INDIVIDUELLA ANSTÄLLNINGS- AVTAL I DEN NYA ROM I-FÖRORDNINGEN

Transkript

1 Individuella anställningsavtal i den nya Rom I-förordningen INDIVIDUELLA ANSTÄLLNINGS- AVTAL I DEN NYA ROM I-FÖRORDNINGEN Michael Bogdan* 1. INLEDNING Numera är det inte ovanligt att ett anställningsförhållande har internationell karaktär, dvs. har anknytning till flera länder och därmed till flera rättssystem. Ett något extremt fiktivt exempel utgörs av ett anställningsavtal varigenom ett svenskt byggföretag anställt en i Tyskland bosatt egyptier för att arbeta på företagets hotellbyggen i Saudiarabien och Förenade arabemiraten, varvid avtalet, som ingåtts på engelska i Spanien, föreskriver att lönen skall betalas i amerikanska dollar till ett konto i Schweiz. Dylika internationella kontrakt, på samma sätt som anställningsavtal vilka i alla avseenden håller sig inom ett enda lands gränser, kan ge upphov till olika rättsliga tvister. Anställningsförhållandets internationella bakgrund medför dock att svenska domstolar, i den mån talan väcks inför dem, ställs inför två frågor vilka saknar motsvarighet i rent interna, svenska tvister. Den svenska domstolen måste, i varje fall om svaranden uteblir eller gör en jurisdiktionsinvändning, pröva huruvida det föreligger svensk domsrätt, dvs. huruvida svenska domstolar är behöriga att befatta sig med den aktuella tvisten. Svaret på denna fråga beror på domsrättsregler vilka har blivit föremål för betydande men långtifrån heltäckande internationellt lagstiftningssamarbete. Såvitt gäller arbetsrättsliga och andra förmögenhetsrättsliga tvister rör det sig i Sverige numera huvudsakligen om reglerna i EG-förordningen nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (den s.k. Bryssel I-förordningen). 1 * Professor i internationell och komparativ privat- och processrätt vid Lunds universitet. 1 EGT 2001 L 12 s. 1. Se den kortfattade beskrivningen av förordningens domsrättsregler vilka är av särskilt stor betydelse för tvister rörande individuella anställningsförhållanden i Michael 13

2 Michael Bogdan I de fall där denna förordning inte är tillämplig söker de svenska domstolarna normalt svaret på domsrättsfrågan i en analogisk tillämpning av forumreglerna i 10 kap. rättegångsbalken. 2 Förutsatt att svensk domsrätt föreligger ger anställningsförhållandets internationella bakgrund upphov till nästa fråga, avseende tillämplig rättsordning. Bortsett från ett fåtal speciella spörsmål skall de ur ett anställningsavtal härrörande tvisterna normalt avgöras med tillämpning av den rättsordning som utgör det aktuella avtalets avtalsstatut (lex contractus). Avtalsstatutet bestäms med hjälp av den svenska internationella privaträttens kollisionsregler (även kallade lagvalsregler). Den svenska internationella privaträtten på kontraktsrättens område kommer från och med den 17 december 2009 att i första hand bestå av EG-förordningen nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (den s.k. Rom I-förordningen). 3 I enlighet med sin art. 28 avser denna förordning dock endast avtal ingångna efter den 17 december 2009, vilket betyder att de av förordningen ersatta äldre reglerna, först och främst 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, 4 under lång tid framöver kommer att behålla sin relevans. I egenskap av EG-förordning blir Rom I-förordningen direkt tillämplig i svenska domstolar. Sista ordet rörande dess tolkning kommer att innehas av EG-domstolen, som kan förväntas att normalt tolka den autonomt, dvs. oberoende av terminologin och begreppsapparaten i den ena eller andra medlemsstaten. Begäran om EG-domstolens s.k. förhandsavgörande rörande förordningens tolkning kan dock på grund av EG-fördragets art. 68 endast framställas av en domstol i en medlemsstat mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning ; dessa högsta instanser är faktiskt skyldiga att vända sig till EG-domstolen om tolkningsfrågan måste besvaras för att kunna avgöra den aktuella tvisten, såvida de inte anser att svaret på frågan är så Bogdan, Individuella anställningsförhållanden i Sveriges nya internationella privaträtt en översikt, SvJT 2001 s , särskit på s Se därom bl.a. Michael Bogdan, SvJT 2001 s EUT 2008 L 177 s. 6. En kortfattad presentation av Rom I-förordningen i dess helhet finns bl.a. i Michael Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 7 uppl., Stockholm 2008, s Se t.ex. Michael Bogdan, SvJT 2001 s ; Kent Källström & Jonas Malmberg, Anställningsavtalet, Uppsala 2006, s Romkonventionens text finns publicerad bl.a. som bilaga till lagen (1998:167), enligt vilken konventionen skall gälla som lag här i landet. Enligt övergångsbestämmelsen i lagen (1998:167) tillämpas konventionen emellertid inte i Sverige på avtal som ingåtts före den 1 juli 1998; kollisionsreglerna rörande dylika gamla kontrakt är i princip inte lagfästa och innehåller åtskilliga oklarheter, se därom t.ex. Michael Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 4 uppl., Stockholm 1992, s med vidare hänvisningar till rättsfall och litteratur. Det kan dock tänkas att de svenska domstolarna även beträffande avtal ingångna före den 1 juli 1998 låter sig inspireras av Romkonventionens och Rom I-förordningens lösningar, jfr NJA 1990 s

3 Individuella anställningsavtal i den nya Rom I-förordningen klart att det inte föranleder någon tvekan. För svenskt vidkommande får till de högsta instanserna räknas icke blott Högsta domstolen och Regeringsrätten utan även bl.a. Arbetsdomstolen. Någon rättspraxis rörande den nya Rom I-förordningen existerar av naturliga skäl ännu inte och litteraturen därom är mycket begränsad, men befintlig rättspraxis och litteratur avseende Romkonventionen kan tillmätas viss betydelse i den mån förordningen övertagit konventionens lösningar. 5 Enligt sin art. 1 punkt 1 skall Rom I-förordningen tillämpas på avtalsförpliktelser på privaträttens område i situationer som innebär lagkonflikt. Vissa avtal och vissa spörsmål undantas dock i artikelns punkter 2 och 3. Här torde det vara tillräckligt att bland undantagen nämna parternas rättskapacitet eller rättshandlingsförmåga, associationsrättsliga spörsmål, fullmaktsfrågor samt processuella frågor (de sistnämnda frågorna torde normalt prövas enligt domstolslandets egen lag, dvs. i Sverige enligt svensk rätt). Ett anställningsrelaterat undantag utgörs av vissa försäkringsavtal som har till ändamål att tillhandahålla anställda, som är knutna till ett företag eller en företagsgrupp eller till en viss bransch eller grupp av branscher, förmåner i händelse av dödsfall eller överlevnad eller vid nedläggning eller inskränkning av verksamheten eller vid arbetsrelaterad sjukdom eller arbetsolyckor. Av central betydelse är förordningens art. 2, som stadgar att den av förordningens kollisionsnormer utpekade rättsordningen skall tillämpas även om det rör sig om lagen i en icke-medlemsstat. Förordningen förutsätter inte ömsesidighet. För svenska domstolar spelar det således i princip inte heller någon roll att förordningen inte tillämpas i Danmark, som i enlighet med ett särskilt protokoll inte deltar i EG:s civilrättsliga samarbete. 6 Syftet med denna uppsats är att kortfattat presentera de av den nya Rom I- förordningens regler vilka är av direkt betydelse i tvister rörande individuella anställningsförhållanden. I första hand rör det sig om de speciella kollisionsreglerna i förordningens art. 8, som bär rubriken Individuella anställningsavtal. Dessa regler fungerar som lex specialis i förhållande till förordningens art. 3 och art. 4, vilka avser avtal i allmänhet (däribland arbetsrättsliga kollektivavtal). 5 6 Romkonventionen ligger formellt sett utanför EG-rätten. Genom särskilda protokoll, vilka trädde i kraft så sent som den 1 augusti 2004, fick EG-domstolen icke desto mindre behörighet att tolka konventionen, men några avgöranden därom har domstolen ännu inte hunnit meddela. Det föreligger dock viss nationell rättspraxis. Konventionens tolkning underlättas av den officiella ehuru av två namngivna författare skrivna konventionsrapporten, se Mario Giuliano & Paul Lagarde, EGT 1980 C 282 s. 1. Litteraturen om Romkonventionen är mycket omfattande, se i Sverige bl.a. Lennart Pålsson, Romkonventionen, Stockholm Se förordningens premiss 46. I premiss 45 sägs att förordningen inte heller är bindande för eller tillämplig i Storbritannien, som dock sedermera utnyttjat sin opt-in-möjlighet och meddelat sin önskan att delta i tillämpningen av förordningen. 15

4 Michael Bogdan 2. PARTSAUTONOMI I ANSTÄLLNINGSAVTAL Trots att individuella anställningsavtal tillhör kategorin weak-party contracts, där en av parterna typiskt har en mycket svagare ställning och är i behov av särskilt skydd, tillåter Rom I-förordningen arbetsgivaren och arbetstagaren att komma överens om tillämplig lag. Enligt förordningens art. 8 punkt 1 skall ett individuellt anställningsavtal underkastas den lag som parterna valt i enlighet med artikel 3. Hänvisningen till art. 3 medför att de allmänna bestämmelserna om lagval genom avtal även skall tillämpas på anställningsavtal. Art. 3 punkt 1 föreskriver att lagvalet skall vara uttryckligt eller klart framgå av avtalsvillkoren eller av övriga omständigheter. På denna punkt har det blivit en viss skärpning jämfört med Romkonventionen, vars svenska text i art. 3 punkt 1 nöjde sig med att lagvalet framgick med rimlig säkerhet. Art. 3 förutsätter i varje fall att det rör sig om ett verkligt val av tillämplig lag och lämnar inget utrymme åt hypotetiska resonemang om vilken rättsordning som parterna förmodligen skulle ha valt om de hade ingått någon överenskommelse därom. Parternas valfrihet är inte begränsad till rättssystem med någon naturlig anknytning till rättsförhållandet. En svensk arbetsgivare och en fransk arbetstagare, vilka saknar kännedom om varandras rättssystem, kan exempelvis överenskomma att den för båda sidorna välkända engelska arbetsrätten skall gälla för anställningsavtalet. Den valda rättsordningen skall vara ett levande rättssystem, så att även rättsutvecklingen efter avtalsslutet i princip skall beaktas om annat inte framgår av den valda rättsordningens egna övergångsbestämmelser. Det går alltså inte att till avtalsstatut välja svensk rätt som den såg ut 1980, men i den mån avtalsstatutets regler är dispositiva kan även ett sådant val få verkan som en s.k. materiellträttslig partshänvisning, dvs. som en form av parternas utnyttjande av den civilrättsliga avtalsfrihet som de tillerkänns av avtalsstatutet. Valet av avtalsstatut kan avse tillämplig lag för hela anställningsavtalet, men kan istället begränsa sig till endast en del därav. En dylik kollisionsrättslig klyvning av avtalet (s.k. dépeçage) synes vara tillåten icke blott i fråga om sådana avtalsdelar vilka kan uppfattas som åtskiljbara (exempelvis när en överenskommelse ses som en knippa avtal vilka i princip kan skiljas från varandra) utan även i fråga om olika typer av rättsfrågor. Förordningen synes exempelvis godta att parterna väljer en rättsordning som tillämplig på frågor om anställningsavtalets giltiga tillkomst, en annan för parternas förpliktelser under anställningstiden och en tredje för spörsmål om anställningens upphörande osv. Att förordningen godtar dépeçage är av betydelse först och främst beträffande de civilrättsligt tvingande bestämmelserna i den rättsordning som annars vore tillämplig, eftersom de dispositiva reglerna även utan dylik kollisionsrättslig klyvning kan avtalas bort av parterna. Även om dépeçage överhuvudtaget inte skulle godtas av förordningen kunde en partiell lagvalsklausul således ändå tänkas få omfattande 16

5 Individuella anställningsavtal i den nya Rom I-förordningen rättsverkningar som en materiellträttslig partshänvisning inom den civilrättsliga avtalsfrihetens ram. Av förordningens art. 3 punkt 2 framgår att partsautonomin inte är begränsad till tidpunkten för anställningsavtalets ingående. Parterna kan när som helst, exempelvis i samband med tvistens uppkomst eller i rättegångens början, överenskomma att anställningsavtalet skall vara underkastat en annan lag än den som förut var tillämplig. En dylik ändring får dock inte vare sig påverka avtalets giltighet till formen enligt art. 11 eller försämra tredje mans ställning. En viktig begränsning i partsautonomin framgår av art. 3 punkt 3. Där stadgas att parterna i ett sådant avtal där alla relevanta omständigheter vid tiden för parternas lagval pekar på ett och samma land, dvs. där avtalet saknar internationell karaktär, inte får avtala bort de tvingande bestämmelserna i detta lands lag genom att välja en annan rättsordning. Regeln i art. 3 punkt 3 medför att parterna i dylika avtal egentligen inte åtnjuter verklig kollisionsrättslig partsautonomi utan endast har möjlighet att genom materiellträttslig partshänvisning frångå de dispositiva reglerna i den rättsordning som i grunden fortsätter att fungera som avtalsstatut. Det är inte helt klart vilka minimianknytningar till utlandet som är tillräckliga för att få art. 3 punkt 3 ur bilden. En ny bestämmelse i art. 3 punkt 4 liknar i viss mån punkt 3, men avser att skydda EG-rättsliga och EG-rättsligt harmoniserade tvingande bestämmelser. Om alla omständigheter av betydelse vid tidpunkten för lagvalet håller sig inom EU får parternas val av en icke-medlemsstats lag inte hindra dylika reglers tilllämpning. I fråga om gemenskapsinterna anställningsavtal behandlas hela EU, inklusive Danmark, i detta avseende således som ett enda land. Av art. 3 punkt 5 framgår att frågor om lagvalsklausulens existens och giltighet skall avgöras enligt samma rättsordning som tillämpas beträffande giltigheten av anställningsavtalets övriga klausuler, dvs. oftast enligt det genom den omtvistade lagvalsklausulen valda avtalsstatutet. 7 Detta kan i teorin synas utgöra en ond cirkel, men torde inte föranleda några svårigheter i praktiken. Det rör sig här bara om lagvalsklausulens civilrättsliga giltighet, exempelvis med hänsyn till sådana ogiltighetsgrunder som tvång, svek och misstag, eftersom lagvalets internationellt privaträttsliga tillåtlighet och giltighet regleras av själva förordningen som sådan (se ovan). Att ett anställningsavtals lagvalsklausul är giltig enligt de ovan beskrivna allmänna reglerna i Rom I-förordningens art. 3 är en nödvändig men inte en tillräcklig förutsättning för att parternas lagval skall tillerkännas full genomslagskraft. En mycket långtgående begränsning i parternas lagvalsfrihet i individuella 7 Jfr dock AD 2007 nr 2, där Romkonventionens motsvarande regel synes inte ha uppmärksammats vid prövningen av ett kollektivavtal. Avgörandet kommenteras av Saf, Yearbook of Private International Law, vol. IX, 2007, s

6 Michael Bogdan anställningsavtal framgår av andra meningen i förordningens art. 8 punkt 1. Jag har döpt denna begränsning till russineffekten. 3. RUSSINEFFEKTEN Den nyssnämnda andra meningen i Rom I-förordningens art. 8 punkt 1 föreskriver att parternas lagval, även när det uppfyller kraven enligt art. 3, inte får medföra att den anställde berövas det skydd som tillförsäkras honom genom tvingande bestämmelser i den lag som, om inget lagval gjorts, skulle ha varit tilllämplig på anställningsavtalet (om hur denna lag bestäms se avsnitt 4 nedan). Genom att ingå en lagvalsöverenskommelse kan parterna således avtala bort icke blott den annars tillämpliga lagens dispositiva regler utan även dess tvingande bestämmelser, de sistnämnda dock endast om detta inte är till den anställdes nackdel. Om den rättsordning, som skulle tillämpas i brist på parternas lagval, innehåller exempelvis en allmänt tvingande preskriptionsregel, kan lagvalsklausulen till förmån för en annan rättsordning således åberopas av den anställde när den ökar hans möjligheter att kräva arbetsgivaren eller skyddar honom mot arbetsgivarens krav, samtidigt som den inte får åberopas av arbetsgivaren om den skyddar honom mot den anställdes krav eller ökar hans möjligheter att kräva den anställde. Arbetstagaren tillåts på detta sätt att plocka russinen ur kakan genom att kombinera de för honom förmånligaste reglerna i båda rättsordningarna. Denna russineffekt utgör inte någon nyhet, utan fanns redan i Romkonventionens art. 6, som har fått kritik bl.a. för att den gjorde det omöjligt för arbetsgivaren att medelst en lagvalsklausul åstadkomma en likabehandling av de anställda. 8 Något förenklat kan sägas att lagvalsklausuler i individuella anställningsavtal fungerar bara till arbetsgivarens nackdel, vilket på längre sikt torde leda till att dylika klausuler slutar att användas där (det är ju i regel arbetsgivaren som utformar anställningsavtalet). I litteraturen möter man dock ibland även en annan tolkning, enligt vilken den anställde endast får stödja sig på ett av de två rättssystemen och inte får lov att kombinera dem på det beskrivna sättet. 9 Russineffekten skyddar som sagt endast de tvingande reglerna ( bestämmelser som inte kan avtalas bort ) i den lag som skulle ha varit tillämplig på anställningsavtalet om parterna inte hade valt en annan rättsordning. Vilka bestämmelser som i detta sammanhang bör kvalificeras som tvingande är inte alltid uppenbart, inte ens när den aktuella lagen är svensk. Ett för svensk arbetsrätt utmärkande drag är exempelvis att många vid ytligt påseende tvingande regler 8 9 Se Michael Bogdan, SvJT 2001 s Se t.ex. Lennart Pålsson a.a. s om motsvarande bestämmelse i Romkonventionens art. 6 punkt 1. 18

7 Individuella anställningsavtal i den nya Rom I-förordningen faktiskt kan avtalas bort, även till arbetstagarens nackdel, dock inte genom det individuella anställningsavtalet utan endast genom kollektivavtal (se t.ex. 2 lagen (1982:80) om anställningsskydd). Enligt min uppfattning bör även dylika s.k. semidispositiva regler vid tillämpning av Rom I-förordningens art. 8 punkt 1 betraktas som tvingande, i varje fall i den mån de inte verkligen kollektivavtalsvägen avtalats bort på ett sätt som binder den aktuella arbetstagaren. Har de på detta sätt avtalats bort, så bör man vid tolkning av art. 8 punkt 1 som tvingande betrakta sådana kollektivavtalsregler vilka har ersatt de semidispositiva lagreglerna och inte kan avtalas bort i individuella anställningsavtal TILLÄMPLIG LAG I AVSAKNAD AV PARTERNAS LAGVAL Om och i den mån parterna i ett individuellt anställningsavtal inte har valt avtalsstatut, bestäms detta med tillämpning av Rom I-förordningens art. 8 punkterna 2 4, vilka i hög grad liknar motsvarande reglering i Romkonventionens art. 6 punkt 2. I första hand tillämpas enligt art. 8 punkt 2 lagen i det land där den anställde vanligtvis utför sitt arbete (lex loci laboris), detta även om han tillfälligt arbetar i ett annat land. För sjömän åsyftas härmed förmodligen flaggans lag. Någon tidsgräns för att arbete i ett annat land skall kunna ses som endast tillfälligt anges inte; om en utstationerad arbetstagare förväntas att återuppta sitt arbete i ursprungslandet synes utstationeringen enligt förordningens premiss 36 kunna anses som tillfällig även om den är relativt långvarig och oavsett om arbetstagaren under utstationeringstiden omfattas av ett nytt anställningsavtal med en annan arbetsgivare tillhörande samma koncern. Utför den anställde inte vanligtvis sitt arbete i ett bestämt land, tillämpas i andra hand lagen i det land från vilket arbetet utförs; detta är en nyhet avsedd för exempelvis flygbolagens flygande personal, som arbetar i många länder men har sin bas i ett visst land. Kan tillämplig lag inte fastställas enligt dessa regler, exempelvis eftersom den anställde utför sitt arbete i flera länder utan att något av dem kan anses utgöra 10 Ett svenskt kollektivavtals regler om minimilöner bör vid tillämpning av art. 8 punkt 1 således inte betraktas som tvingande, eftersom de är rent avtalsgrundade och inte har ersatt någon semidispositiv rättsregel. En besvärlig fråga, som jag är benägen att besvara jakande, är huruvida svenska semidispositiva regler under vissa förutsättningar även kan avtalas bort genom ett sådant kollektivavtal som i sig inte lyder under svensk lag. Liknande problem kan uppstå vid tillämpning av lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, om kollektivavtalet och det individuella anställningsavtalet inte lyder under samma rättsordning. Se därom Michael Bogdan, Den svenska internationella arbetsrättens grunder, SvJT 1979 s , särskilt på s

8 Michael Bogdan hans bas, skall avtalet enligt art. 8 punkt 3 vara underkastat lagen i det land där det företag resp. verksamhetsställe (place of business) som har anställt honom är beläget. Artikelns punkter 2 och 3 är dock egentligen bara ett slags presumtioner, eftersom de enligt punkt 4 skall bortses ifrån om det av de samlade omständigheterna framgår att avtalet har närmare anknytning till ett annat land, i vilket fall avtalet skall vara underkastat lagen i det landet. Har exempelvis ett svenskt byggföretag anställt en i Sverige bosatt svensk byggnadsarbetare för att arbeta på företagets hotellbygge i Saudiarabien, så ligger svensk rätt närmare till hands än saudiarabisk lag, i synnerhet om arbetet omfattas av ett kollektivavtal som lyder under svensk lag och anställningsavtalet slutits i Sverige, på svenska och med lönen fastställd i svenska kronor. I motsats till andra liknande bestämmelser i förordningen, exempelvis art. 4 punkt 3, kräver art. 8 punkt 4 inte att det rör sig om en anknytning som är uppenbart (manifestly) närmare, vilket gör att förutsebarheten vid anställningsavtal blir något mindre än i fråga om de flesta andra avtalstyper. 5. INTERNATIONELLT TVINGANDE REGLER Rom I-förordningens art. 9 handlar om s.k. internationellt tvingande regler, varmed man inte avser samtliga civilrättsligt tvingande bestämmelser utan endast en liten del av dessa, nämligen sådana regler vilka i sitt eget land anses vara så avgörande för att skydda allmänna intressen, t.ex. landets politiska, sociala och ekonomiska system, att de i det landet tillämpas i alla situationer inom sitt sakliga tillämpningsområde, oavsett vilken rättsordning som i övrigt är tillämplig på avtalet. 11 Dessa reglers särskilda tvingande natur framgår inte av Rom I- förordningen utan beror på ett ensidigt och ofta outtalat ställningstagande av den nationella lagstiftaren. Såvitt gäller svensk arbetsrätt kan som exempel nämnas att propositionen avseende den ursprungliga versionen av anställningsskyddslagen (LAS) uttalar att lagens karaktär av social skyddslagstiftning torde medföra att i princip allt arbete som utföres i landet blir underkastat lagen. 12 Art. 9 punkt 2 avser internationellt tvingande regler i domstolslandets egen rättsordning. Enligt detta stadgande medför förordningen ingen begränsning i tillämpningen av dylika regler i lex fori. Detta torde inte vara särskilt kontroversiellt och bygger egentligen på ett slags ordre public-resonemang (s.k. positiv Denna definition i Rom I-förordningens art. 9 punkt 1 härstammar från punkt 30 i EG-domstolens dom i de arbetsrättsligt präglade förenade målen Arblade, målnr C-369/96 och C-376/ 96, REG 1999 s. I Se prop. 1973:129 s I den svenska kollektiva arbetsrätten se t.ex. 25 a lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. 20

9 Individuella anställningsavtal i den nya Rom I-förordningen ordre public i motsats till det traditionella negativa ordre public-förbehållet). 13 Sverige kan således fortsätta att oavsett avtalsstatut tillämpa skyddsreglerna i LAS när arbetet annat än tillfälligt utförs här i riket. Art. 9 punkt 3 är något mer problematisk. Där stadgas att de internationellt tvingande reglerna i det land där avtalsförpliktelserna skall uppfyllas eller har uppfyllts kan tillerkännas verkan om de gör uppfyllelsen olaglig. Det kan exempelvis tänkas att reglerna om arbetstid i anställningsavtalets avtalsstatut är oförenliga med tvingande säkerhetsföreskrifter i det främmande land där arbetet skall utföras och att dessa säkerhetsföreskrifter där anses tillämpliga oavsett avtalsstatutet. Vid bedömningen av om dylika regler skall tillerkännas verkan skall hänsyn enligt art. 9 punkt 3 tas till deras art och syfte liksom till följderna av att de tillämpas eller inte tillämpas. Att på detta sätt ge domstolarna möjlighet men inte skyldighet att beakta rättsregler tillhörande varken avtalsstatutet eller lex fori kan tillföra ett moment av osäkerhet i avtalsparternas mellanhavanden, eftersom den rättsliga innebörden av punkt 3 är oklar. Att tillerkänna verkan är inte nödvändigtvis alltid samma sak som att tillämpa. Ett tvingande påbud eller förbud i uppfyllelselandets lag kan för övrigt medföra en rättslig omöjlighet att prestera och dylik omöjlighet torde helt oberoende av art. 9 punkt 3 ofta kunna tillerkännas verkan såsom ett enligt avtalsstatutets civilrättsliga regler relevant faktum. Rom I-förordningens art. 9 punkt 3 innebär trots sina brister en välkommen tillnyktring och reträtt jämfört med den misslyckade regeln i Romkonventionens art. 7 punkt 1, där domstolarna helt allmänt gavs praktiskt taget fria händer att beakta internationellt tvingande regler i varje land till vilket situationen hade någon sorts nära anknytning. 6. ANSTÄLLNINGSAVTALETS GILTIGHET TILL FORMEN Frågan om tillämplig lag rörande ett anställningsavtals giltighet till formen (krav på skriftlighet, vittnen osv.) besvaras av mycket liberala alternativa kollisionsnormer i Rom I-förordningens art. 11, som tydligt präglas av önskan att minimera risken att ett avtal blir ogiltigt på grund av formella brister. Enligt artikelns punkt 1 räcker det för ett avtals formella giltighet, när avtalet ingås mellan personer vilka eller vilkas ombud därvid befinner sig i ett och samma land, att avtalet uppfyller de formella kraven i avtalsstatutet eller i lagen på avtalsorten. Det räcker alltså att avtalet är till formen giltigt enligt ett av dessa rättssystem, låt vara att det är oklart vad som gäller när avtalet på grund av dépe- 13 Se Michael Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 7 uppl., Stockholm 2008, s

10 Michael Bogdan çage (se avsnitt 2 ovan) inte har ett utan flera avtalsstatut. Befinner sig kontrahenterna eller deras ombud vid tiden för avtalets ingående i två olika länder räcker det enligt art. 11 punkt 2 att avtalet uppfyller de formella kraven i lagen i något av de två länderna, i avtalsstatutet eller i lagen i ett land där någon av parterna hade sin vanliga vistelseort. 14 Beträffande giltigheten till formen av ensidiga rättshandlingar avseende ett existerande eller framtida avtal (exempelvis ett avskedande eller en uppsägning av ett anställningsavtal) föreskriver art. 11 punkt 3 att det är tillräckligt att rättshandlingen äger formell giltighet enligt avtalsstatutet, enligt lagen i det land där rättshandlingen upprättades eller enligt lagen i det land där den person som företagit rättshandlingen hade sin vanliga vistelseort. 7. AVSLUTANDE ANMÄRKNINGAR Rom I-förordningen innehåller en del ytterligare bestämmelser av betydelse för avtalsförpliktelser i allmänhet, inklusive individuella anställningsavtal. Flertalet av dessa bestämmelser kan inte närmare behandlas inom ramen för denna korta uppsats. Hit hör bl.a. regler avseende avtalsstatutets räckvidd (art. 12), bristande rättslig handlingsförmåga (art. 13), överlåtelse av fordran och avtalsenlig subrogation (art. 14), legal subrogation (art. 15), flera gäldenärer (art. 16), kvittning (art. 17), 15 bevisbörda och bevisning (art. 18), uteslutande av renvoi (art. 20), ordre public (art. 21) och stater med mer än en rättsordning (art. 22). Några ord bör dock ägnas åt Rom I-förordningens förhållande till andra gemenskapsrättsliga bestämmelser och gällande internationella konventioner. Enligt art. 23 skall förordningen inte inverka på tillämpningen av gemenskapsrättsliga bestämmelser som på särskilda områden fastställer lagvalsregler för avtalsförpliktelser. Dylika bestämmelser i EG-förordningar och i nationella regler tillkomna genom implementering av EG-direktiv åtnjuter således företräde framför Rom I-förordningens kollisionsregler. På arbetsrättens område kan man i detta sammanhang nämna art. 10 i EG-förordningen nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden 16 och lagen (1999:678) om utstatio Vanlig vistelseort definieras i Rom I-förordningens art. 19. Enligt art. 17 skall kvittning i princip omfattas av den lag som gäller för den fordran mot vilken rätten till kvittning åberopas. I anställningsförhållanden är det i regel arbetsgivaren som åberopar kvittning mot arbetstagarens lönefordran och denna kvittningsrätt brukar vara underkastad vissa begränsningar, jfr den svenska lagen (1970:215) om arbetsgivares kvittningsrätt. Eftersom lönefordran normalt lyder under anställningsavtalets avtalsstatut, leder art. 17 oftast till att även arbetsgivares kvittningsrätt prövas enligt samma lag. EGT 2000 L 160 s. 1. Insolvensförordningens art. 10 stadgar att verkan av ett insolvensförfarande på anställningsavtal och anställningsförhållanden uteslutande skall regleras av den medlemsstats lag, som är tillämplig på anställningsavtalet. Se närmare t.ex. Michael Bogdan, SvJT 2001 s

11 Individuella anställningsavtal i den nya Rom I-förordningen nering av arbetstagare. 17 Rom I-förordningens art. 25 stadgar att förordningen inte heller skall inverka på tillämpningen av internationella konventioner som en eller flera medlemsstater redan tillträtt, såvida det inte rör sig om en konvention som ingåtts uteslutande mellan medlemsstaterna. Hit kan man exempelvis räkna 1973 års europeiska patentkonvention, vilken innehåller en arbetsrättsligt präglad kollisionsregel om arbetstagares respektive arbetsgivares rätt till europeiskt patent, implementerad i svensk rätt genom 4 lagen (1978:152) om svensk domstols behörighet i vissa mål på patenträttens område m.m. Med hänsyn till att Sverige tillträtt denna konvention före Rom I-förordningens tillkomst och att det bland konventionsländerna även finns icke-medlemsländer får det nyssnämnda svenska lagrummet således förtur framför förordningen. Avslutningsvis bör något sägas om Rom I-förordningens betydelse för anställningsrelaterade utomobligatoriska förpliktelser, vilkas internationellt privaträttsliga aspekter numera regleras i EG-förordningen nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (den s.k. Rom IIförordningen). 18 Enligt denna förordnings huvudregel i art. 4 punkt 1 skall man i fråga om en utomobligatorisk förpliktelse, som har sin grund i en skadeståndsgrundande händelse, tillämpa lagen i det land där den direkta skadan uppkommer (såvida inte både den vars ansvar görs gällande och den skadelidande vid tiden för skadans uppkomst har sin vanliga vistelseort i ett och samma land, se art. 4 punkt 2). I artikelns punkt 3 sägs dock att om den skadeståndsgrundande händelsen har en uppenbart närmare anknytning till ett annat land, så skall lagen i det landet tillämpas. Som exempel nämns i stadgandet att en sådan uppenbart närmare anknytning till ett annat land kan särskilt grundas på att det mellan parterna redan finns ett avtalsförhållande som har nära anknytning till den skadeståndsgrundande händelsen i fråga. I det sistnämnda fallet bör man tydligen tillämpa den lag som gäller för avtalsförhållandet och denna lag kommer normalt att fastställas med hjälp av Rom I-förordningens kollisionsregler. Stjäl exempelvis en anställd arbetsgivarens egendom på arbetsplatsen, så torde den anställdes skadeståndskyldighet således bedömas enligt anställningsavtalets avtalsstatut snarare än enligt lagen i det land där skadan uppkommit, trots att det i princip rör sig om en utomobligatorisk skadeståndsskyldighet på grund av brott. På liknande sätt kan anställningsavtalets avtalsstatut enligt Rom II-förordningens art. 10 och 11 bli avgörande också för anställningsrelaterade tvister avseende obehörig vinst (t.ex. vid återkrav av felaktigt utbetald alltför hög lön) eller tjänster utan uppdrag (t.ex. när en anställd kräver ersättning för att han efter arbetstidens slut oombedd återvänt till arbetsplatsen Se Rom I-förordningens premiss 34; Michael Bogdan, SvJT 2001 s ; Ulla Liukkunen, The Role of Mandatory Rules in International Labour Law, Helsinki 2004, s EUT 2007 L 199 s. 40. En allmän beskrivning av Rom II-förordningen finns t.ex. i Michael Bogdan, SvJT 2007 s

12 Michael Bogdan och hjälpt till med städningen efter en översvämning), trots att det rör sig om förpliktelser av utomobligatorisk natur. Avtalsstatutet är av betydelse också i fråga om ersättning för culpa in contrahendo, eftersom Rom II-förordningens art. 12 föreskriver att tillämplig lag för en utomobligatorisk förpliktelse som har sin grund i diskussioner som föregår ingåendet av ett avtal, oavsett om avtalet faktiskt ingicks eller ej, i princip skall vara den lag som är tillämplig på avtalet eller som skulle ha tillämpats för avtalet om det hade ingåtts. Detta torde exempelvis innebära att en arbetssökande, som under anställningsförfarandet utsatts för olovlig diskriminering, blir berättigad till skadestånd i enlighet med (det potentiella) anställningsavtalets avtalsstatut, som det fastställs med hjälp av Rom I-förordningens ovan beskrivna kollisionsregler Detta torde gälla trots att Rom I-förordningen i art. 1 punkt 2(i) ur sitt materiella tillämpningsområde uttryckligen utesluter förpliktelser som har sin grund i de förhandlingar som föregick ingåendet av avtalet. Jfr AD 2006 nr 97, där en präst krävde skadestånd för att ha utsatts för diskriminering på grund av funktionshinder när han sökte anställning som missionär i Brasilien. 24