Förslag till förtydligande av regler om artskydd för anpassning till fågeldirektivets bestämmelser PROMEMORIA

Förslag till förtydligande av regler om artskydd för anpassning till fågeldirektivets bestämmelser PROMEMORIA Advokat Magnus Fröberg Fröberg & Lundholm Advokatbyrå AB 2014-03-13

2(23) INNEHÅLLSFÖRTECKNING Förkortningar... 3 1 Inledning... 4 1.1 Syfte och bakgrund... 4 1.2 Läsanvisning... 5 2 Bakgrund... 5 2.1 Relevanta bestämmelser i art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet... 5 2.2 Hur införlivades EU:s fridlysningsbestämmelser i svensk lagstiftning?... 7 2.3 Skillnader mellan artskyddsförordningen och fågeldirektivet... 9 2.4 Sammanfattning av skillnader i fridlysningsbestämmelser och dess betydelse... 13 3 Förslag till författningsändringar... 14 3.1 Nya bestämmelser i artskyddsförordningen... 14 3.2 Skäl för de nya bestämmelserna... 15 4 Kommentarer till föreslagna ändringar... 16 4.1 Artskyddsförordningen 4 b... 16 4.2 Artskyddsförordningen 14 a... 21 4.3 Övrigt... 22

3(23) Förkortningar Fågeldirektivet Art- och habitatdirektivet Artskyddsförordningen Äldre artskyddsförordningen Naturvårdslagen Naturvårdsförordningen Direktiv 2009/147/EG av den 30 november 2009 om bevarande av vilda fåglar. 1 Direktiv 92/43/EEG av den 21 maj 1992 om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter 2 Artskyddsförordningen (2007:845) Artskyddsförordningen (1998:17), upphävd 2008-01-01 Naturvårdslagen (1964:822), upphävd 1999-01-01 Naturvårdsförordningen (1976:484), upphävd 1999-01-01 1 Kodifierad version av direktiv (79/409/EEG) om bevarande av vilda fåglar. 2 Senast ändrat genom direktiv (2006/105/EG)

4(23) 1 Inledning 1.1 Syfte och bakgrund Denna promemoria har upprättats på uppdrag av Svensk Vindenergi. Svensk Vindenergi och dess medlemsföretag har under de senaste åren upplevt att det har blivit svårare att få tillstånd enligt miljöbalken att uppföra vindkraft i områden där det förekommer fåglar. Det har upplevts som att tillståndsprövningarna har blivit mer oförutsebara och att det i många fall har gått mot en striktare bedömning där det inte längre är påverkan på fågelpopulationen (arten) som utvärderas och bedöms. Istället är det risken för att enskilda exemplar av arten ska skadas eller förolyckas som har blivit avgörande för bedömningen av om etableringen av en vindpark på en viss plats utgör en lämplig lokalisering enligt 2 kap. 6 miljöbalken eller inte. I denna bedömning har också 4 artskyddsförordningen kommit att tillämpas på ett sätt som inte har gällt tidigare och där tolkningen av fridlysningsbestämmelserna i 4 artskyddsförordningen har blivit mycket extensiv. 3 Svensk Vindenergi har därför gett advokatbyrån i uppdrag att utvärdera om 4 artskyddsförordningen på ett korrekt sätt införlivar motsvarande bestämmelse i direktivet (2009/147/EG) om bevarande av vilda fåglar (fågeldirektivet)? Eller är det istället så att 4 artskyddsförordningen har fått en sådan oklar utformning att det i sig bidrar till osäkerhet och oförutsebarhet vid prövningar. Frågan är om införlivandet av fågeldirektivet har skett på ett sätt som innebär att de svenska reglerna ger sken av att det måste tas hänsyn till enskilda exemplar av fåglar på ett sätt som egentligen inte kan anses motiverat ur artskyddssynpunkt och som inte heller följer av EU-rätten. Svensk Vindenergi har därför bett advokatbyrån att analysera de skillnader som finns mellan EUrätten och svensk lagstiftning i dessa avseenden, samt att för det fall skillnader uppmärksammas, lämna förslag till ändringar av relevanta bestämmelser i artskyddsförordningen som kan möjliggöra en mer förutsebar och miljömässigt mer relevant bedömning av tillåtligheten av vindkraft i områden där det förekommer fåglar. De författningsförslag som lämnas ska vara 3 Jfr. Vänersborgs tingsrätt, mark- och miljödomstolen, dom 2013-12-17 i mål M 2613-12, Östersunds tingsrätt, mark- och miljödomstolen, dom 2014-02-24 i mål M 1713-13 och Växjö tingsrätt, mark- och miljödomstolen, dom 2013-03-04 i mål M 3071-13.

5(23) förenliga med bestämmelserna i fågeldirektivet och EU-rätten i övrigt. De förslag till författningsändringar som lämnas ska vara motiverade. 1.2 Läsanvisning I denna promemoria lämnas i avsnitt 2 en beskrivning av fågeldirektivets relevanta bestämmelser och motsvarande bestämmelser i direktivet (92/43/EEG) om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter (art- och habitatdirektivet). I avsnitt 2 redovisas hur införlivandet av reglerna har skett i artskyddsförordningen. I avsnitt 2 redovisas även skillnaderna mellan artskyddsförordningen och fågeldirektivets bestämmelser. I avsnitt 3 ges förslag till ändringar av artskyddsförordningen och skälen för dessa ändringar. Slutligen lämnas i avsnitt 4 en motivering till respektive författningsändring, samt korta kommentarer gällande bestämmelsernas innebörd och närmare tillämpning. 2 Bakgrund 2.1 Relevanta bestämmelser i art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet Art- och habitatdirektivet Artikel 12.1 i art- och habitatdirektivet innehåller en fridlysningsbestämmelse 4 som lyder: 1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för införande av ett strikt skyddssystem i det naturliga utbredningsområdet för de djurarter som finns förtecknade i bilaga 4 a, med förbud mot a) att avsiktligt fånga eller döda exemplar av dessa arter i naturen, oavsett hur detta görs, b) att avsiktligt störa dessa arter, särskilt under deras parnings-, uppfödnings-, övervintrings- och flyttningsperioder, c) att avsiktligt förstöra eller samla in ägg i naturen, d) att skada eller förstöra parningsplatser eller rastplatser.. 4 Begreppet fridlysning används här som begrepp för de förbud som används i dessa sammanhang. Ett begrepp som har använts i svensk lagstiftning under en längre tid, men som inte används i motsvarande EUlagstiftning.

6(23) Därefter finns möjligheter att enligt artikel 15 tillåta fångst eller dödande av vilda djur av de arter som finns förtecknade i bilaga 5 a till direktivet och att göra undantag från artikel 12.1 under de förutsättningar och på de villkor som anges i artikel 16. Fågeldirektivet Motsvarande fridlysningsbestämmelse i fågeldirektivet, artikel 5 har följande lydelse: Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 7 och 9 skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att införa ett generellt system för skydd av samtliga de fågelarter som avses i artikel 1, där särskilt följande skall förbjudas a) Att avsiktligt döda eller fånga sådana fåglar oavsett vilken metod som används. b) Att avsiktligt förstöra eller skada deras bon och ägg eller bortföra deras bon. c) Att samla in fågelägg i naturen och behålla dessa, även om de är tomma. d) Att avsiktligt störa dessa fåglar, särskilt under deras häcknings- och uppfödningsperiod, i den mån dessa störningar inte saknar betydelse för att uppnå syftet med detta direktiv. e) Att förvara fåglar av sådana arter som inte får jagas eller fångas. När det gäller möjligheterna till undantag så anger artikel 7 att vissa arter får jagas 5 under vissa förutsättningar och på vissa angivna villkor. Det gäller de fåglar som anges i bilaga II till fågeldirektivet. Därutöver anges i artikel 9 i fågeldirektivet ett antal ytterligare undantagsmöjligheter från fridlysningsbestämmelsen i artikel 5 enligt följande: Medlemsstaterna får, om det inte finns någon annan lämplig lösning, medge undantag från artiklarna 5 8 av följande anledningar: a) - Av hänsyn till människors hälsa och säkerhet. - Av hänsyn till flygsäkerheten. - För att förhindra allvarlig skada på gröda, boskap, skog, fiske och vatten. - För att skydda flora och fauna. b) För forsknings- och utbildningsändamål, för återinplantering och återinförsel och för den uppfödning som krävs för detta. 5 Med jakt synes utifrån direktivets systematik avse själva förfarandet som innefattar avsiktligt dödande och fångande där det finns ett självändamål att döda eller fånga fåglarna.

7(23) c) För att under strängt kontrollerade förhållanden och på selektiv grund tillåta fångst, hållande i fångenskap eller annan förnuftig användning av vissa fåglar i litet antal. 2. I de undantag som avses i punkt 1 ska anges a) vilka arter som berörs av undantagen, b) vilka medel, arrangemang eller metoder som tillåts vid fångst eller dödande, c) villkoren vad gäller risker samt för vilka tider och områden dessa undantag får tillåtas, d) den myndighet som har befogenhet att förklara att de föreskrivna villkoren är uppfyllda och att besluta om vilka medel, arrangemang och metoder som får användas, inom vilka gränser och av vem, e) den kontroll som kommer att ske. 3. Varje år ska medlemsstaterna till kommissionen lämna en rapport om genomförandet av punkterna 1 och 2. 4. På grundval av den information som finns tillgänglig för kommissionen och särskilt den information som erhållits enligt punkt 3, ska kommissionen alltid säkerställa att följderna av de undantag som avses i punkt 1 inte är oförenliga med detta direktiv. Den ska vidta lämpliga åtgärder i detta syfte. Artikel 16 i art- och habitatdirektivet innehåller en motsvarande undantagsregel som i princip överensstämmer med 14 artskyddsförordningen (se tabell på s. 10). Artikel 16 i art- och habitatdirektivet innehåller något flera undantagsmöjligheter än motsvarande undantagsbestämmelse i fågeldirektivet. Skillnaderna mellan artskyddsförordningen och fågeldirektivet analyseras närmare i avsnitt 2.3. 2.2 Hur införlivades EU:s fridlysningsbestämmelser i svensk lagstiftning? Regler om artskydd fanns ursprungligen i naturvårdslagen (1964:822). 6 Med stöd av bestämmelser i naturvårdslagen bemyndigades Naturvårdsverket och länsstyrelsen att meddela föreskrifter om förbud mot att döda, skada eller fånga vilt levande djur om det fanns risk för att arten kunde komma försvinna, samt att ta bort eller skada ett sådant djurs ägg, rom eller bo. 7 6 14 och 14 a i Naturvårdslagen. 7 14 Naturvårdsförordningen (1976:484)

8(23) Förbuden fick inte gälla om dödandet, skadandet eller fångandet skedde till försvar mot angrepp på person eller värdefull egendom. Förbuden skulle inte utgöra hinder mot att marken nyttjades på ett ändamålsenligt sätt, om inte annat föreskrevs vid förbudens meddelande. 8 Naturvårdsverket eller länsstyrelsen fick sedan i särskilda fall medge undantag från förbudet om det inte fanns något annat tillfredsställande alternativ och den berörda populationens fortbestånd inte påverkades negativt av undantaget. Lagstiftaren ansåg inte att de aktuella svenska reglerna om artskydd behövde anpassas till EUrätten inför ett svenskt EU-medlemskap annat än att bemyndigandet skulle kompletteras med regler som gjorde det möjligt att ingripa enbart i förebyggande syfte, d.v.s. innan det föreligger någon fara för att arten kunde komma att försvinna. Därför ändrades bestämmelsen i naturvårdslagen så att den även innefattade möjlighet att föreskriva förbud om det krävdes för att uppfylla Sveriges internationella förpliktelser. 9 Reglerna om förbud hade vissa begränsningar, såsom att det inte var möjligt att förbjuda åtgärder som innebar ett försvar mot angrepp på person eller värdefull egendom. Förbuden fick inte, såsom påpekats ovan, utgöra hinder mot att marken nyttjades på ett ändamålsenligt sätt, om inte annat föreskrevs vid förbudens meddelande. Dessutom var dispensmöjligheten generellt utformad att gälla alla särskilda skäl och om det inte fanns någon annan tillfredsställande lösning och den berörda populationens bestånd inte påverkades negativt av dispensen. Bedömningen var således relaterad vilken betydelse det hade för artens population. Bestämmelser med motsvarande innehåll som i naturvårdslagen och naturvårdsförordningen kom därefter att införas i miljöbalken 10 och den äldre artskyddsförordningen (1998:179). Kommissionen kom emellertid att kritisera de svenska reglerna då de inte ansåg att de på ett tillräckligt tydligt sätt införde art- och habitatdirektivets artikel 12 om skydd för vissa arter och artikel 16 om förutsättningar för undantag från skyddsbestämmelserna. Kommissionen framförde även motsvarande kritik gällande artikel 5 och 9 i fågeldirektivet. 8 Den uppfattningen förespråkas fortfarande av Naturvårdsverket när det gäller areella näringar. Se Naturvårdsverkets handbok 2009:2 för artskyddsförordningen, del. 1 s. 22 och s. 44 f. Det uppkommer ett behov av att göra en sådan tolkning då man hävdar en för extensiv tolkning av förbudsregeln, se vidare avsnitt 3.2. 9 Se prop. 1994/94:117 s. 47 f. och s. 51 ff. Se även Ds 1993:64. 10 8 kap. 1 miljöbalken

9(23) Miljödepartementet uppdrog då åt en särskild utredare att undersöka vilka författningsförändringar som behövdes. 11 Regeringen ansåg inte att det behövdes några särskilda ändringar i miljöbalken, utan de brister som hade uppmärksammats kunde åtgärdas med stöd av bemyndigande i miljöbalken och jaktlagen. 12 Genom en skyndsam ändring av artskyddsförordningen infördes strax därefter nya bestämmelser i den äldre artskyddsförordningen, 13 som motsvarar den nuvarande fridlysningsbestämmelsen i 4 artskyddsförordningen, samt bestämmelser om dispens som numera återfinns i 14 i artskyddsförordningen. Bestämmelserna utformades med utgångspunkt från art- och habitatdirektivets bestämmelser (se vidare avsnitt 2.3). 2.3 Skillnader mellan artskyddsförordningen och fågeldirektivet Såsom har angivits ovan kom de tidigare svenska artskyddsreglerna att kritiseras av Kommissionen. Kritiken får ur ett EU-rättsligt perspektiv anses ha varit berättigad då det enligt de svenska bestämmelserna inte var möjligt att förbjuda vissa handlingar som samtidigt innebar ett försvar mot angrepp på person eller värdefull egendom. Enligt motsvarande EU-bestämmelser skulle det finnas ett generellt förbud i vissa fall, men undantag skulle kunna meddelas efter beslut. I förhållande till EU-rätten var fridlysningen också otillräcklig i och med att de svenska fridlysningsbestämmelserna inte fick utgöra hinder mot att marken nyttjades på ett ändamålsenligt sätt, om inte annat föreskrevs vid fridlysningens meddelande. Dessutom var dispensmöjligheten generellt utformad att gälla alla särskilda skäl och om det inte fanns någon annan tillfredsställande lösning och den berörda populationens bestånd inte påverkades negativt av dispensen. Ur ett EUrättsligt perspektiv var dessa dispensmöjligheter mer omfattande än vad som tilläts enligt art- och habitatdirektivet, liksom motsvarande regler i fågeldirektivet. Kommissionens kritik var hård mot Sverige och i den trängda situationen valde Sverige att utforma nya förbudsregler och dispensregler där art- och habitatdirektivets bestämmelser användes som modell för artskyddsförordningens regler. Art- och habitatdirektivets (och artskyddsförordningens) fridlysningsbestämmelse har dock i förhållande till fågeldirektivets bestämmelse ett annorlunda innehåll. Fridlysningsbestämmelsen är 11 Ds 2000:29. 12 Prop. 2000/01:111 s. 59 13 Förordning (2001:447) om ändring i artskyddsförordningen (1998:179), 1 a och 1 f. Förordningen trädde i kraft den 1 juli 2001.

10(23) mer omfattande, men även undantagsmöjligheterna är något mer omfattande. Det finns starka skäl som talar för att regler som införlivar art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet måste separeras (se avsnitt 3). Skillnaderna mellan fridlysningsbestämmelsen illustreras i nedanstående tabell. Artskyddsförordningens förbud: 14 Fågeldirektivets förbud: 1. Avsiktligt döda eller fånga djur 1. Avsiktligt döda eller fånga fåglar som förekommer naturligt inom medlemsstaterna 2. Avsiktligt störa djur, särskilt under djurens parnings-, uppfödnings-, övervintrings- och flyttningsperioder 2. Avsiktligt störa dessa fåglar under deras häcknings- eller uppfödningsperiod, om det inte saknar betydelse för att uppnå syftet med direktivet. 3. Avsiktligt förstöra eller samla in ägg i naturen 3. Avsiktligt förstöra eller skada bon och ägg eller bortföra bon. Att samla in fågelägg, även om de är tomma. 4. Skada eller förstöra djurens fortplantningsområden eller viloplatser. Sammanfattningsvis går artskyddsförordningens fridlysningsbestämmelse längre än motsvarande bestämmelse i fågeldirektivet i följande avseenden: Förbudet i artskyddsförordningen mot att avsiktligt störa fåglar gäller även parnings-, övervintrings- och flyttningsperioder. Förbudet i fågeldirektivet mot att avsiktligt störa gäller inte om störningen saknar betydelse för att uppnå syftet med direktivet (d.v.s. att populationen av fåglar uppnår och bibehålls på en nivå som svarar särskilt mot ekologiska, vetenskapliga och kulturella 14 Vilket motsvarar artikel 12 i art- och habitatdirektivet.

11(23) behov). I motsvarande situation enligt artskyddsförordningen skulle en dispens behöva sökas. 15 Förbudet i artskyddsförordningen mot att (avsiktligt eller oavsiktligt) skada eller förstöra fåglars fortplantningsområden eller viloplatser har inte sin motsvarighet i fågeldirektivet. 16 I fågeldirektivet är förbudet begränsat till avsiktligt förstörande eller skada och det gäller endast fågelbon (och ägg). Det kan konstateras att fridlysningsbestämmelserna i artskyddsförordningen har fått ett väsentligt större tillämpningsområde än som följer av fågeldirektivet. I samtliga dessa angivna fall skulle det således krävas en dispens enligt 14 artskyddsförordningen, samtidigt som ett beslut om undantag inte skulle behövas enligt fågeldirektivet. Det finns också skäl att jämföra dispensmöjligheterna i 14 artskyddsförordningen i förhållande till motsvarande bestämmelse i artikel 9 i fågeldirektivet. Förutsättningar för dispens enligt Förutsättningar för dispens enligt artskyddsförordningen: 17 fågeldirektivet: Det inte finns någon annan lämplig lösning. Det inte finns någon annan lämplig lösning. Om dispensen inte försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos artens bestånd i dess naturliga utbredningsområde. Dispensen behövs a) för att skydda vilda djur eller växter eller bevara livsmiljöer för sådana djur eller växter, b) för att undvika allvarlig skada, särskilt på gröda, boskap, skog, fiske, vatten eller annan egendom, Dispensen behövs med anledning av: a) Människors hälsa och säkerhet. Av hänsyn till flygsäkerheten. För att förhindra allvarlig skada på gröda, boskap, skog, fiske och vatten. För att skydda flora och fauna. b) För forsknings- och utbildningsändamål, för 15 I många fall kommer dispens inte kunna meddelas, eftersom skälen för dispens är begränsade och det finns inte någon möjlighet att meddela dispens endast på den grunden att det saknar betydelse för fågelpopulationen. Det är ett systemfel med reglerna, se vidare avsnitt 3.2. 16 Det gäller icke-avsiktliga skador och störningar. 17 Samtliga förutsättningar angivna i tabellen ska vara uppfyllda för att dispens ska kunna ges. Innehållet i tabellen har redigerats i förhållande till lagtexten för att underlätta inläsningen.

12(23) c) av hänsyn till allmän hälsa och säkerhet eller av andra tvingande skäl som har ett allt överskuggande allmänintresse, d) för forsknings- eller utbildningsändamål, e) för återinplantering eller återinförsel av arten eller för den uppfödning av en djurart som krävs för detta, eller f) för att under strängt kontrollerade förhållanden selektivt och i liten omfattning tillåta insamling och förvaring av vissa exemplar i en liten mängd. återinplantering och återinförsel och för den uppfödning som krävs för detta. c) För att under strängt kontrollerade förhållanden och på selektiv grund tillåta fångst, hållande i fångenskap eller annan förnuftig användning av vissa fåglar i litet antal. Sammanfattningsvis finns följande skillnader mellan artskyddsförordningen och fågeldirektivet när det gäller dispensmöjligheterna: Enligt artskyddsförordningen anges att dispensen inte ska försvåra upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos artens bestånd i dess naturliga utbredningsområde. Motsvarande bestämmelse saknas i fågeldirektivet, men det kan anses följa av en direktivkonform tolkning att tillämpande myndigheter ska göra den typen av avvägningar även i dessa fall. I fågeldirektivet görs också en motsvarande avvägning redan i förbudsregeln på så sätt att störningar som inte är av betydelse för att uppnå syftet med direktivet är generellt undantagna från förbudet. Artskyddsförordningens dispensbestämmelser är vidare i så måtto att dispens kan meddelas av hänsyn till allmän hälsa och säkerhet eller av andra tvingande skäl som har ett allt överskuggande allmänintresse. Motsvarande bestämmelse i fågeldirektivet ger endast möjlighet att ge dispens med anledning av människors hälsa och säkerhet, eller av hänsyn till hänsyn till flygsäkerheten. 18 Detta är dock en väsentlig skillnad eftersom den aktuella undantagsbestämmelsen i artskyddsförordningen, liksom motsvarande regel i art- och habitatdirektivet, är generellt utformad och fångar upp samtliga undantagsfall där det föreligger tvingande skäl som har ett allt överskuggande allmänintresse. En tillämpning av 18 En snävare dispensregel i detta avseende ger klart stöd för att förbudsregeln i artikel 4 i fågeldirektivet inte har lika vidsträckt tillämpningsområde som motsvarande bestämmelse i artikel 12 i art- och habitatdirektivet.

13(23) denna undantagsbestämmelse på fall där förbudet i artikel 5 fågeldirektivet är tillämpligt skulle strida mot EU-rätten. 19 2.4 Sammanfattning av skillnader i fridlysningsbestämmelser och dess betydelse En första skillnad som bör uppmärksammas är den skillnad i systematik som fanns mellan de äldre svenska fridlysningsbestämmelserna och motsvarande bestämmelser i art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet (EU-bestämmelserna). De svenska fridlysningsbestämmelserna kunde freda djur mot dödande och fångande (men begränsade inte detta till avsiktligt dödande och fångande). Motsvarande EU-bestämmelser gäller även avsiktligt störande och när det gäller art- och habitatdirektivet även skadande eller försämring av fortplantningsområden eller viloplatser. De svenska fridlysningsbestämmelserna hade begränsningar i sig som saknades i motsvarande EUbestämmelser i och med att de inte gällde i vissa situationer och det fanns betydligt större möjligheter till undantag. Den systematiska skillnaden mellan de äldre svenska fridlysningsbestämmelserna och EUbestämmelserna är väsentliga och viktiga. När man inför EU-reglerna i svensk lagstiftning går det inte att tolka och tillämpa reglerna utifrån den tidigare systematiken utan att ha förståelse för hur EU-reglerna fungerar (se vidare avsnitt 3.2). Vidare är det viktigt att förstå skillnader i fridlysningsbestämmelsen som gäller enligt art- och habitatdirektivet respektive i fågeldirektivet. Art- och habitatdirektivets fridlysningsbestämmelse innehåller förbud som inte är anpassade eller avsedda att gälla fåglar och som skulle leda till stora tillämpningsproblem om de skulle gälla fåglar. Vidare ger art- och habitatdirektivet fler undantagsmöjligheter. Dessa undantagsmöjligheter får enligt fågeldirektivet inte användas för att meddela undantag. Fågeldirektivet kan inte anses ha införlivats på ett funktionellt sätt i svensk lagstiftning. Dessutom kan Sverige komma att kritiseras för att våra regler inte följer EU-rätten, särskilt om myndigheter börjar göra extensiva tolkningar av undantagen för att få till en rimlig tillämpning av bestämmelserna, eller undviker att tolka förbuden bara för att det skulle leda till orimliga resultat. 19 En medlemsstat har inte möjlighet att göra extensiva tolkningar av undantagsbestämmelser inom EUrätten. När det gäller undantagen enligt artikel 16 i art- och habitatdirektivet har det också prövats av EUdomstolen i mål C-6/04, p. 111.

14(23) 3 Förslag till författningsändringar 3.1 Nya bestämmelser i artskyddsförordningen Såsom har konstaterats i avsnitt 2 skiljer sig reglerna i 4 och 14 artskyddsförordningen från motsvarande regler i artiklarna 5 och 9 i fågeldirektivet. I detta avsnitt lämnas förslag till införande av en ny bestämmelse där fridlysning och undantag enligt fågeldirektivet behandlas i egna bestämmelser som separeras från bestämmelserna om artskydd enligt art- och habitatdirektivet. Nedan lämnas förslag till nya 4 a och 14 a i artskyddsförordningen. Samtidigt finns också skäl att göra följdändringar i 4 och 14 artskyddsförordningen (d.v.s. att ta bort referensen till fåglar i dessa bestämmelser samt att göra samma redaktionella förändringar som följer av bestämmelserna nedan). Ny 4 a i artskyddsförordningen 4 a I fråga om vilda fåglar är det förbjudet att 1. avsiktligt fånga eller döda fåglar, 2. avsiktligt förstöra eller skada deras bon och ägg eller bortföra deras bon. 3. samla in fågelägg i naturen och behålla dessa, även om de är tomma. 4. avsiktligt störa dessa fåglar, särskilt under deras häcknings- och uppfödningsperiod, i den mån dessa störningar inte saknar betydelse för att uppnå en gynnsam bevarandestatus för populationen inom den biogeografiska regionen. I fråga om jakt finns även bestämmelser i jaktlagen (1987:259) och jaktförordningen (1987:905). Bestämmelsen införlivar artikel 5 i fågeldirektivet. Bestämmelsen följer ordalydelsen i direktivet och förtydligar därmed bestämmelsens innehåll i förhållande till den nu gällande 4 artskyddsförordningen. Skälen och fördelarna med den föreslagna bestämmelsen anges i avsnitt 3.2. Ny 14 a i artskyddsförordningen 14 a Länsstyrelsen får i det enskilda fallet ge dispens från förbuden i 4 a, som avser länet eller en del av länet. En dispens får ges endast om 1. det inte finns någon annan lämplig lösning, 2. om dispensen inte försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos fågelartens bestånd i dess naturliga utbredningsområde, och

15(23) 3. dispensen behövs a) med hänsyn till människors hälsa och säkerhet, b) av hänsyn till flygsäkerheten, c) för att skydda flora och fauna, d) för att undvika allvarlig skada på gröda, boskap, skog, fiske, vatten, e) för forsknings- och utbildningsändamål, för återinplantering och återinförsel och för den uppfödning som krävs för detta. c) för att under strängt kontrollerade förhållanden och på selektiv grund tillåta fångst, hållande i fångenskap eller annan förnuftig användning av vissa fåglar i litet antal. I fråga om undantag för jakt tillämpas bestämmelserna i jaktlagen (1987:259) och jaktförordningen (1987:905). Bestämmelsen införlivar artikel 9 i fågeldirektivet. Bestämmelsen följer i stort ordalydelsen i direktivet och förtydligar därmed bestämmelsens innehåll i förhållande till den nu gällande 14 artskyddsförordningen. Skälen och fördelarna med den föreslagna bestämmelsen utvecklas i avsnitt 3.2. 3.2 Skäl för de nya bestämmelserna Den nuvarande 4 artskyddsförordningen har fått en sådan utformning att den i praktiken inte kan tillämpas enligt sin ordalydelse på fåglar. Bestämmelsen ska enligt sin ordalydelse tillämpas på alla vilda fåglar i Sverige och innebär bl.a. att det generellt sett skulle vara förbjudet att genomföra varje verksamhet eller åtgärd som skadar eller förstör fåglars fortplantningsområden eller viloplatser. Det finns inte heller möjlighet att göra något undantag från detta förbud enligt 14. Naturvårdsverket har också tidigare föreslagit att denna regel bör ändras i aktuell del. 20 Det är inte heller ändamålsenligt att förbudet mot att avsiktligt störa vilda fåglar i 4 artskyddsförordningen ska gälla även om störningen saknar betydelse för att uppnå syftet med direktivet. Den nuvarande utformningen innebär att i princip varje gång som någon stör bort fåglar från en plats skulle kräva dispens enligt 14. En sådant generellt utformad förbudsregel förlorar sitt innehåll eftersom den blir så omfattande och det riskerar leda till att regeln inte tillämpas i de situationer som den faktiskt ska tillämpas. För de fall där det sker en störning skulle det inte vara möjligt att få undantag från förbudet, även om störningen helt saknar betydelse för populationen, om inte någon av de begränsade dispensgrunderna är tillämpliga. Denna utformning gör att bestämmelserna i princip blir otillämpbara enligt dess strikta ordalydelse. 20 Se s. 5 i Naturvårdsverkets framställan till miljödepartementet 2010-06-17 (Dnr 104-1326-10 Nv).

16(23) Överhuvudtaget är det ur ett EU-rättsligt perspektiv (och ett strikt miljöperspektiv) olämpligt att utforma regler på ett sådant sätt att de riskerar att inte komma att tillämpas eftersom reglerna upplevs som orealistiska eller otillämpbara. För att följa EU-rätten och för att uppnå miljöresultat handlar det inte bara om att ha ambitiösa regler utan att även säkerställa att reglerna tillämpas. Förutsättningarna att reglerna tillämpas ökar om reglerna har en rationell och rimlig utformning. Därutöver riskerar reglerna att leda till en negativ samhällsutveckling där samhälls- och företagsekonomiska investeringar hindras till följd en orimlig regelutformning och tolkning av reglerna. Infrastrukturprojekt, utveckling av vindkraft m.m. riskerar att hindras utifrån risker för enskilda fåglar och inte utifrån relevanta bedömningar av påverkan på populationsbestånd. Den nuvarande 14 artskyddsförordningen är inte heller den utformad i enlighet med EU-rätten. Den innehåller möjligheter att meddela undantag som inte följer av fågeldirektivet. Detta är en mindre fråga än i förhållande till vad som gäller enligt 4 artskyddsförordningen men regeln bör justeras och förtydligas så att den ger samma möjligheter till undantag som följer av artikel 9 i fågeldirektivet. Genom förtydligandet av vilka undantag som får meddelas kommer det också tydligare framgå vad förbudet i 4 egentligen syftar till (se vidare avsnitt 4.2). 4 Kommentarer till föreslagna ändringar 4.1 Artskyddsförordningen 4 a 4 a I fråga om vilda fåglar är det förbjudet att 1. avsiktligt fånga eller döda fåglar, 2. avsiktligt förstöra eller skada deras bon och ägg eller bortföra deras bon. 3. samla in fågelägg i naturen och behålla dessa, även om de är tomma. 4. avsiktligt störa dessa fåglar, särskilt under deras häcknings- och uppfödningsperiod, i den mån dessa störningar inte saknar betydelse för att uppnå en gynnsam bevarandestatus för populationen inom den biogeografiska regionen. I fråga om jakt finns även bestämmelser i jaktlagen (1987:259) och jaktförordningen (1987:905). Bestämmelsen förtydligas genom att ordalydelsen ansluter till den lydelse som följer av artikel 5 i fågeldirektivet. I 4 a p. 1 förbjuds avsiktligt fångande eller dödande av fåglar. Denna bestämmelse tar framförallt syfte på att förbjuda jakt, d.v.s. där det avsiktliga fångandet eller dödandet av fåglar har ett självändamål. Bestämmelsen tar emellertid sikte även på situationer där det avsiktliga fångandet

17(23) eller dödandet inte har ett självändamål, men fågeln fångas eller dödas avsiktligt för ett annat ändamål (skydda människors hälsa från smitta, flygsäkerhet etc.). Undantag får endast meddelas i enlighet med artikel 9 i direktivet som föreslås införlivad genom den nya bestämmelsen i 14 a. Förbudet tar inte sikte på oavsiktliga handlingar, åtgärder eller verksamheter som får till följd att fåglar fångas eller dödas. Det följer bl.a. genom fågeldirektivets systematik där man endast kan ge undantag för sådana fall där det har varit frågan om just ett avsiktligt dödande. Undantagsregeln tillämpningsområde visar på förbudsregelns tillämpningsområde. Dispens enligt undantagsregeln kan bara ges för dödande, fångande och störande av fåglar som görs avsiktligt och där det direkta syftet är att döda, fånga eller störa fåglarna. Det är i princip omöjligt att få undantag för sådana situationer där åtgärden eller verksamheten har detta som en icke avsedd men medveten bieffekt, eftersom undantagsmöjligheterna avser avsiktlig dödande, fångande eller störande. 21 Som ett exempel kan det meddelas undantag enligt artikel 9 i fågeldirektivet för ett avsiktligt dödande av fåglar med anledning av flygsäkerhet (undantag av hänsyn till flygsäkerheten ). Det är således möjligt att få tillstånd att skjuta av fåglar som riskerar att leda till flygolyckor. Det är däremot enligt artikel 9 i fågeldirektivet inte möjligt att meddela undantag från etablering av en flygplats som skulle kunna leda till att fåglar dödas. Etableringen av en flygplats kommer ofrånkomligen att leda till att fåglar kommer att dödas, men detta kan inte anses vara ett avsiktligt dödande, även om man kan förutse att ett visst antal fåglar kommer att dö till följd av verksamheten på flygplatsen. Det har i vissa sammanhang framförts att etablering av vindkraft eller att elledningar som utgör ett hot mot fåglar skulle kunna vara ett avsiktligt dödande, d.v.s. att begreppet avsiktligt dödande skulle omfatta åtgärder och verksamheter där fåglar dödas som en icke-önskvärd konsekvens (såsom exempelvis inom jord- och skogsbruk). 22 Sammanfattningsvis visar detta att förbudsregeln i artikel 5 i fågeldirektivet inte är tänkt att träffa åtgärder eller verksamheter där dödande, fångandet eller störandet är en icke-avsedd men medveten bieffekt. Om denna tolkning skulle vara riktig, att det skulle omfatta dödande och fångande som utgör ickeönskvärda konsekvenser, skulle enskilda fåglar ha ett mycket längre gående skydd än vad som följer i de fall den skyddsvärda arten skyddas genom bestämmelserna i 7 kap. 28 b miljöbalken (Natura 2000). En sådan ordning skulle vara minst sagt märklig. Det kan också konstateras att fågeldirektivet har gällt i EU:s medlemsstater sedan 1981 och att det aldrig, såvitt känt, har 21 Det är också så det nyligen har kommit att tillämpas i ett antal avgöranden från underinstans. Jfr Vänersborgs tingsrätt, mark- och miljödomstolen, dom 2013-12-17 i mål M 2613-12, Östersunds tingsrätt, mark- och miljödomstolen, dom 2014-02-24 i mål M 1713-13 och Växjö tingsrätt, mark- och miljödomstolen, dom 2013-03-04 i mål M 3071-13. 22 Se Naturvårdsverkets handbok 2009:2 s. 21 f. och även s. 32 ö.

18(23) kommit upp en fråga till EU-domstolen där det har påståtts att förbudet skulle omfatta dödande eller fångande som är icke-önskvärda konsekvenser. All praxis från EU-domstolen rörande denna bestämmelse och motsvarande i art- och habitatdirektivet om förbud mot avsiktligt dödande och avsiktligt fångande gäller jaktlagstiftningen. Det skulle också vara en märklig ordning att ha regler som uttryckligen tillåter jakt på fåglar, men som samtidigt inte tillåter att elledningar får uppföras eftersom dödande kan bli en icke-önskvärd konsekvens och det inte finns någon undantagsmöjlighet som kan motivera uppsättandet av elledningen. 23 Att artikel 5 a) i fågeldirektivet om avsiktlig fångst eller avsiktligt dödande endast tar sikte på situationer där syftet med åtgärden är att döda eller fånga framgår även indirekt av artikel 9.2 b) som anger vilka medel, arrangemang eller metoder som tillåts vid fångst eller dödande. Det synes osannolikt att uppförandet av ett vindkraftverk skulle kunna betraktas som ett medel, arrangemang eller metod vid dödande. Bestämmelsen ger stöd för att det endast avser handlingar som direkt syftar att fånga eller döda fåglar och inte sådana åtgärder som får en sådan icke-önskvärd effekt, eller som leder till en förhöjd sannolikhet för en sådan utgång. 24 Som ytterligare stöd för att förbudet tar inte sikte på oavsiktliga handlingar, åtgärder eller verksamheter som får till följd att fåglar fångas eller dödas kan även åberopas innehållet i motsvarande bestämmelser i art- och habitatdirektivet. Av artikel 12 i art- och habitatdirektivet framgår att medlemsstaterna förutom skyldigheten att införa förbud mot avsiktliga åtgärder, även har vissa skyldigheter att förhindra oavsiktlig fångst och oavsiktligt dödande när det gäller vissa arter som kräver särskilt nogsamt skydd. Åtgärder som leder till oavsiktlig fångst eller dödande ska övervakas och mot den information som medlemsstaterna erhåller ska de vidta åtgärder som säkerställer att oavsiktlig fångst eller oavsikligt dödande inte får betydande negativa följder för berörda arter. Detta visar tydligt att åtgärder som leder till ett dödande, men där detta inte är den avsikten utan endast en icke-önskvärd bieffekt måste betraktas som sådana oavsiktliga handlingar. Det är också denna syn som Kommissionen ger uttryck för i sitt vägledningsdokument när det gäller tillämpningen av art- och Habitatdirektivet när de anger fladdermuskollisioner med vindkraftverk som ett oavsiktligt dödande. 25 Även om frågan endast avgöras slutligen av EU-domstolen kan det konstateras att svensk underrättspraxis med mycket stor sannolikhet har hamnat fel när det gäller tolkningen av 23 Det vägledningsdokument som har meddelat från Kommissionens sida heter också Vägledning för jakt enligt rådets direktiv 79/409/EEG om bevarande av vilda fåglar, februari 2008. 24 Se mark- och miljödomstolens resonemang i dom 2012-04-24 i mål M 2682-11. 25 Jfr Kommissionens vägledning om strikt skydd för djurarter av intresse för gemenskapen i enlghet med rådets direktiv 92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer, slutgiltig version februari 2007, s. 48.

19(23) artskyddsförordningens bestämmelser. En förklaring är med stor säkerhet att aktuella EUbestämmelser har införlivats i svensk lagstiftning på ett mycket oklart sätt. En annan förklaring är att Naturvårdsverket har förespråkat en extensiv tolkning av bestämmelserna som inte kan anses ha stöd i EU-rättslig praxis. 26 Att 4 artskyddsförordningen har kommit att tillämpas extensivt av många myndigheter och underrätter när det gäller vad som ska anses vara avsiktligt kan även bero på det faktum att jaktlagstiftningen ligger helt utanför artskyddsförordningens tillämpningsområde. Uppfattningen blir då att 4 p. 1 artskyddsförordningen måste reglera något annat än jakt, eftersom bestämmelsen i princip annars skulle bli överflödig. Det bör därför på något sätt klargöras att 4 a i artskyddsförordningen framförallt tar sikte på förbud mot jakt. Bestämmelsen har således sin främsta betydelse för jaktlagstiftningen och därför bör det i 4 a sista stycket förtydligas att det även finns bestämmelser i jaktlagstiftningen. 27 I förslag till 4 a p. 2 förtydligas att bestämmelsen endast gäller avsiktligt förstörande eller skadande av fågelbon och fågelägg. 28 Bestämmelsen innefattar inte, såsom gäller motsvarande fridlysningsbestämmelse enligt art- och habitatdirektivet, oavsiktliga och avsiktliga skador av djurens fortplaningsområden eller viloplatser. En sådan omfattande bestämmelse går inte att tillämpa i praktiken när det gäller fåglar. Bestämmelsen i 4 p. 3 avser förbud mot avsiktlig insamling av ägg. 29 I 4 a p. 4 förtydligas att regeln bara gäller sådana avsiktliga störningar som kan vara av betydelse för arten på populationsnivå och som påverkar en gynnsam bevarandestatus inom den 26 Se Naturvårdsverkets handbok för artskyddsförordningen 2009:2 del 1 s. 21 där det anges att avsiktlig betyder i detta sammanhang att den som utför åtgärden förstår den förutsägbara konsekvensen av sitt handlande och ändå genomförd den, det vill säga är medveten om att ett skyddat djur sannolikt exempelvis störs även störningen inte var syftet med åtgärden. I Växjö tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2014-03-04 i mål M 3071-04 hänvisas direkt till detta uttalande av naturvårdsverket. 27 Utifrån det faktum att fågeldirektivet tillkom 1979, då miljömedveten inte var på en lika hög nivå som idag, vore det mycket märkligt om direktivet skulle ha innefattat ett förbud mot alla icke-önskvärda konsekvenser som kunde innebära ett dödande eller fångande av fåglar. Tvärtom framstod det säkert som ett stort framsteg att EU (EEG) vid den tidpunkten kunde införa gemensamma regler som reglerade jakt. I utländsk doktrin refereras också endast till Hunting när förbuden i 5 fågeldirektivet diskuteras, se Jans & Vedder, European Environmental law, 4 uppl., s. 510 ff. och Krämer, EU Environmental law, 7 uppl., s. 188. I svensk doktrin har dock hävdats en möjlig alternativ tolkning, se Michanek och Zetterberg, Den svenska miljörätten, 2 uppl., s. 235 f. 28 Tidigare del av 4 p. 2 och del av p. 4 i artskyddsförordningen. 29 Motsvaras av tidigare del av 4 p. 2 i artskyddsförordningen

20(23) biogeografiska regionen. Detta är en utveckling av ordalydelsen i artikel 5 d) i fågeldirektivet som anger att förbudet mot avsiktliga störningar inte omfattar störningar som saknar betydelse för att uppnå syftet med direktivet. Syftet med direktivet kommer till uttryck i artikel 2 i fågeldirektivet där det anges att direktivet syftar till att återupprätta eller bibehålla populationen av fåglar på en nivå som svarar särskilt mot ekologiska, vetenskapliga och kulturella behov, med beaktande även av ekonomiska krav och rekreationskrav. Det angivna förslaget föreslår begreppet gynnsam bevarandestatus som anknyter till det begrepp som används i 16 förordning (1998:1252) om områdesskydd. I förslaget har bedömningen knutits till populationsnivå och berörd biogeografisk region. 30 Det kan dock övervägas om det är en högre ambitionsnivå än som följer av fågeldirektivet. Genom formuleringen framgår att det blir verksamhetsutövare som har bevisbördan för att störningen inte kommer att få denna effekt och att denne i tveksamma fall måste söka undantag för en sådan avsiktlig störning som omfattas av förbudet. En tolkningsfråga är hur begreppet avsiktlig störning ska tillämpas. 31 Frågan berörs bl.a. i ett vägledningsdokument som Kommissionens miljödirektorat har tagit fram och som gäller tillämpningen av art- och habitatdirektivets fridlysningsbestämmelse. 32 I dokumentet anges att avsiktliga störningar skulle kunna vara något vidare än direkt uppsåt, d.v.s. det skulle omfatta handlingar som någon gör som är tillräckligt informerad av vilken konsekvens som gärningen kommer att få (störning) och accepterar den som en oönskad sidoeffekt. Denna bedömning baseras på EU-domstolens bedömning i ett rättsfall som gällde avsiktligt störande av sköldpaddor där mopeder kördes i strid med förbud på stränder där sköldpaddor förekom och där skyltar informerade om förekomsten av sköldpaddsbon. 33 Trots den informationen som fanns tillgänglig för allmänheten om vikten av att skydda områdena överträdde personerna på stranden förbuden vid återkommande tillfällen. Detta utgjorde enligt domstolen ett fall där medlemsstaten hade gjort ett otillräckligt genomdrivande av förbudet mot avsiktlig störning (strikt skyddssystem). Det är oklart vilken betydelse som fallet ska ha för tolkningen av begreppet avsiktlig störning, men det förefaller som att målet bör läsas mot den skyldighet som medlemsstaterna har att införa ett strikt skyddssystem, d.v.s. att det inte bara handlar att sätta upp regler om förbud, utan att också att medlemsstaterna har ett ansvar att genomföra åtgärder som gör 30 Detta förslag ligger i linje med Naturvårdsverkets resonemang i Handbok 2009:2 s. 22 n. 31 Jfr diskussionen om begreppet avsiktligt dödande och fångande ovan. 32 Vägledning om strikt skydd för djurarter av intresse för gemenskapen i enlighet med rådets direktiv 92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer (Februari 2007), se s. 34 f. 33 EU-domstolens dom i mål C-103/00.

21(23) att uppsatta regler efterlevs (såsom en skyldighet att vidta åtgärder när medlemsstaten är väl med att det förekommer en objekt störning i form av körning med moped i strid mot uppsatta förbud)(se vidare avsnitt 4.3). 34 I målet rörande sköldpaddor hade mopedåkarna informerats om att det förekom sköldpaddor och det var då klarlagt att detta skulle komma att utgöra en störning för sköldpaddorna. 35 I förhållande till förbudet mot mopedåkning blev det objektivt sett en störning och när medlemsstaten då inte agerade trots att den var medveten om att störningen förekom, var det att bedöma som ett avsiktligt handlande att inte se till att förbudet mot mopedåkning efterlevdes. Att olika verksamheter eller åtgärder medför en risk för ett dödande eller fångande eller störning kan emellertid inte innebära att det ska betraktas som tillstånd att avsiktligt döda, fånga eller störa när man får tillstånd att bedriva verksamhet som kan medföra en sådan risk men där det inte är avsikten och det gäller även om risken är förhöjd. 36 En annan tolkning skulle inte stämma överens med direktivets systematik i övrigt (se ovan). 4.2 Artskyddsförordningen 14 a 14 a Länsstyrelsen får i det enskilda fallet ge dispens från förbuden i 4 a, som avser länet eller en del av länet. En dispens får ges endast om 1. det inte finns någon annan lämplig lösning, 2. om dispensen inte försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos fågelartens bestånd i dess naturliga utbredningsområde, och 3. dispensen behövs a) med hänsyn till människors hälsa och säkerhet, b) av hänsyn till flygsäkerheten, c) för att skydda flora och fauna, d) för att undvika allvarlig skada på gröda, boskap, skog, fiske, vatten, e) för forsknings- och utbildningsändamål, för återinplantering och återinförsel och för den uppfödning som krävs för detta. c) för att under strängt kontrollerade förhållanden och på selektiv grund tillåta fångst, hållande i fångenskap eller annan förnuftig användning av vissa fåglar i litet antal. 34 En annan dom som rör förbudet i artikel 12 i art- och habitatdirektivet och begreppet avsiktligt är mål C-221/04. I det fallet kom domstolen fram till att det inte kunde anses utgöra ett avsiktligt fångande eller dödande av utter att meddela tillstånd till rävjakt. Dels för att tillståndet inte avsåg tillstånd till fångande av utter, dels för att det inte var bevisat att det fanns utter i området vilket var en förutsättning för att det överhuvudtaget skulle ha väckts en talan. 35 Det bör också noteras att kommissionen aldrig gjorde gällande att det skulle kunna ha utgjort ett avsiktligt dödande trots att risken för att sköldpaddor skulle dö måste ha varit klart sannolik och medveten hos de som körde på stranden. 36 Jfr Kommissionens vägledningsdokument februari 2007 s. 48

22(23) I fråga om undantag för jakt tillämpas bestämmelserna i jaktlagen (1987:259) och jaktförordningen (1987:905). Genom att undantagsbestämmelserna har begränsats på ett sätt som följer av artikel 9 i fågeldirektivet blir det tydligare att fridlysningsbestämmelsen i 4 a endast tar sikte på sådana handlingar där avsikten/syftet har varit att döda eller fånga fåglar, ta ägg, förstöra eller ta bon och störa fåglarna. 4.3 Övrigt Utöver de ändringar som har föreslagits i denna rapport bör det ske följdförändringar i 4 och 14 artskyddsförordningen. Det är i huvudsak redaktionella ändringar som behöver ske som en följd av att nya regler införs. Även förordningen i övrigt kan behöva granskas i samband med att justeringar sker. Den praxis som har utvecklats gällande den formella tillämpningen av 4 artskyddsförordningen vid prövningar enligt 9 och 11 kap. miljöbalken förefaller riktig och ändamålsenlig. 37 En miljökonsekvensbeskrivning bör visa hur de arter som är fridlysta enligt artskyddsförordningen påverkas av den ansökta verksamheten. De bedömningsgrunder som framförs i Vindvals rapport 6467 Vindkraftens effekter på fåglar och fladdermöss verkar lämpliga som underlag för den bedömning som ska göras enligt 2 kap. 6 miljöbalken och där nyttan av vindkraften kan vägas mot betydelsen som det får för den berörda arten och inte enskilda individer av arten. 38 Genom att föreskriva villkor om försiktighetsmått och skyddsåtgärder enligt 2 kap. miljöbalken kan prövningen leda fram till att verksamheten inte kommer i konflikt med fridlysningsbestämmelserna och att någon prövning inte blir aktuell. Om frågorna har uppmärksammats vid tillståndsprövningen avses frågan om artskyddsförordningens tillämpning avgjord och motsvarande bör gälla vid anmälningsärenden. 39 Tillämpning av artskyddsförordningen i vindkraftärenden och påverkan på fåglar kommer då att prövas enligt den föreslagna 4 a artskyddsförordningen. Vi måste finslipa bestämmelserna så att de blir effektiva och ändamålsenliga såväl ur artskyddssynpunkt som ur ett verksamhetsutövarperspektiv. Annars föreligger risk att vi varken når uppsatta miljömål om biologisk mångfald eller miljömål gällande omställning till förnybar 37 Mark- och miljööverdomstolens dom 2013-04-11 i mål M 7865-12. 38 Jfr Miljööverdomstolens bedömningar i dom 2007-10-25 i mål M 300-07, 2008-12-03 i mål M 389-08, dom 2009-06-17 i mål M 1966-08 och dom 2010-10-14 i mål M 10316-09 och dom 2013-08-23 i mål M 10072-12. 39 Jfr Mark- och miljööverdomstolens dom 2012-11-15 i mål M 2908-12.

23(23) energi. Att ha rigida regler som i princip är otillämpbara kan inte vara vägen mot ett hållbart samhälle. De aktuella reglerna i artskyddsförordningen bör därför förtydligas i enlighet med förslagen i denna promemoria.