Rättspraxis m.m. inom upphandlingsområdet Avdelningen för juridik Ulf Palm E-post: ulf.palm@skl.se Juni 2013 INNEHÅLL Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster (LUF) Sid. Dom på bestickning 2006 för brott som begicks 2002 av företrädare för en leverantör var inte skäl för att utesluta leverantören 2 Avbruten upphandling under överprövning av tilldelningsbeslut ska inte avskrivas utan att sökanden fått tillfälle att yttra sig över avbrytandet 2 Förlängd avtalsspärr ska inte automatiskt gälla hela upphandlingen om överprövningen endast rör en del av upphandlingen 3 Konkurrenspräglad dialog godtogs inte vid upphandling av hörapparater 4 Vinnande leverantör hade inte talerätt när upphandling skulle göras om 5 Kostnaderna för att bedriva verksamheten i egen regi behövde inte framgå av förfrågningsunderlaget 6 Mål om upphandlingsskadeavgift Direktupphandling som föregåtts av förhandsinsyn utan att talan väckts om ogiltighet av avtal och den omständigheten att optionerna i avtalet inte skulle utnyttjas ansåg inte vara förmildrande omständigheter vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek 7 Fråga om när en upphandling anses påbörjad med anledning av ansökan om upphandlingsskadeavgift 8 Rättsfall angående offentlighet och sekretess vid upphandling Delpriser i upphandling av drift och underhåll av trafiksignaler omfattades av sekretess 10 Prislista/mängdförteckning skulle lämnas ut i upphandling av asfaltläggning då risken för skada inte var konkretiserad 11 Referensuppgifter i upphandling av bemanningstjänster omfattades av sekretess 12 Aktuella kurser 12
Juni 2013 2 (12) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) Kammarrättens i Stockholm dom 2013-01-28, mål nr 7153-12 Dom på bestickning 2006 för brott som begicks 2002 av företrädare för en leverantör var inte skäl för att utesluta leverantören En kommun genomförde en upphandling av parkeringsövervakning i två områden. En leverantör som inte tilldelats något kontrakt ansökte om överprövning och yrkade bl. a. att den vinnande leverantören i det ena området skulle uteslutas på grund av tidigare brottslighet hos en ledande befattningshavare hos leverantören. Aktuell befattningshavare arbetade som VD hos den vinnande leverantören och hade dömts till dagsböter (80 à 250 kr) för bestickning. Brotten begicks i januari och mars 2002 och domen, som har vunnit laga kraft, meddelades i december 2006. Förvaltningsrätten anförde bl.a. att även om bestickning är ett relativt allvarligt brott, måste den tid som har förflutit sedan brotten begicks ändå innebära att det vore oproportionerligt att utesluta leverantören från upphandlingen med hänvisning till 10 kap. 1 andra punkten LOU (bestickning i kamp mot korruption) eller 10 kap 2 tredje punkten samma lag (dömd för brott avseende yrkesutövningen). Grund för ingripande enligt LOU förelåg inte enligt förvaltningsrätten och överklagandet avslogs. Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning och avslog bolagets överklagande. Domen har vunnit laga kraft. Kammarrättens i Göteborg dom 2013-02-20, mål nr 811-13 Avbruten upphandling under överprövning av tilldelningsbeslut ska inte avskrivas utan att sökanden fått tillfälle att yttra sig över avbrytandet En kommun beslutade att återkalla tilldelningsbeslutet och avbryta en upphandling av vuxenutbildning efter att en leverantör ansökt om överprövning av tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten ansåg att beslutet att återkalla tilldelningsbeslutet och avbryta upphandlingen innebar att det inte längre fanns förutsättningar att pröva ansökan om överprövning och avskrev målet från vidare handläggning. Kammarrätten konstaterade att frågan om en förvaltningsrätt ska pröva ett beslut att avbryta en offentlig upphandling när beslut fattats under överprövningsförfarandet av tilldelningsbeslutet inte har prövats av Högsta förvaltningsdomstolen. Kammarrätten konstaterade vidare att i flera kammarrättsavgöranden har uttalats att sökanden i en sådan situation ska beredas möjlighet att yttra sig över beslutet att avbryta den offentliga upphandlingen innan förvaltningsrätten avskriver målet, och för det fall att sökande motsätter sig att målet skrivs av göra en prövning av om beslutet att avbryta varit sakligt grundat (Kammarrätten i Jönköping 2006-04-04, mål nr 4108-
Juni 2013 3 (12) 05, Kammarrätten i Stockholm 2008-07-03, mål nr 4966-08, Kammarrätten i Sundsvall 2012-04-16, mål nr 650-12). Kammarrätten anförde vidare att i förevarande mål hade förvaltningsrätten fått kännedom om att den aktuella upphandlingen hade avbrutits och utan ytterligare åtgärder beslutat att avskriva målet från vidare handläggning. Förvaltningsrätten borde dock enligt kammarrätten ha gett bolaget tillfälle att yttra sig över beslutet att avbryta upphandlingen och för det fall att bolaget motsatte sig beslutet pröva frågan om beslutet var förenligt med LOU. Eftersom detta inte skett upphävde kammarrätten förvaltningsrättens beslut och visade målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. Domen har vunnit laga kraft. Kammarrättens i Stockholm dom 2013-03-06, mål nr 8953-12 Förlängd avtalsspärr ska inte automatiskt gälla hela upphandlingen om överprövningen endast rör en del av upphandlingen En leverantör (bolaget) överklagade delar i en upphandling av kemiska-tekniska produkter och städutrustning och yrkade på rättelse på så sätt att bolaget skulle tilldelas uppdraget avseende två positioner i upphandlingen. Den upphandlade myndigheten bestred yrkandet om rättelse avseende den ena positionen och medgav yrkandet avseende den andra positionen. Samtidigt yrkade den upphandlande myndigheten att förvaltningsrätten omedelbart upphäver den förlängda avtalsspärren för de övriga inte överprövade positionerna i upphandlingen. Förvaltningsrätten anförde att det inte finns något hinder för en domstol att besluta att avtalsspärr inte ska gälla för en eller flera delar av en upphandling om delarna är klart avgränsade. Förvaltningsrätten fann att det inte var visat att upphandlingen kunde delas upp i klart avgränsade delar som möjliggjorde ett delvis hävande av avtalsspärren och avslog yrkandet. Kammarrätten anförde att med hänsyn till den upphandlande myndighetens intresse av att kunna ingå avtal i delar som inte omfattas av en överprövning framstår det inte som vare sig rimligt eller proportionerligt att en förlängd avtalsspärr med automatik ska gälla hela upphandlingen om ansökan om överprövning endast rör en del av upphandlingen. För det fall att en upphandling kan delas in i avgränsade delar kan avtalsspärren enligt kommarrätten inte anses gälla för de delar som inte berörs av en överprövning. Bolaget hade utöver de två aktuella positionerna även gjort invändningar beträffande en annan leverantörs anbud. Den förlängda avtalsspärren kunde därmed inte omfatta de positioner i upphandlingen där den andra utpekade leverantören inte hade lämnat anbud. Tidfristen för övriga leverantörers ansökan om överprövning hade gått ut. Eftersom kammarrätten ansåg att en förlängd avtalsspärr inte skulle gälla för aktuella positioner upphävde kammarrätten, med ändring av förvaltnings-
Juni 2013 4 (12) rättens beslut, den förlängda avtalsspärren för upphandlingen i de delar som inte omfattades av ansökan om överprövning. Domen har vunnit laga kraft. Kommentar: Inte heller ett interimistiskt beslut som tillämpades innan den automatiska avtalsspärren infördes i LOU/LUF gällde i andra delar än de som var föremål för överprövning om upphandlingsföremålet kunde delas in i avgränsade delar. Det vore givetvis egendomligt om något annat skulle gälla när vi har fått bestämmelserna om automatisk avtalsspärr som ersätter det interimistiska beslutet. Kammarrättens i Göteborg dom 2013-03-15, mål nr 7024-7026 12 Konkurrenspräglad dialog godtogs inte vid upphandling av hörapparater En region genomförde en upphandling av hörhjälpmedel hörapparater inklusive tillbehör och reservdelar - enligt bestämmelserna för konkurrenspräglad dialog i LOU. Tre leverantörer vars anbud inte antogs ansökte om överprövning och yrkade att bl.a. att upphandlingen skulle göras om. Som grund för yrkandena anförde leverantörerna bl.a. att regionen hade genomfört en konkurrenspräglad dialog trots att förutsättningarna för detta saknades. Bl.a. hävdades att regionen hade tidigare genomfört ett flertal upphandlingar av hörapparater utan att tillämpa konkurrenspräglad dialog och det rörde sig inte om en utveckling av ny och för regionen okänd teknik. Regionen bestred ansökningarna och anförde bl.a. att teknikutvecklingen inom området för hörapparater är i mycket snabb utveckling och att det inte var möjligt att på förhand utforma ett fullständigt och specificerat förfrågningsunderlag där samtliga tekniska förutsättningar för upphandlingen hade kunnat formuleras. Förvaltningsrätten konstaterade att konkurrenspräglad dialog får användas vid tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt och då öppet eller selektivt upphandlingsförfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Enligt förvaltningsrätten anses ett kontrakt vara särskilt komplicerat om de upphandlande myndigheterna inte objektivt kan definiera de tekniska medel som kan tillgodose deras behov eller mål, eller inte objektivt kan specificera den rättsliga och/eller finansiella utformningen av projektet. Förvaltningsrätten fann att konkurrenspräglad dialog i detta fall stred mot bestämmelserna i LOU Kammarrätten konstaterade att upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog har införts som ett alternativt förfarande att kunna tillämpas i undantagsfall och att lagstiftarens syfte har varit att erbjuda ett annat förfarande för särskilt komplicerade kontrakt. Förfarandet får enligt kammarrätten användas om det inte rimligen kan begäras att en myndighet ska kunna definiera de prestanda- och funktionskrav som kan tillgodose myndighetens behov eller med vilka myndighetens mål kan uppnås. Av utredningen i målet framgick det enligt kammarrätten att upphandling av hörhjälpmedel fortlöpande genomförs av regioner, landsting och andra motsvarande upphandlande myndigheter inom EU. Genomgående används öppna eller selektiva
Juni 2013 5 (12) förfarande enligt kammarrätten. Utbudet av aktuella produkter borde enligt kammarrätten vara väl känt för upphandlande myndigheter och prestanda- och funktionskrav måste kunna anges med erforderlig exakthet utifrån marknadskännedomen. Även om upphandlingsföremålet var av komplicerad teknisk art och utgjorde produkter som gick igenom en snabb teknisk utveckling kunde det mot den angivna bakgrunden enligt kammarrätten inte rimligen uppfylla förutsättningarna för att upphandlas med upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog. Kammarrätten fann, i likhet med förvaltningsrätten, att regionen genom att använda konkurrenspräglad dialog hade brutit mot bestämmelserna i LOU, vilket lett till åtminstone risk för skada för aktuella leverantörer. Upphandlingen skulle således göras om. Domen är överklagad till Högsta förvaltningsdomstolen och frågan om prövningstillstånd är inte avgjord ännu. Kammarrättens i Göteborg beslut 2013-04-08, mål nr 8880-12 Vinnande leverantör hade inte talerätt när upphandling skulle göras om I en upphandling av drift och underhåll av belysning beslutade förvaltningsrätten att upphandlingen skulle göras om då upphandlingsmodellen brast i fråga om transparens och förutsebarhet och stred mot likabehandlingsprincipen i 1kap. 9 LOU. Den leverantör som vann upphandlingen (bolaget) överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade att ansökan om överprövning skulle avslås, alternativt att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten för förnyad prövning. Som stöd för talan anförde bolaget bl.a. att förvaltningsrättens dom innebar att bolaget skulle gå miste om kontraktet och hade därför en sådan betydelse för bolagets ställning som anbudsgivare i den pågående upphandlingen att det angick bolaget i den menig som avses i 33 förvaltningsprocesslagen (FPL). Kammarrätten hänvisade till tidigare domar av Högsta förvaltningsdomstolen där det framgår att för talerätt krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Det har bl.a. gällt när den vinnande anbudsgivaren ska uteslutas från deltagande i upphandlingen. Kammarrätten konstaterade att i detta mål har förvaltningsrätten förordnat att upphandlingen ska göras om. Kammarrätten anförde vidare att ett sådant förordnande innebär varken att upphandlingen avbryts eller att någon annan leverantör utpekas som vinnare eller att någon exkluderas från vidare deltagande. Ett nytt tilldelningsbeslut är vidare överprövningsbart av var och en som anser sig berörd i den mening som anges i 16 kap. 4 LOU (har lidit eller kan komma att lida skada). Kammarrätten fann att förvaltningsrättens avgörande inte hade en sådan betydelse för bolaget att avgörandet kunde angå bolaget i den mening som avses i 33 FPL. Bolaget ansågs således inte ha rätt att överklaga förvaltningsrättens dom och överklagandet avvisades. Domen har vunnit laga kraft.
Juni 2013 6 (12) Kammarrättens i Stockholm dom 2013-03-07, mål nr 5317-12 Kostnaderna för att bedriva verksamheten i egen regi behövde inte framgå av förfrågningsunderlaget Ett landsting avbröt en upphandling av transporter och som skäl för avbrytandet angavs att inkomna anbud var för dyra i förhållande till kostnaden i egen regi. En leverantör (bolaget) ansökte om överprövning och hävdade att det saknade sakliga skäl för avbrytandet. Bolaget hävdade vidare att det hade erbjudit lägst pris och skulle ha tilldelats kontraktet om inte upphandlingen hade avbrutits felaktigt. Som stöd för talan hänvisade bolaget till de administrativa föreskrifterna där det endast angavs att upphandlingen kunde komma att avbrytas om inget anbud motsvarade ställda krav eller på annat sätt var oförmånligt. Beslutet att avbryta upphandlingen stred också enligt bolaget mot principerna om transaparens och likabehandling i 1 kap. 9 LOU. Enligt bolaget upplyste landstinget inte uttryckligen att inkomna anbud skulle jämföras med verksamheten i egen regi. Det upplystes inte heller enligt bolaget att upphandlingen kunde komma att avbrytas om landstingets kostnadsbudget överskreds. Om landstinget uttryckligen angett att upphandlingen kommer att avbrytas om anbuden överstiger kostnader för drift i egen regi skulle vissa anbudsgivare enligt bolaget säkert ha avstått från att lämna anbud. Bolaget hävdade också att bolagets pris var lägre än landstingets beräknade kostnader. Landstinget hävdade att avbrytandet vilade på sakligt godtagbara skäl och stred inte mot bestämmelsen om transparen i 1 kap. 9 LOU. Landstinget menade att principen om transparens var uppfyllt genom meddelandet i förfrågningsunderlaget. Landstinget hävdade vidare att kostnaden för att bedriva verksamheten i egen regi var lägre än bolagets anbud. Förvaltningsrätten hänvisade till att det av praxis (RÅ 2009 ref.43) framgår att upphandlande myndighet haft rätt att avbryta en upphandling efter att utvärderingen av inkomna anbud visat att upphandlande myndighets budget för den aktuella tjänsten skulle överskridas. I RÅ 2009 ref. 43 fann domstolen att det var tillfredställande utrett att samtliga återstående anbud var högre än vad kommunens budget tillät. Enigt förvaltningsrätten kunde det av uttrycket oförmånliga inte utläsas att anbudet med lägst pris skulle jämföras med landstingets kostnad i egen regi. Det kunde därför enligt förvaltningsrätten starkt ifrågasättas om inte avbrytandet av den anledningen stred mot principen om transparens. Landstinget hade först angett en viss kostnad för att bedriva verksamheten i egen regi och avbrutit upphandlingen och därefter fattat ett nytt beslut om att avbryta upphandlingen där kostnaderna hade justerats med korrekt uppgift om kostnaderna. Förvaltningsrätten ansåg att jämförelsen mellan kostnaden för verksamheten i egen regi och kostnaden för bolagets anbud var så motstridiga och oklara trots det beräkningsunderlag som getts in i målet att det inte var tillfredsställande utrett att lands-
Juni 2013 7 (12) tingets kostnad för verksamheten i egen regi understeg kostnaden för bolagets anbud. Förvaltningsrätten fann sammanfattningsvis att avbrytandebeslutet inte vilade på sakligt godtagbara skäl och upphävde beslutet. Kammarrätten ansåg, i motsats till förvaltningsrätten, att det saknades anledning att ifrågasätta landstingets beräkning av egenregikostnaden i det senare tilldelningsbeslutet och att det var tillfredsställande utrett att lämnade anbud var klart dyrare än vad landstinget hade att räkna med. Med hänsyn till vad som framkommit i målet gjorde kammarrätten bedömningen att landstingets beslut om avbrytande vilade på sakligt godtagbara skäl och detta oavsett om landstinget gör om upphandlingen eller väljer att bedriva verksamheten i egen regi. Eftersom det inte framkommit att de grundläggande principerna i unionsrätten trätts för när ändrade kammarätten förvaltningsrättens dom och avslog bolagets ansökan om överprövning. Domen har vunnit laga kraft. Mål om upphandlingsskadeavgift Kammarrättens i Stockholm dom 2013-04-11, mål nr 5426-12 Direktupphandling som föregåtts av förhandsinsyn utan att talan väckts om ogiltighet av avtal och den omständigheten att optionerna i avtalet inte skulle utnyttjas ansågs inte vara förmildrande omständigheter vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Försvarets materialverk (FMV) ingick ett avtal med viss leverantör om köp av ett antal bogserfordon. Det totala kontraktsvärdet inklusive optioner var 7 925 000 kr. Avtalet förannonserades enligt 7 kap. 4 LOU men ingen leverantör förde talan om avtalets ogiltighet. Konkurrensverket yrkade i en ansökan om upphandlingsskadeavgift att FMV skulle betala en avgift om 600 000 kr. Som stöd för talan anförde Konkurrens-verket bl.a. att förutsättningarna för att tillämpa ett icke-annonserat förfarande inte var uppfyllda. FMV hade bl.a. åberopat tekniska skäl enligt 4 kap. 5 p. 2 LOU. Enligt Konkurrensverket fanns det ett antal leverantörer som kunde tillhandahålla aktuella fordon. FMV hade vidare hävdat att det rörde sig om kompletterande varuleveranser. Enligt Konkurrensverket var den aktuella kompletteringsanskaffningen ca 18 gånger större än den ursprungliga leveransen och det hade förflutit elva år mellan det ursprungliga kontraktet och kompletteringsanskaffningen. Enligt 4 kap. 7 andra stycket LOU får kompletteringsanskaffning inte ske senare än tre år från den ursprungliga leveransen om det inte finns särskilda skäl. De skäl som FMV anfört avseende säkerhetsaspekter och problem vid drift och underhåll eller att personalen vant sig vid fordon av visst fabrikat m.m. var enligt Konkurrensverket inte heller av sådan karaktär att det i sig kunde visa att det inte fanns någon befintlig leverantör utöver aktuell leverantör som kunnat tillhandahålla de efterfrågade bogserfordonen.
Juni 2013 8 (12) Förvaltningsrätten förde ett omfattande resonemang om bevisbördans placering och kom sammanfattningsvis fram till att den vilar på Konkurrensverket i denna typ av mål. När det gäller frågan om FMV hade gjort en otillåten direktupphandling eller inte gjorde förvaltningsrätten samma bedömning som Konkurrensverket. Förvaltningsrätten fann att även om FMV hade genomför en annonsering om förhandsinsyn så motiverade det inte att upphandlingsskadeavgiften skulle sättas ner. Ansökan bifölls. FMV överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade i första hand att ansökan skulle avslås och i andra hand att avgiften skulle sättas ner. Kammarrätten konstaterade att utgångspunkten i denna typ av mål bör vara att det är den ansökande myndigheten som har bevisbördan för att förutsättningarna för ett ingripande är uppfyllda. Kammarrätten gjorde, i likhet med förvaltningsrätten, den bedömningen att Konkurrensverkets utredning visade att den typ av fordon som hade upphandlats inte framstod som särskilt tekniskt komplicerade och skillnaderna mellan olika fabrikat var relativt små. Konkurrensverkets utredning gav inte heller enligt kammarrätten stöd för att fordonen var särskilt komplicerade att underhålla eller avancerade att använda. Upphandlingen var därför att betrakta som en otillåten direktupphandling. Vad det gäller upphandlingsskadeavgiftens storlek konstaterade kammarrätten att otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet kan anses vara högt. Kammarrätten ansåg inte att det framkommit några förmildrande omständigheter i målet som medförde att avgiften skulle sättas ner eller att den skulle helt efterges. Som förmildrande omständigheter hade FMV bl.a. åberopat att upphandlingen hade föregåtts av förhandsinsyn, att någon talan om ogiltighet aldrig hade väckts och att optionerna i avtalet inte kommer att utnyttjas om det fastslås att direktupphandlingen varit otillåten. Kommentar: Intressant när det gäller upphandlingsskadeavgiften är att det är en svensk företeelse som saknar direkt stöd i EU-rättsliga bestämmelser, vilket kammarrätten i målet också konstaterar. En annons om förhandsinsyn innebär inte heller att talan om upphandlingsskadeavgift inte får föras även om avtalet inte kan ogiltigförklaras. Högsta förvaltningsdomstolens dom 2013-05-17, mål nr 5766-12 Fråga om när en upphandling anses påbörjad med anledning av ansökan om upphandlingsskadeavgift Konkurrensverket ansökte om att Migrationsverket skulle förpliktas att till staten betala 5,5 miljoner kr i upphandlingsskadeavgift.
Juni 2013 9 (12) Som grund för talan anförde Konkurrensverket att Migrationsverket hade brutit mot LOU genom att myndigheten den 6 oktober 2010 utan föregående annonsering slutit ett hyresavtal av en lokal med ett företag. Lokalen skulle byggas om enligt krav som Migrationsverket ställt upp. Kontraktsvärdet beräknades till åtminstone 68 850 000 kr. Migrationsverket bestred ansökan och yrkade i första hand att ansökan skulle avvisas och i andra hand att avgiftens storlek skulle sättas ned. Som stöd för yrkandet om att ansökan skulle avvisas anförde Migrationsverket att upphandlingen påbörjades före 2010-07-15 då bestämmelserna om upphandlingskraft trädde i kraft. Migrationsverket åberopade bl.a. att verket redan i september 2009 fick regeringens medgivande till att underteckna ett förslag till avsiktsförklaring med efterföljande hyresavtal avseende aktuella lokaler. Förvaltningsrätten ansåg att de åtgärder som Migrationsverket och andra myndigheter vidtagit i syfte att möjliggöra att avtal ingicks inte kunde anses utgöra ett led i ett upphandlingsförfarande enligt LOU, utan upphandlingen fick anses påbörjad först när avtalet tecknades den 6 oktober 2010, dvs. efter det att bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift trädde i kraft. Upphandlingen skulle därför ha föregåtts av en annons och utgjorde en otillåten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgiften fastställdes till 5,5 miljoner kr, dvs. i enlighet med Konkurrensverkets yrkande. Kammarrätten konstaterade med hänvisning till bl.a. EU-domstolens dom 2005-01- 11, mål nr C-26/03, Stadt Halle, att varje åtgärd som vidtas av en upphandlande myndighet i samband med en offentlig upphandling av tjänster som faller inom det materiella tillämpningsområdet för direktiv 92/50 (upphandling av tjänster) och som kan ha rättslig verkan utgör beslut som kan bli föremål för ansökan om överprövning oberoende av om denna åtgärd vidtas inom ramen för ett formellt upphandlingsförfarande eller inte. Kammarrätten fann att Migrationsverket gjort sannolikt att verket åtminstone den 8 juni 2009 hade vidtagit sådana åtgärder, i form av förhandlingar med blivande avtalspart, som innebar att ett upphandlingsförfarande hade påbörjats. Migrationsverket hade i en begäran om medgivande enligt förordningen (1993:528) om statliga myndigheters lokalförsörjning ställd till regeringen den 8 juni 2009 uppgett att verket hade för avsikt att förhyra nya lokaler i aktuell fastighet efter fastighetsägarens ombyggnation. Eftersom upphandlingen således ansågs påbörjad före den 15 juli 2010 upphävde kammarrätten förvaltningsrättens dom och avslog ansökan om upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) som meddelade prövningstillstånd. Även HFD redogjorde för EUdomstolens dom i målet C-26/03, Stadt Halle, där EU-domstolen konstaterar att en ansökan om överprövning inte kan riktas mot sådana åtgärder som endast utgör en förstudie inför ett kontrakt eller som är rent förberedande och ryms inom ramen för
Juni 2013 10 (12) den upphandlande myndighetens interna överväganden med sikte på en offentlig upphandling. När det däremot är fråga om en viljeyttring som har passerat detta förberedande stadium och kan få rättsverkningar skulle det dock vara möjligt att rikta en ansökan om överprövning mot viljeyttringen enligt EU-domstolen. Att inleda konkreta avtalsförhandlingar med en person var enligt EU-domstolen en sådan viljeyttring. Enlig HFD bör tidpunkten när en upphandling har påbörjats sammanfalla med tidpunkten för när en upphandlande myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. HFD konstaterar vidare att det framgick av Migrationsverkets skrivelse till regeringen den 8 juni 2009 att verket redan vid den tidpunkten hade tagit externa kontakter i fråga om den aktuella anskaffningen bl.a. i form av förhandlingar med den tilltänkta avtalsparten. Enligt HFD fick Migrationsverken härigenom anses ha uttryckt sin vilja avseende anskaffningen på sådant sätt att beslutet hade passerat stadiet då det är fråga om den upphandlande myndighetens interna överväganden med sikte på en offentlig upphandling. Detta innebar enligt HFD att Migrationsverkets upphandling hade påbörjats före bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift hade trätt i kraft. Även om det avtal som utgjorde grunden för ansökan hade ingåtts därefter kunde upphandlingsskadeavgift inte påföras enligt HFD. Konkurrensverkets överklagande av kammarrättens dom avslogs. Rättsfall angående offentlighet och sekretess vid upphandling Kammarrättens i Göteborg dom 2013-04-08, mål nr 1243-13 Delpriser i upphandling av drift och underhåll av trafiksignaler omfattades av sekretess En kommun genomförde en upphandling av drift och underhållav trafiksignaler. En leverantör (bolaget) begärde att få ta del av delpriser i två andra leverantörers anbud. Kommunen beslutade att avslå begäran med hänvisning till 31 kap. 16 offentlighets- och sekretesslagen (OSL) då det fanns särskild anledning att anta att företagen skulle lida skada om uppgifterna lämnades ut I överklagandet till kammarrätten anförde bolaget bl.a. att uppgifterna borde vara offentliga eftersom de behövdes för att bolaget skulle kunna kontrollera att summeringen av delpriserna gått rätt till. Kommunen bestred överklagandet och anförde bl.a. följande: Samtliga anbudsgivare i upphandlingen har begärt sekretess för delpriserna. Priserna ger inte bara upplysningar om priset på förutbestämda tjänster eller varor utan ger även uttryck för anbudsgivarnas individuella tillvägagångssätt för att uppfylla aktuella åtagande. Prislistan är konstruerad i tre delar, en del utgörs av fast årlig kostnad för drift- och underhållsåtgärder, en del är en mängdförteckning med angivande av volymer och
Juni 2013 11 (12) en del en timprislista för tillkommande arbeten med angivna volymer. Då varje del i prislistan utgör ett specifikt åtagande använder anbudsgivarna olika strategier för de olika delarna, vilket redovisas genom varje delsumma. Anbudsgivarna har dessutom en hög medvetenhet om à-prisnivåerna och om de får ta del av varandras delsummor kan de förstå varandras strategier. Kammarrätten hänvisade till rättspraxis (RÅ 1991 ref. 56 och RÅ 1991 not. 308) och anförde att mera allmänt hållna uttalanden om skaderisker har oftast inte ansetts utgöra tillräcklig grund för antagande att den enskilde skulle lida skada om begärda uppgifter lämnas ut. Däremot när myndigheten eller den enskilde har kunnat konkretisera risken för skada har uppgifterna i vissa fall ansetts omfattas av sekretess (jfr RÅ 2007 not. 154). Kammarrätten fann anledning att sätta tilltro till vad kommunen anfört om att de aktuelle företagen kunde komma att lida skada om begärda uppgifter lämnades ut. Uppgifterna omfattades således av sekretess enligt 31 kap. 16 första stycket OSL och bolagets överklagande avslogs. Domen har vunnit laga kraft. Kammarrättens i Sundsvall dom 2013-04-10, mål nr 557-13 Prislista/mängdförteckning skulle lämnas ut i upphandling av asfaltläggning då risken för skada inte var konkretiserad En kommun genomförde en upphandling av asfaltläggning. Ett företag begärde att få ta del av vinnande leverantörs prislista/mängdförteckning. Kommunen avslog begäran med hänvisning till att aktuella handlingar innehöll uppgifter som omfattas av sekretess enligt 31 kap. 16 offentlighets- och sekretesslagen (OSL) I överklagandet till kammarrätten anförde företaget bl.a. att varken kommunen eller vinnande leverantör hade konkretiserat risken och eventuella skadeverkningar för den vinnande leverantören. Kammarrätten konstaterade att såvitt framgick av handlingarna i målet hade varken kommunen eller berörd leverantör åberopat någon särskild anledning till att ett utlämnande av uppgifterna skulle antas kunna medföra skada för vinnande leverantören. Inte heller i övrigt hade framkommit särskild anledning att anta att den vinnande leverantören skulle lida skada om uppgifterna lämnades ut. Sekretess enligt 31 kap. 16 OSL förelåg således inte och de begärda handlingarna skulle lämnas ut. Kommentar: Som framgår av de två ovan refererade domarna är avgörande för om uppgifter i anbud ska kunna sekretessbeläggas enligt 31 kap. 16 första stycket OSL att risken för skada kan konkretiseras. Annars finns det domar där just prislistor vid asfaltläggning har ansetts omfattas av sekretess enligt 31 kap. 16 OSL. Se Kammarrättens i Stockholm dom 2012-08-20, mål nr 3214-12. Ett referat av domen finns i nyhetsbrevet på upphandlingsområdet, September 2012.
Juni 2013 12 (12) Kammarrättens i Stockholm dom 2013-04-11, mål nr 1645-13 Referensuppgifter i upphandling av bemanningstjänster omfattades av sekretess En kommun genomförde en upphandling av bemanningstjänster avseende sjuksköterskor. En leverantör (bolaget) begärde att få ta del av referensuppgifterna som anbudsgivarna hade uppgivit i sina anbud. Kommunen beslutade att sekretessbelägga aktuella uppgifter med stöd av 31 kap. 16 offentlighets- och sekretesslagen (OSL). I överklagandet av beslutet till kammarrätten angav bolaget att det förvägrats möjligheten att göra en jämförelse med referensförteckningen i vinnande anbudsgivares anbud och att det därigenom var omöjligt för bolaget att göra en rättvis bedömning. Kammarrätten konstaterade att två av anbudsgivarna hade i samband med ingivandet av respektive anbud begärt att sekretess skulle gälla för uppgifter om referenser, i huvudsak med hänvisning till att anbudsgivarna kunde lida allvarlig skada i konkurrenshänseende om dessa uppgifter röjdes. Kammarrätten fann med hänsyn till uppgifternas karaktär samt de skäl för sekretess som hade framförts att det av särskild anledning kunde antas att anbudsgivarna skulle lida skada om uppgifterna om referenser röjs. Uppgifterna omfattades därför av sekretess enligt 31 kap, 16 OSL. Domen har vunnit laga kraft. Kommentar: Det kan möjligen ifrågasättas hur konkretiserad risken för skada var i detta fall (jfr ovan refererade domar). Aktuella kurser Grundkurs i offentlig upphandling den 5-7 november 2013 Plats: Högberga Gård, Lidingö Upphandlingskonferens den 4 december 2013 Plats: Sveriges Kommuner och lansting (SKL), Stockholm Mer information och anmälan kommer att läggas ut under Juridik och Kurser och konferenser hösten 2013 efter sommaren på SKL:s hemsida, www.skl.se.