prövning eller vilken rättsordning som ska tillämpas på rätten till underhåll. Parterna kan exempelvis frambringa en ändring i den objektiva anknytning som avgör valet av behörig domstol eller tillämplig lag. 8 Det förekommer att parter byter medborgarskap eller tar hemvist i ett annat land i syfte att påverka vilken stats domstol som har behörighet att pröva en talan eller vilken rättsordning som ska tillämpas på rättsförhållandet. I vissa fall har parterna givits mer långtgående möjligheter att påverka dessa bedömningar. Denna sorts dispositionsfrihet kallas partsautonomi och definieras i detta sammanhang som parternas rätt att, utan att de objektiva anknytningsmomenten ändras, själva bestämma vilken domstol som ska vara behörig att slita en tvist och vilken lag som ska tillämpas på ett rättsförhållande. 9 Parternas gemensamma vilja ges i dessa fall företräde framför objektiva anknytningsfaktorer, såsom parternas hemvist och medborgarskap. Vad gäller frågan om domstols behörighet kan parternas överenskommelse ske i formen av ett prorogationsavtal, i vilket parterna anger vilken domstol som ska vara behörig att avgöra en framtida eller redan uppkommen tvist. Syftet kan exempelvis vara att skapa behörighet för en domstol, som saknar behörighet enligt objektiva behörighetsregler. Avsikten torde vanligen vara att tillerkänna den utpekade domstolen en exklusiv behörighet, vilket innebär att den eller de domstolar, som på objektiva grunder är behöriga, inte längre kan pröva underhållsfrågan. För det fallet att flera domstolar har behörighet att pröva en viss fråga, kan parterna i ett prorogationsavtal föreskriva att behörigheten för en av dessa ska vara exklusiv. På så sätt undviks positiva jurisdiktionskonflikter och förutsebarheten ökar. Det torde även förekomma att parterna väljer att öka sina valmöjligheter genom att göra en domstol, som enligt objektiva behörighetsregler saknar behörighet, behörig parallellt med den eller de domstolar som har behörighet på objektiva grunder. Parterna kan även, genom att käranden medvetet väcker talan vid en domstol som saknar behörighet och svaranden går i svaromål inför denna, skapa behörighet för en annars obehörig domstol. Detta förfarande brukar vanligen benämnas tyst prorogation. Genom ett prorogationsavtal kan parterna skapa stabilitet i behörighetsfrågan. Risken för s.k. forumshopping torde därmed minska. En nackdel är att en starkare part kan missbruka sin 8 Jareborg s Jfr Jareborg s

8 ställning och beröva den svagare parten sin rätt att processa i den domstol som på objektiva grunder är behörig att slita tvisten. Parternas val av tillämplig lag går vanligtvis under benämningen partshänvisning. 10 Denna kan vara antingen uttrycklig, konkludent eller hypotetisk. 11 En uttrycklig partshänvisning innebär i detta sammanhang, att parterna direkt uttryckt sitt val av tillämplig lag. Det spelar emellertid ingen roll om partshänvisningen varit skriftlig eller muntlig. En konkludent partshänvisning kan exempelvis föreligga om det av ett underhållsavtal tydligt framgår att parterna avsett att en viss lag ska tillämpas på underhållsskyldigheten. En hypotetisk partshänvisning kan endast få betydelse i avsaknad av en uttrycklig eller konkludent partshänvisning. 12 I fråga om underhållsskyldighet torde emellertid en sådan partshänvisning sällan kunna tillmätas någon betydelse. Följen av en partshänvisning är att hela rättsförhållandet underkastas den av parterna utpekade lagen. Partsautonomins omfattning kan emellertid begränsas av forumstatens möjlighet att göra gällande att en tillämpning den utpekade lagen, i det enskilda fallet, uppenbart strider mot grunderna för statens rättsordning. Även s.k. särskilt tvingande regler kan begränsa parternas lagvalsfrihet. 13 Dessa regler är avsedda att omedelbart tillämpas så snart ett rättsförhållande har tillräcklig anknytning till en viss rättsordning. Ingen lagvalshänvisning krävs, utan reglerna ska tillämpas oavsett vilken lag som i övrigt är tillämplig på underhållsskyldigheten. 14 Utrymmet för partsautonomi kan granskas utifrån ett flertal aspekter. Inom ramen för denna uppsats diskuteras omfattningen av parternas dispositionsfrihet bl.a. utifrån antalet rättsordningar parterna tillåts välja mellan respektive antalet länder vars domstolar kan få behörighet att pröva frågan om underhållsskyldighet. I vissa fall kan dispositionsfriheten vara obegränsad, vilket innebär att parterna fritt kan välja vilken lag som ska tillämpas på underhållsskyldigheten respektive vilken domstol som ska vara behörig att slita en tvist. Det uppställs i dessa fall inget krav på att parterna ska ha någon objektiv anknytning till den utpekade lagen eller den valda domstolen. I andra fall har parterna tillerkänts en begränsad dispositionsfrihet, vilket vanligen innebär att parternas valfrihet begränsats till att avse rättsordningar respektive domstolar, till vilka parterna eller rättsförhållandet har en nära 10 Jareborg s Jareborg s Jareborg s Jareborg s. 65. Jfr. art. 7 i 1980 års konvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. 14 Vad gäller svens rätt har det bl.a. diskuterats om inte 36 avtalslagen (1915:218), vilken möjliggör en jämkning av oskäliga avtalsvillkor, är direkt tillämplig. Se Pålsson, L, Romkonventionen tillämplig lag för avtalsförpliktelser, s

9 objektiv anknytning. 15 Det kan även vara intressant att granska hur partsautonomin kommit till uttryck, dvs. om denna är lagstadgad, följer av rättspraxis eller faktiskt förekommer utan stöd i dessa rättskällor. 16 I anknytning till detta uppkommer bl.a. frågan om domstolen ex officio har att beakta behörighetsfrågan och huruvida utländsk rätt ska tillämpas ex officio eller endast efter åberopande av part. Av utrymmesskäl har jag emellertid tvingats begränsa framställningen i denna del. 3. Prorogationsavtal 3.1. Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område Fram till dess att bestämmelserna i EU:s underhållsförordning träder ikraft regleras domstols behörighet att pröva frågor om underhållsskyldighet i Bryssel 1-förordningen. Förordningen har ett omfattande tillämpningsområde, som täcker stora delar av privaträtten. 17 För att behörighetsbestämmelserna ska vara tillämpliga krävs som regel att svaranden har hemvist i en medlemsstat. 18 Om så inte är fallet bestäms domstolarnas behörighet i enlighet med forumstatens internationella privaträtt. 19 I fråga om ett prorogationsavtal, i vilket domstolen i en medlemsstat utpekas som behörig, upprätthålls emellertid inte nämnda hemvistkrav. I ingressen till förordningen fastslås att behörighetsreglerna måste uppfylla kravet på förutsebarhet och bygga på den allmänna principen om svarandens hemvist. 20 Det framhålls emellertid att parternas rätt att själva avtala om behörig domstol bör respekteras. 21 I fråga om vissa typer av avtal understryks att den svagare parten bör skyddas genom behörighetsbestämmelser som är förmånligare för dennes intressen än de allmänna bestämmelserna. 22 Vad gäller försäkrings-, konsument- och anställningsavtal medges av 15 Jareborg s Jareborg s I artikel 1 i Bryssel 1-förordningen undantas emellertid vissa frågor från förordningens tillämpningsområde, däribland fysiska personers rättsliga status, makars förmögenhetsförhållanden, arv och testamente. 18 Art. 2.1 i Bryssel 1-förordningen samt ingressen p. 7. Detta gäller om inte annat följer av bestämmelserna om exklusiv behörighet i art. 22 eller bestämmelserna om prorogationsavtal i art. 23. Begreppet medlemsstat avser i detta sammanhang alla medlemsstater utom Danmark, se art. 1.3 i Bryssel 1-förordningen. 19 Art. 4 i Bryssel 1-förordningen samt ingressen p Punkten 11 i ingressen till Bryssel 1-förordningen. 21 Punkten 14 i ingressen till Bryssel 1-förordningen. Ett förbehåll görs för vissa exklusiva behörighetsgrunder i förordningen. Dessa torde emellertid inte aktualiseras i underhållstvister. 22 Punkten 13 och 14 i ingressen till Bryssel 1-förordningen. 9

10 denna anledning endast en begränsad partsautonomi. Även om särskilda behörighetsregler avseende underhållstvister införts i artikel 5.2, synes det inte ha ansetts råda en sådan obalans i parternas styrkeposition att en begränsning av partsautonomin varit motiverad. Behörighet grundad på prorogationsavtal Utöver de objektiva behörighetsgrunderna kan en domstol grunda sin behörighet på ett prorogationsavtal. I artikel 23.1 stadgas att parterna kan träffa avtal om att en domstol eller domstolarna i en medlemsstat ska vara behöriga att avgöra en redan uppkommen tvist eller framtida tvister i anledning av ett bestämt rättsförhållande. Det görs följaktligen ingen skillnad mellan prorogationsavtal som ingås i samband med ett visst förfarande och prorogationsavtal som ingås i förväg. Möjligheten att ingå ett prorogationsavtal kvarstår även om ingen av parterna har hemvist i en medlemsstat, men avtalet får då en annan verkan. Om minst en av parterna har hemvist i en medlemsstat, får domstolen eller domstolarna i den medlemsstat som parterna valt en exklusiv behörighet att pröva frågan. 23 Om ingen av parterna har hemvist i en medlemsstat, saknar domstolarna i andra medlemsstater behörighet att pröva tvisten så länge den eller de utpekade domstolarna inte har förklarat sig obehöriga. 24 Skillnaden visar sig följaktligen i avtalets derogationsverkan. I Bryssel 1-förordningen tillerkänns parterna en mycket omfattande dispositionsfrihet. Bestämmelsen innehåller ingen begränsning av kretsen av avtalsberättigade, vilket innebär att den är tillämplig på alla konstellationer mellan underhållsberättigad och underhållsskyldig. Det kan följaktligen inte ha ansetts föreligga något behov av att begränsa möjligheterna att träffa ett prorogationsavtal med företrädaren för ett barn eller en vuxen, som på grund av nedsatt eller bristande förmåga inte kan bevaka sina intressen. 25 Även i fråga om antalet stater vars domstolar parterna kan utpeka som behöriga, är dispositionsfriheten omfattande. Så länge den valda staten är medlem i EU, tillåts parterna fritt välja vilken stats domstol eller domstolar som ska vara behöriga att uppta en fråga till prövning. 26 Det uppställs följaktligen inget krav på att parterna eller rättsförhållandet ska ha någon objektiv anknytning till den valda staten. Av punkten 1 framgår att partshänvisningen måste vara uttrycklig. Vad gäller formkrav fastslås att ett prorogationsavtal ska vara antingen a) skriftligt eller muntligt och skriftligen 23 Art i Bryssel 1-förordningen. Behörigheten är exklusiv om inte parterna avtalat om annat. 24 Art i Bryssel 1-förordningen. 25 Vid försäkrings-, konsument- och anställningsavtal tillåts emellertid endast en begränsad partsautonomi. Detta i syfte att skydda den svagare parten i ett avtalsförhållande. 26 Här avses alla medlemsstater utom Danmark, se not 4 ovan. 10

11 bekräftat, eller b) i en form som överensstämmer med praxis som parterna har utbildat mellan sig. Vad gäller underhållsskyldighet torde dock avtal om domstols behörighet sällan förekomma i sådan omfattning att en praxis etableras mellan parterna. Punkten b förefaller därför vara av mindre betydelse i sammanhanget. Intressant att notera är att det inte uppställs något krav på att parterna ska underteckna det skriftliga avtalet eller den skriftliga bekräftelsen av det muntliga avtalet. Träffas prorogationsavtalet i samband med ett visst förfarande synes formkravet därmed vara uppfyllt om överenskommelsen i samband med en muntlig förberedelse noteras i det protokoll som undertecknas av protokollföraren och rättens ordförande. I punkten 2 fastslås att ett elektroniskt meddelande som möjliggör en varaktig dokumentation av avtalet, ska anses likvärdigt med skriftligt. Om behörighetsfrågan aktualiseras först under en huvudförhandling skulle således den inspelning som görs av förhandlingen på ljudband eller datafil kunna vara tillräcklig för att uppfylla formkravet. Som påpekats av Hellner spelas emellertid dessa band regelmässigt över efter en viss tid, vilket omöjliggör en framtida kontroll. 27 Behörighet grundad på att svaranden går i svaromål Det är även möjligt för parterna att påverka en domstols behörighet genom s.k. tyst prorogation. Av artikel 24 följer att en domstol kan bli behörig på den grunden att svaranden går i svaromål inför denna. Detta gäller dock inte om svaranden gick i svaromål för att bestrida domstolens behörighet. Inte heller ett subsidiärt svaromål i sak eller passivitet från svarandens sida kan grunda behörighet för domstolen. 28 Behörigheten enligt denna artikel gäller utöver den behörighet som en domstol har enligt andra bestämmelser i förordningen, även en exklusiv behörighet som följer av ett prorogationsavtal enligt artikel De exklusiva behörighetsgrunderna i artikel 22 har dock givits företräde framför en s.k. tyst prorogation. För Sveriges del torde detta innebära att domstolen ex officio måste pröva om det finns exklusiva behörighetsgrunder i målet, medan förordningen inte synes kräva att domstolen undersöker om talan väckts i strid med huvudregeln, konkurrerande behörighetsregler eller ett prorogationsavtal. 30 Att tyst prorogation givits företräde framför ett prorogationsavtal 27 Hellner s I fallet Elefanten Schuh./. Jacqmain, [1981] ECR 1671 prövade EU-domstolen frågan om passivitet från svarandens sida, men då enligt art. 18 i Brysselkonventionen. Artikelns lydelse förefaller dock överensstämma med art. 24 i Bryssel 1-förordningen i här aktuella delar. 29 Även denna fråga prövades i fallet Elefanten Schuh./. Jacqmain, [1981] ECR Om det skulle bli aktuellt att meddela tredskodom i målet måste givetvis behörighetsfrågan tas upp till prövning. 11

12 förefaller rimligt, med tanke på att parterna när som helt kan välja att gemensamt upphäva eller ändra ett prorogationsavtal. Om parterna ändrat åsikt i behörighetsfrågan förefaller det sålunda inte motiverat att begränsa deras möjligheter att få talan prövad i en annan stat än den som tidigare utpekats Svensk rätt Som nämnts ovan stadgas i artikel 4 i Bryssel 1-förordningen att domstolarnas behörighet ska bestämmas i enlighet med forumstatens lag, om svaranden inte har hemvist i en medlemsstat och annat inte följer av bestämmelserna i artikel 23. Detta öppnar upp för en tillämpning av nationella internationellt-privaträttsliga behörighetsregler. I svensk rätt finns ingen lagstadgad rätt för parterna att avtala om vilken domstol som ska vara behörig att pröva en talan om underhållsskyldighet. Vad gäller rent nationella förhållanden stadgas i 16 rättegångsbalken (1942:740) att parterna i ett skriftligt prorogationsavtal kan avtala om att uppkommen eller framtida tvist, härflytande ur angivet rättsförhållande, får väckas vid en viss domstol eller att en viss domstol ensam ska vara behörig att slita en tvist. Eftersom parternas rätt att i ett prorogationsavtal bestämma att domstolarna i en EU-medlemsstat ska vara behöriga att pröva en fråga om underhållsskyldighet bedöms enligt behörighetsregler i Bryssel 1-förordningen, har jag valt att inte fördjupa mig ytterligare i denna fråga. Om svaranden inte har hemvist i en medlemsstat och prorogationsavtalet därtill utpekar domstolen eller domstolarna i en stat som inte är medlem i EU, kan det dock bli aktuellt att pröva avtalets derogationsverkan enligt svensk internationell privaträtt. Mig veterligen har en sådan fråga ännu inte varit föremål för prövning i svensk domstol. Behörighet grundad på att svaranden går i svaromål Det förefaller i dagsläget vara oklart om svensk domstol kan grunda sin behörighet på att svaranden går i svaromål utan att bestrida domstolens behörighet. Vad gäller rent nationella förhållanden fastslås en sådan behörighetsgrund i 10 kapitlet 18 RB. Av bestämmelsen följer att domstolen, enligt huvudregeln, inte ex officio har att pröva sin egen behörighet. Domsrättsfrågan aktualiseras som regel först om svaranden gör en foruminvändning. 31 Vad gäller underhållsmål med internationell anknytning synes det emellertid saknas stöd i praxis 31 Jfr RH 1999:6, som dock avsåg vårdnad av barn. Om det kan bli aktuellt att meddela en tredskodom måste dock behörighetsfrågan alltid prövas. 12

13 för en sådan domsrättsgrund. Pålsson menar rent av att rättspraxis pekar i en motsatt riktning. 32 I rättsfallet NJA 1962 s. 305 fastslogs exempelvis att domstolen ex officio skulle beakta den då tillämpliga behörighetsregeln i 8 2 st. förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap, vilken omfattar frågor om underhållsskyldighet och vårdnad. 33 Även i rättsfallet NJA 1960 s. 755 förefaller Högsta domstolen ha kommit till slutsatsen att behörighetsreglerna skulle ha beaktats ex officio. Enligt Pålsson är även rättsfallet NJA 1983 s. 573 av intresse i sammanhanget. 34 I målet förde ett barn, som i likhet med sina föräldrar var brittisk medborgare men hade sin hemvist i Sverige, talan om underhåll mot sin i Storbritannien bosatte fader. Den gode man som förordnats för faderns räkning gick i svaromål utan att göra någon foruminvändning. Först i högsta instans berördes behörighetsfrågan och då på domstolens eget initiativ. Att Högsta domstolen ansett sig skyldig att ex officio pröva domsrättsfrågan tolkar Pålsson som att domstolen har en allmän skyldighet att kontrollera att förutsättningarna för svensk domsrätt är uppfyllda. Då det förefaller osäkert vilket prejudikatvärde dessa rättsfall har i dagsläget, synes rättsläget vara oklart Rådets förordning (EG) nr 4/2009 av den 18 december 2008 om domstols behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt samarbete i fråga om underhållsskyldighet Tillämpningsområdet för EU:s underhållsförordning omfattar alla former av underhållsskyldighet som har sin grund i familje-, släktskaps-, äktenskaps- eller svågerförhållande. 35 Dess behörighetsregler kan tillämpas även om svaranden har hemvist i en tredjestat, vilket innebär att förordningen inte innehåller någon hänvisning till behörighetsregler i nationell rätt. 36 Underhållsförordningens ikraftträdande torde därmed i de flesta fall utesluta en tillämpning av behörighetsbestämmelser i svensk internationell privaträtt. 32 Pålsson s Förordningen gäller endas i förhållande till nordiska länder. 34 Pålsson s Art. 1 p. 1 EU:s underhållsförordning. 36 Punkten 15 i ingressen till EU:s underhållsförordning. 13

14 I ingressen fastslås att förordningen bör möjliggöra för parterna att avtala om behörig domstol utifrån fastställda anknytningsfaktorer, i syfte att stärka rättsäkerheten, förutsägbarheten och parternas självständighet. För att skydda den svagare parten, anses att ett sådant val av domstol inte bör vara möjligt beträffande underhållsskyldighet mot ett barn under 18 år. 37 Redan i ingressen klargörs således att detta instrumentet intar en mer restriktiv hållning till partsautonomi än Bryssel 1-förordningen. Behörighet grundad på prorogationsavtal Det är enligt punkten 1 i artikel 4 möjligt att träffa avtal om vilken stats domstol eller domstolar som ska vara behöriga att avgöra en redan uppkommen tvist eller framtida tvister om underhållsskyldighet. Inte heller i detta instrument görs sålunda någon skillnad mellan prorogationsavtal som ingås i samband med ett visst förfarande och prorogationsavtal som ingås i förväg. Liksom i Bryssel 1-förordningen fastslås att den behörighet som utövas enligt avtal ska vara exklusiv om parterna inte träffat avtal om annat. I punkten 3 begränsas kretsen av avtalsberättigade genom en bestämmelse som fastslår att artikeln inte kan tillämpas på en tvist om underhållsskyldighet mot ett barn under 18 år. Som framgår i ingressen har bestämmelsen tillkommit i syfte att skydda den svagare parten i ett avtalsförhållande. Att avtala om behörig domstol med företrädaren för en vuxen, som på grund av nedsatt eller bristande förmåga inte kan bevaka sina intressen, förefaller däremot vara tillåtet. Det kan dock sättas ifråga om inte denna begränsningsregel brister i proportionalitet. Regeln synes bygga på tanken att ett prorogationsavtal regelmässigt gynnar en av parterna. Om ena parten är ett barn kan det givetvis finnas ett intresse av att inte beröva den svagare parten sin rätt att få underhållsskyldigheten prövad i sitt hemvistland. Det torde emellertid förekomma fall där ett prorogationsavtal i det enskilda fallet är till barnets fördel. Kanske uppehåller sig barnet vid den aktuella tidpunkten inte i sitt hemvistland, varför det av praktiska skäl kan vara lämpligare att föra processen i en domstol som båda parter enkelt kan nå. Parternas dispositionsfrihet har därtill begränsats på så sätt valfriheten endast gäller domstolar i en medlemsstat till vilken det finns en viss objektiv anknytning. Av punkten 1 följer att parterna endast kan välja a) den eller de domstolar i en medlemsstat där en av parterna har hemvist eller b) den eller de domstolar i en medlemsstat där en av parterna är medborgare. När det gäller underhållsskyldighet mellan makar eller tidigare makar kan 37 Punkten 19 i ingressen till EU:s underhållsförordning. 14

15 parterna även välja c) i) den domstol som har behörighet att pröva tvister mellan makarna i ett äktenskapsmål eller ii) den eller de domstolar i den medlemsstat där makarna senast hade gemensamt hemvist under en period av minst ett år. Dessa förutsättningar måste föreligga antingen vid den tidpunkt då avtalet om val av domstol ingås eller vid den tidpunkt då talan väcks. Vad gäller de objektiva anknytningsmomenten förefaller uppräkningen av stater, vars domstolar parterna kan välja, uppvisa vissa likheter med uppräkningen av stater, vars rättsordningar parterna kan utpeka som tillämpliga, enligt 2007 års Haagprotokoll. En skillnad är dock att domstolen i den stat som har behörighet att pröva frågor om makars inbördes förmögenhetsförhållanden inte kan utpekas som behörig att pröva frågor om underhållsskyldighet, medan det står parterna fritt att i ett lagvalsavtal välja att tillämpa lagen i det land vars lag parterna har valt som tillämplig, eller som faktiskt tillämpats, på deras förmögenhetsförhållanden. 38 Antalet stater vars domstolar kan utpekas i ett prorogationsavtal ökar i och med att den objektiva anknytningen kan föreligga antingen vid avtalsslutet eller vid den tidpunkt då talan väcks. Målet med att inkludera båda tidpunkterna har sannolikt varit att öka bestämmelsens flexibilitet och att minska risken för att ett avtal underkänns på grund av att förhållandena ändrats mellan avtalstillfället och den senare tidpunkt då talan väcks. Om avtalet ingås innan en tvist uppstått torde det emellertid vara svårt att förutse vilka förutsättningar som kommer att föreligga då en eventuell talan väcks. Det förefaller därför sannolikt att dylika prorogationsavtal i första hand kommer att anpassas efter de förutsättningar som råder vid avtalstillfället. Det önskvärda i att inskränka antalet valbara domstolar kan därtill sättas i fråga. Varför tillåts inte två kompetenta parter att fritt välja vilken domstol som ska vara behörig att slita en eventuell underhållstvist? Kanske kan det av logistiska skäl vara praktiskt för parterna om frågan prövades i en stat som de båda enkelt kan nå med hjälp av allmänna transportmedel. Så länge lagvalsreglerna skiljer sig åt mellan olika stater kan en sådan begränsningsregel motiveras av behovet av att minska risken för s.k. forumshopping. 39 I och med EU:s tillträde till 2007 års Haagprotokoll kommer emellertid lagvalsreglerna i detta instrument att tillämpas inom nästan hela gemenskapen. Om bedömningen av lagvalsfrågan utmynnar i att samma rättsordning tillämpas oavsett i vilken medlemsstat frågan upptas till prövning, synes ovanstående argument inte längre kunna anföras som skäl för att begränsa parternas dispositionsfrihet. Med tanke på att det ömsesidiga förtroendet inom EU är så stort att vi är 38 Se art. 8.2 punkten c i 2007 års Haagprotokoll. 39 Vad gäller rätten till äktenskapsskillnad behandlar De Boer frågan på s

16 beredda att erkänna utländska avgöranden och förklara dem verkställbara utan särskilt förfarande 40, kan det förefalla märkligt att samtidigt neka parterna behörighet att fritt avtala om vilken domstol inom gemenskapen som ska vara behörig att uppta en fråga till prövning. Kanske kunde det i framtiden vara tillräckligt om någon av parterna har en sådan anknytning till ett EU-medlemsland, dock inte nödvändigtvis själva forumstaten. En partshänvisning enligt artikel 4 måste vara uttrycklig. Vad gäller formkrav fastslås i punkten 2 att prorogationsavtalet ska vara skriftligt, men att ett elektroniskt meddelande, som möjliggör en varaktig dokumentation av avtalet, ska anses vara likvärdigt med skriftligt. Inte heller i detta instrument uppställs något krav på att avtalet ska undertecknas av parterna. 41 Parternas behörighet att träffa ett muntligt avtal som skriftligen bekräftas synes bortfalla när EU:s underhållsförordning träder ikraft. 42 Behörighet grundad på att svaranden går i svaromål Liksom tidigare kan domstolen, utöver den behörighet som följer av förordningens andra bestämmelser, även grunda sin behörighet på tyst prorogation. Av artikel 5 följer att en domstol är behörig om svaranden går i svaromål inför denna. Detta gäller dock inte om svaranden gick i svaromål för att bestrida domstolens behörighet Haagkonventionen av den 23 november 2007 om internationell indrivning av underhåll till barn och andra familjemedlemmar 2007 års Haagkonvention är enligt artikel 2 tillämplig på föräldrars underhållsskyldighet till barn upp till 21 år och underhåll som har sin grund i äktenskap. I samband med tillträdet avser emellertid EU att avge en förklaring enligt artikel 2.3 om att utvidga tillämpningen av hela konventionen till underhållsskyldighet som har sin grund i familje-, släktskaps-, äktenskaps- eller svågerlagsförhållande. Konventionens tillämpningsområde skulle därmed överensstämma med EU:s underhållsförordnings. 43 Till skillnad från Bryssel 1-förordningen och EU:s underhållsförordning, innehåller 2007 års Haagkonvention inga direkta regler om domsrätt. Den innehåller emellertid indirekta 40 Art. 17 i EU:s underhållsförordning. 41 Den diskussion som förs avseende uppfyllandet av detta formgav under avsnittet har således även giltighet i detta fall. 42 Jfr art. 23 p. 1 i Bryssel 1-förordningen. 43 Regeringens faktapromemoria 2009/10:FPM20 EG:s tillträde till 2007 års Haagkonvention om underhållsbidrag. Möjligheten att avge en sådan förklaring följer av art. 63.1i 2007 års Haagkonvention. 16

17 domsrättsregler, som anger ett antal tillåtna jurisdiktionsgrunder. 44 Om en domstol grundat sin behörighet på en av de grunder som uppräknas i artikel 20 ska domen erkännas och förklaras verkställbar i övriga konventionsstater. Det således behörighetsreglerna i respektive konventionsstats internationella privaträtt som avgör om domstolen är behörig att uppta en talan om underhållsskyldighet till prövning. För Sveriges del kommer behörighetsfrågan följaktligen att regleras i EU:s underhållsförordning. Behörighet enligt skriftligt prorogationsavtal I artikel 20.1 punkten e fastslås att en domstol tillåts grunda sin behörighet på ett prorogationsavtal, förutsatt att frågan inte gäller underhållsskyldighet till ett barn. 45 En domstol kan även fortsättningsvis grunda sin behörighet på ett prorogationsavtal mellan en vuxen och ett barn, men övriga konventionsstater behöver inte erkänna en sådan dom. Kretsen av avtalsberättigade har således indirekt begränsats. I den förklarande rapporten anges att det även kan bli aktuellt att vidga begränsningsregeln till att omfatta sårbara vuxna. 46 I nuläget måste emellertid övriga konventionsstater acceptera en behörighet som har sin grund i ett prorogationsavtal, i vilket en part, på grund av nedsatt eller bristande förmåga, inte kan bevaka sina intressen. Bestämmelsen innehåller inga ytterligare begränsningar, vilket innebär att ett erkännande inte kan nekas på den grunden att prorogationsavtalet inte uppfyller de krav som uppställs för ett prorogationsavtals giltighet inom internationell privaträtt i den stat där domen görs gällande. Övriga konventionsstater måste följaktligen erkänna en dom även om parterna saknar objektiv anknytning till den stat vars domstolar utpekats som behöriga att slita tvisten. För att behörigheten ska erkännas måste emellertid partshänvisningen ha varit uttrycklig. Vad gäller formkrav anges är att behörigheten ska ha sin grund i ett skriftligt prorogationsavtal. Av artikel 3 punkten d följer att begreppet skriftligt i detta sammanhang innebär att avtalet ska ha dokumenteras i valfritt medium på sådant sätt att informationen är tillgänglig för senare användning. 44 Den förklarande rapporten till 2007 års Haagkonvention p Av artikel 2.1 punkten a följer att begreppet barn avser en person under 21 år. Enligt artikel 2.2 finns en möjlighet att reservera sig mot tillämpning av konventionen för underhåll till barn över 18 års ålder, men EU förefaller inte har för avsikt att avge en sådan reservation. 46 Den förklarande rapporten till 2007 års Haagkonvention p

18 Av artikel 20 punkten 2 följer att staterna kan reservera sig mot skyldigheten att erkänna en dom om domstolen grundat sin behörighet på ett prorogationsavtal i enlighet med artikel 20.1 punkten e. EG synes emellertid inte ha för avsikt att avge någon sådan förklaring. 47 Behörighet grundad på att svaranden går i svaromål Av artikel 20.1 punkten b följer att även tyst prorogation utgör en tillåten jurisdiktionsgrund. Har svaranden uttryckligen eller genom att gå i svaromål i inför en domstol, accepterat domstolens jurisdiktion ska följaktligen domstolens avgörande erkännas av övriga konventionsstater. Detta gäller emellertid inte om svaranden vid första möjlighet som ges bestrider domstolens jurisdiktion Avslutande kommentarer: Parternas näst intill obegränsade dispositionsfrihet enligt Bryssel 1-förordningen kommer, i och med ikraftträdandet av behörighetsbestämmelserna i EU:s underhållsförordning, att ersättas med en förhållandevis restriktiv reglering. Förhandlingsarbetet synes, både inom ramen för EU och Haagkonferensen, ha präglats av en strävan att stärka den underhållsberättigades rättigheter och att skydda den svagare parten i ett avtalsförhållande. 48 Riskerna förknippade med partsautonomi har ansetts så stora, att det inte funnits lämpligt att låta parterna fritt välja vid vilken domstol deras tvist ska upptas till prövning. I EU:s underhållsförordning introduceras begränsningsregler både avseende kretsen av avtalsberättigade och avseende antalet valbara domstolar. Avsikten synes ha varit att minska risken för missbruk av prorogationsmöjligheten, vilket indirekt förefaller bygga på tanken att ett prorogationsavtal regelmässigt gynnar en av parterna i ett avtalsförhållande. I vart fall inom EU, där gemensamma lagvalsregler tillämpas, synes emellertid fördelarna med att processa på hemmaplan vara begränsade. Frågan, i vilken stat processen bör föras, verkar i första hand vara av praktisk karaktär. Om parterna, genom att utpeka en viss domstol som behörig, kan öka förutsebarheten kring var en framtida tvist kommer att slitas och vilka lagvalsregler som därmed kommer att tillämpas på underhållsskyldigheten, undvika långa transporter och kanske därtill minska risken för språksvårigheter, förefaller det omotiverat att 47 Regeringens faktapromemoria 2009/10:FPM20 EG:s tillträde till 2007 års Haagkonvention om underhållsbidrag. 48 Regeringens faktapromemoria 2009/10:FPM20 EG:s tillträde till 2007 års Haagkonvention om underhållsbidrag. 18

19 inskränka denna möjlighet på grund av risken för att en underhållsberättigad i vissa fall väljer avtala bort sin rätt att föra processen i sitt hemvistland. Intressant att notera är att utrymmet för partsautonomi förefaller vara större enligt 2007 års Haagkonvention än enligt EU:s underhållsförordning. Medan parterna enligt förordningen endast tillåts att avtala om behörig domstol utifrån vissa fastställda anknytningsfaktorer, synes en domstol, enligt Haagkonventionen, ha rätt att grunda sin behörighet på ett prorogationsavtal, i vilket parterna fritt kunnat disponera över behörighetsfrågan. Sedan EU tillträtt konventionen blir dess medlemsstater följaktligen skyldiga att erkänna en dom från en domstol i en konventionsstat, även om domstolen grundat sin behörighet på ett prorogationsavtal som inte uppfyller kraven i EU:s underhållsförordning. EU-rättens företräde i medlemsländerna torde dock borga för att en intressekonflikt inte kommer att uppstå mellan instrumenten. Parternas möjlighet att påverka var en talan ska upptas till prövning genom s.k. tyst prorogation synes inte påverkas. Både enligt EU:s underhållsförordning och enligt 2007 års Haagprotokoll kan en stats domstol grunda sin behörighet på att svaranden gått i svaromål inför denna, utan att göra en foruminvändning. Regleringen innebär att domstolen inte behöver ha haft behörighet att pröva talan innan svaranden väljer att gå i svaromål i sak. Om parterna är eniga om att de vill att rätten till underhåll ska prövas av domstolen i en viss stat, har de således stora möjligheter att genom s.k. tyst prorogation göra denna domstol behörig i samband med ett visst förfarande. Ett problem med denna behörighetsgrund är emellertid att hänsyn inte tas till varför svaranden väljer att gå i svaromål inför domstolen. Medan parterna i vissa fall kommit överens om att föra processen i denna stat, kan anledningen i andra fall vara att svaranden inte uppmärksammat att domstolen saknar behörighet att uppta målet till prövning. Regleringen synes utgå ifrån att parterna vid denna tidpunkt som regel företräds av juridiskt ombud, och således kan förväntas vara medvetna om sin valmöjlighet och väl införstådda med konsekvenserna av att gå i svaromål. Denna uppfattning torde dock kunna ifrågasättas. 19

20 4. Lagvalsavtal 4.1. Svensk rätt Frågan om tillämplig lag på underhållsskyldighet är inte lagreglerad i Sverige. Vad gäller parternas möjlighet att ingå lagvalsavtal, måste ledning därmed sökas i rättspraxis. Av rättsfallet NJA 1978 s. 590 följer att domstolen synes respektera parternas önskemål om tillämplig lag på rätten till underhåll. I målet tillämpades svensk lag vid prövningen av en fråga om underhållsskyldighet mellan makar, trots att mannen var av rumänsk nationalitet och kvinnan jugoslavisk medborgare. Hovrätten förfaller ha inspirerats av lagvalsbestämmelserna i lagen (1912:69) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskaps rättsverkningar, och ansåg att underhållsfrågan skulle bedömas enligt mannens hemlands lag. Hustruns yrkande om underhållsbidrag bifölls därmed. Högsta domstolen konstaterade att lagvalsfrågan inte reglerats i svensk internationellt-privaträttslig lagstiftning, men att makarna nu uttalat en önskan om att svensk lag skulle tillämpas på rättsförhållandet. På grund härav och då tvisten enligt svensk materiell rätt var av dispositiv karaktär fann domstolen att svensk rätt borde tillämpas på underhållsskyldigheten. Enligt svensk rätt befanns underhållsskyldighet inte föreligga för tiden efter äktenskapets upplösning, varför hustruns ursprungliga yrkande endast delvis kunde bifallas. Det kan därför sättas ifråga varför hustrun gick med på att utpeka lex fori som tillämplig i högre rätt. Ett likartat fall är RH 1981:50, där Svea Hovrätt valde att tillämpa svensk rätt på underhållsskyldigheten, trots att båda makarna var turkiska medborgare. Parterna hade även i detta fall förklarat sig ense om att svensk rätt skulle tillämpas på underhållsskyldigheten. Liksom i ovanstående fall innebar tillämpningen av svensk rätt att hustruns yrkande endast delvis kunde bifallas. Domstolens bredvillighet att acceptera lagvalsavtalen kanske delvis kan förklaras av att parterna i båda rättsfallen valt att utpeka lex fori som tillämplig, vilket innebar att domstolens arbete skulle underlättas. Även det faktum att målen tidsmässigt avgjordes i nära samband med domicilprincipens intåg, kan ha haft viss betydelse i sammanhanget. 49 Både de 49 Övergången från nationalitetsprincipen till hemvistprincipen bekräftades genom rättsfallet NJA 1986 s. 615, där domstolen fastslog att lagen i den stat där makarna senast haft gemensamt hemvist ska tillämpas, åtminstone om en av dem fortfarande bor där. Se även RH 1993:116, där domstolen valde att tillämpa lagen i det land där den underhållsberättigade maken har sin hemvist. 20

21 underhållsskyldiga och de underhållsberättigade förefaller ha haft sin hemvist i Sverige då underhållsskyldigheten upptogs till prövning. I Rättsfallet NJA 1992 s. 278 behandlades dels frågan om underhåll till en förutvarande make, dels frågan om underhåll till parternas två gemensamma barn. Makarna var båda chilenska medborgare. Kvinnan och barnen bodde alltjämt i Chile, medan mannen år 1985 flyttat till Sverige. I Tingsrätten konstateras att parterna förklarat sig ense om att chilensk lag skulle tillämpas på underhållsskyldigheten. Även Hovrätten godtog parternas avtal om tillämplig lag. Högsta domstolen fann inte skäl att meddela prövningstillstånd, varför Hovrättens bedömning av lagvalsfrågan stod fast. Rättsfallet visar att det även är möjligt att ingå ett lagvalsavtal om ena parten är ett barn. Det bör dock noteras utfallet av lagvalsbedömningen hade blivit detsamma om parterna valt att inte avtala om tillämplig lag. 50 Domstolen synes hittills endast ha prövat parternas rätt att ingå ett lagvalsavtal i samband med ett visst förfarande. Med tanke på att Högsta domstolen gjort partsautonomin avhängig av att det i svensk materiell rätt är möjligt för parter att avtala om underhåll, menar Hellner att det även borde vara möjligt för parterna att avtala om tillämplig lag i förväg. 51 Denna slutsats förefaller emellertid stå i strid med domstolens resonemang i rättsfallet NJA 1973 s. 57, där fråga uppkom om parternas bundenhet av ett lagvalsavtal som ingåtts i en lägre instans. Målet avsåg underhållsskyldighet till ett barn. Parterna hade både i Rådhusrätten och i Hovrätten enats om en tillämpning av svensk rätt. I Högsta domstolen ändrade fadern åsikt och yrkade att underhållsskyldigheten istället skulle bedömas enligt tysk rätt. Detta föranledde domstolen att uttala att lagvalet, i allt fall sedan parterna numera har olika mening om vilken lag som är tillämplig, träffas enbart med hänsyn till de sakliga omständigheterna i målet. Då barnet hade hemvist och medborgarskap i tyskland avgjordes frågan enligt tysk lag. Enligt 7 kap. 2 FB kan underhållsbidrag till barn fastställas antingen genom dom eller avtal, vilket med hänsyn till domstolens motivering i NJA 1978 s. 590 borde ha inneburit att parterna haft rätt att avtala om tillämplig lag. Domstolen undviker att ta ställning till frågan huruvida ett lagvalsavtal ska respekteras, en fråga som senare besvarats jakande, men förefaller vara av åsikten att det i alla händelser står parten fritt att ensidigt återkalla en sådan processhandling så länge rättegången pågår. 52 Om den gemensamma partsviljan måste föreligga genom hela processen för att en på objektiva grunder tillämplig lag ska sättas åt sidan till förmån för en av parterna utpekad lag, 50 Om prejudikatet från NJA 1986 s. 615 applicerats på fallet, hade chilensk lag även varit tillämplig på objektiva grunder. Att underhållsskyldighet till ett barn ska bedömas enligt barnets hemvistlands lag framgår av NJA 1977 s. 325, NJA s s. 573, NJA 1973 s. 57 och NJA 1993 s Hellner s Pålsson s