Upphandlingsrättsliga föreningen 11 september 2013 i Göteborg Anbudskarteller, ramavtal och konkurrens - En introduktion på 15 minuter FÖREDRAG BASERAT PÅ ARTIKEL I EUROPARÄTTSLIG TIDSKRIFT 4/2012 (www.ert.se): Public Procurement and Competition Law from a Swedish and EU Perspective Some Proposals for Better Interaction AV ROBERT MOLDÉN Ordförande i Gärde Wesslau Advokatbyrås kompetensgrupp för konkurrensrätt, doktorand inom konkurrens- och upphandlingsrätt vid Lunds Universitet robert.molden@garde.se
Inledning Artikeln i Europarättslig Tidskrift är uppdelad i fem huvudsakliga delar, där del 1 utgör en introduktion. Del 2: exemplifierar en rad aspekter på hur konkurrensrätt tillämpas på anbudsgivare inom offentliga upphandlingsförfaranden, särskilt rörande anbudskarteller Del 3: fokuserar på konkurrensrättsliga aspekter på ramavtal utifrån Artikel 32 (2) i Direktiv 2004/18/EG Del 4: ger en överblick över hur konkurrensrättsliga aspekter har hanterats i svensk praxis relaterat till proportionalitetsprincipen respektive principen om likabehandling Del 5: tar upp frågan angående konkurrensrätten applicerad på upphandlande myndigheters ageranden (presenterades vid ERTseminariet den 23 augusti 2013 i Stockholm, PPP finns på www.garde.se) 2
Del 1 Introduktion till svensk offentlig upphandling och konkurrensrätt (4) Den huvudsakliga regleringen i konkurrenslagen som förbjuder både horisontella och vertikala konkurrensbegränsande samarbeten är följande: 2 kap. 1 KL: Sådana avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är förbjudna, om inte annat följer av denna lag. Detta gäller särskilt sådana avtal som innebär att 1. inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs... 3
Del 2 Offentlig upphandling och konkurrensrätt tillämpade på ageranden av anbudsgivare Föreställ dig att ditt företag kontaktas av ett annat företag inom samma bransch med ett förslag att avge ett gemensamt anbud i en specifik offentlig upphandling. För att få mer information om lagligheten i ett sådant förfarande söker du i LOU, där du finner följande två regleringar: 1 kap. 11 och 11 kap. 12 LOU 4
Del 2 Offentlig upphandling och konkurrensrätt tillämpade på ageranden av anbudsgivare (2) LOU 1 kap. 11 Grupper av leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna ett anbud och att lämna ett anbud. Den upphandlande myndigheten får inte ställa upp villkor om att sådana grupper skall ha en bestämd juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en grupp skall ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet skall kunna fullgöras på ett godtagbart sätt. LOU 11 kap. 12 En leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören skall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. 5
Del 2 Offentlig upphandling och konkurrensrätt tillämpade på ageranden av anbudsgivare (3) Enligt LOU är det således lagligt (alltså: inte i strid med upphandlingsrätten) att avge ett gemensamt anbud tillsammans med dina konkurrenter, eller att nyttja konkurrenter som underleverantörer. Ett sådant förfarande kan dock komma att anses utgöra en anbudskartell enligt Konkurrensverket, i enlighet med 2 kap. 1 konkurrenslagen. Leverantörerna riskerar därmed böter om upp till 10 % av omsättningen. Härefter redovisas praxis som visar att denna risk inte enbart föreligger i teorin. 6
Del 2 Asfaltsmålet Marknadsdomstolen 2009 Det största svenska kartellfallet avseende anbudskarteller är asfaltsmålet från 2009. Åtta företag ålades att betala den hittills högsta kartellboten i Sverige på ca 500 miljoner kronor. MD sade följande angående anbudskarteller: Nuvarande aktuellt mål rör samarbete inför upphandling. Kärnan i en upphandlingsprocess är att upphandlaren, som svar på sin förfrågan, förväntas få svar från ett antal från varandra fristående anbudsgivare. Avsikten är alltså att anbudsgivarna ger in varsitt anbud som tillkommit utan samarbete med konkurrenter för att möjliggöra för anbudsgivaren att välja ett så kostnadseffektivt anbud som möjligt. I den mån som anbudsinlämning föregåtts av kontakter mellan konkurrenter förändras konkurrenssituationen i förhållande till vad som annars vore fallet. En upphandlingsprocess är således tänkt att medföra konkurrens mellan anbudsgivarna. En viktig del i systemet är därför att tänkta leverantörer förbereder och lämnar in anbud oberoende av varandra. Anbud som tillkommit efter ett samarbete reducerar osäkerheten om utfallet och resulterar med all sannolikhet i att konkurrensförhållandena påverkas Avtal som innebär att aktörer inför en upphandling kommer överens om vem som ska vinna upphandlingen och om storleken av de anbud som ska lämnas in måste objektivt bedömas syfta till att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Detsamma gäller avtal som innebär att parter kommer överens i andra frågor som innebär att marknader delas eller som avser begränsningar av produktion. 7
Del 2 Däckmålet Konkurrensverket 2010 Konkurrensverket ansökte om stämning i anledning av anbudskartell mot två däckföretag: Däckia AB och Euromaster AB och yrkade att företagen skulle förpliktas att betala konkurrensskadeavgift på ca 9 000 000 kr. Till skillnad från i asfaltsmålet så förelåg här ingen dold anbudskartell. Istället avgav företagen öppet gemensamma anbud i två offentliga upphandlingar avseende däck och relaterade tjänster under år 2005. Av särskilt intresse är Konkurrensverkets bedömning av företagens förmåga att avge enskilda anbud. Konkurrensverket angav följande: 8
Del 2 Däckmålet Konkurrensverket 2010 (2) (forts.) Däckia och Euromaster har anfört att de saknade kapacitet att lämna egna anbud i upphandlingen eftersom de inte hade serviceverkstäder på samtliga orter där myndigheter som omfattades av upphandlingen bedrev verksamhet. Horisontella samarbeten mellan företag som inte självständigt kan genomföra det projekt eller den verksamhet som avses i avtalet omfattas inte av 2 kap. 1 KL. För att ett sådant samarbete inte ska omfattas av 2 kap. 1 KL krävs att företagen inte har möjlighet att lämna anbud på delar av upphandlingen, samt att samarbetet inte omfattar flera företag än vad som är nödvändigt för att prestationen ska kunna utföras. 9
Sjukvårdsanbudskartellen Konkurrensverket stämningsansökan 28 augusti 2013 Konkurrensskadeavgift yrkas på totalt 30 milj kr Aleris Diagnostik AB (26,7 milj kr) Capio S:t Görans Sjukhus AB (1,2 milj kr) Hjärtkärlgruppen i Sverige Ab (1,7 milj kr) Volymdelning Otillåtet informationsutbyte 10
Del 2 Förslag: belys problemet med gemensamma anbud i LOU De regler i LOU som uttryckligen anger att anbudsgivare har rätt att avge gemensamma anbud, eller använda varandra som underleverantörer, är vilseledande. Den oinformerade läsaren förleds att tro att dessa regler har företräde framför eventuella konkurrensrättsliga frågor i anledning av sådant agerande. Mitt förslag är därför att införa ett tillägg i LOU så att en explicit varning och hänvisning till konkurrenslagen införs. En möjlig formulering kan vara: Gemensamma anbud och användningen av underleverantörer mellan konkurrenter eller möjliga konkurrenter kan under vissa omständigheter innebära ett brott mot 2 kap. 1 konkurrenslagen eller artikel 101 FEUF. 11
Del 3 Ramavtal och konkurrens Konkurrensaspekter på ramavtal enligt art. 32(2) i det klassiska direktivet Art. 32(2) anger följande avseende konkurrensaspekter på ramavtal: Ett ramavtal får inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. En upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Första meningen behandlar frågan om för långa ramavtal som kommer analyseras nedan. Den andra delen i citatet är relevant för frågan om för stora ramavtal; en fråga som presenteras efter en inledande analys av för långa ramavtal. 12
Del 3 För långa ramavtal Svensk- och EU-rätt angående för långa ramavtal Artikel 32 (2) i det klassiska direktivet har implementerats i svensk rätt genom stadgandet i LOU 5 kap. 3 som lyder: Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. I den följande delen presenteras svensk praxis avseende ramavtal med längre löptid än fyra år. 13
Del 3 Vaccinationsmålet Kammarrätten i Stockholm 2011 Svenska landsting genomförde en ramavtalsupphandling av vaccinationstjänster. Avtalstiden var två år, med möjlighet till förlängning i två omgångar: 24 månader och 6 månader. Maximal avtalstid skulle således bli 4 år och 6 månader (alltså sex månader längre än de fyra år som stadgades i LOU 5 kap. 3 ). Domstolen fann att inget särskilt skäl, relaterat till upphandlingsföremålet, förelåg för en längre avtalstid än fyra år. Möjliga hälsorisker relaterade till frånvaron av ett avtal under en ny offentlig upphandling skulle inte beaktas eftersom sådana skäl inte var relaterade till upphandlingsföremålet. Vad gäller konkurrenspåverkan av för långa ramavtal så fann domstolen att: den längre avtalstiden kan komma att begränsa konkurrensen på den aktuella marknaden på ett otillbörligt sätt och att klaganden härigenom kan komma att lida skada Domstolen beslutade att upphandlingen skulle göras om. 14
Del 3 SharePointmålet Förvaltningsrätten i Malmö 2012 VA Syd genomförde en offentlig upphandling enligt LUF med en avtalstid om två år med möjlighet till förlängningar som om utnyttjade skulle leda till en total avtalstid om sju år. Förvaltningsrätten anförde att det inte finns någon explicit övre gräns för avtalstid i tjänstedirektivet och LUF, men att reglerna om en maxtid på fyra år i LOU medförde att LOU kunde användas som utgångspunkt för bedömningen av långa ramavtal enligt LUF. Domstolen anförde vidare följande och beslutade att upphandlingen skulle göras om: Möjligheten att använda ramavtal som löper på mer än fyra år torde visserligen vara större i upphandlingar enligt LUF än LOU eftersom kontrakt som omfattas av lagen till sin natur många gånger är komplexa, av mycket stort värde och av betydelse för samhällsviktiga funktioner, vilket skulle kunna motivera en längre löptid. Användning av ramavtal får dock inte påverka konkurrensen negativt. Den av VA SYD tillämpade ramavtalstiden om sju år får anses anmärkningsvärt lång utifrån upphandlingsföremålet. Omständigheter som motiverar en så lång ramavtalstid har enligt förvaltningsrätten mening inte framkommit. Den av VA SYD tillämpade ramavtalstiden får därmed anses ha begränsat konkurrensen på ett oproportionerligt sätt och strida mot 1 kap. 24 LUF. 15
Del 3 Slutsatser utifrån praxis avseende för långa ramavtal Det följer av svensk praxis att ramavtal med längre avtalstid än fyra år är tillåtna enligt LOU endast om den upphandlande myndigheten kan visa att det föreligger särskilda skäl relaterade till upphandlingsföremålset för att legitimera den långa avtalstiden. Det verkar dessutom vara tämligen svårt för upphandlande myndigheter att påvisa sådana skäl. 16
Del 3 För stora ramavtal Svensk- och EU-rätt avseende för stora ramavtal Artikel 32 (2) i det klassiska direktivet anger att: en upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Eftersom mycket stora ramavtal kan förhindra konkurrensen så riskerar för stora ramavtal att stå i strid med artikel 32 (2) i det klassiska direktivet. Reglerna i artikel 32 (2) med påverkan på för stora ramavtal, alltså skyldigheten att inte begränsa konkurrensen, har ännu inte blivit explicit implementerade i LOU. Förarbetena anger att den svenska lagstiftarens avsikt var att förbudet mot att begränsa konkurrensen i artikel 32 (2) också skulle vara tillämpligt i svensk rätt. 17
Del 3 För stora ramavtal (2) Förarbetena anger följande: Av artikel 32.2 framgår att en upphandlande myndighet inte får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Härmed avses inte den upphandlande myndighetens syfte med att använda ramavtal utan den effekt som kan konstateras. Den upphandlande myndigheten måste således överväga hur ramavtalet skall utformas för att uppnå konkurrens. Det kan av det skälet exempelvis vara olämpligt att teckna centrala ramavtal med få leverantörer för samtliga myndigheters räkning, vilket kan medföra att monopolliknande situationer uppstår. 18
Del 3 För stora ramavtal (3) Svenska inköpscentraler En anledning till att stora ramavtal är relativt vanliga i Sverige är att centrala inköpscentraler i stor omfattning används av de upphandlande myndigheterna för att genomföra gemensamma offentliga upphandlingar. 2 kap. 9 a LOU (implementering av artikel 11 i det klassiska direktivet) Nedan redovisas praxis avseende för stora ramavtal 19
Del 3 Barntandvårdsmålet HFD 1999 Kronobergs län genomförde en offentlig upphandling av tandvårdstjänster med en ursprunglig avtalstid om tre år, med en förlängningsoption som innebar att maximal avtalstid skulle bli sex år. Tandvårdstjänsterna skulle utföras i tio olika geografiska områden. Endast anbud som omfattade samtliga områden skulle accepteras och HFD fann att upphandlingen var utformad på ett sådant sätt att, i praktiken, endast den vid tillfället aktuella leverantören hade möjlighet att avge ett anbud. Domstolen anförde följande och fann att upphandlingen skulle göras om: Enligt Regeringsrättens mening har landstinget, genom att kräva ett anbud för hela den aktuella tandvården, brutit mot bestämmelsen i 1 kap. 4 LOU om att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och genomföras affärsmässigt. Några bärande skäl för att inte acceptera anbud även på delar av den aktuella tandvården har inte anförts. 1 kap. 4 av ÄLOU lydde som följer: Upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. 20
Del 3 Vårdhemsmålet Kammarrätten i Göteborg 2009 Kommunförbundet Skåne genomförde en offentlig upphandling av vårdhemstjänster. Björkviks Vårdhem AB anförde bl.a. att upphandlingen stred mot LOU eftersom en mycket stor geografisk yta omfattades av ramavtalet. Detta skulle enligt Björkviks Vårdhem AB leda till en minskad konkurrens på lång sikt. Kammarrätten i Göteborg (där artikelförfattaren tjänstgjorde som en av domarna) anförde följande: Vad slutligen gäller Björkviks invändning att upphandlingen till följd av sin storlek (geografiska omfattning) på sikt leder till konkurrensbegränsning gör kammarrätten följande bedömning. Enlig 1 kap. 9 LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Effektiv konkurrens på både kort och lång sikt får anses vara ett av syftena bakom upphandlingsrätten. Att omfattningen av en upphandling kan medföra att företag som inte tilldelats kontrakt riskerar att slås ut, vilket i sin tur kan leda till minskad konkurrens i framtiden, är dock enligt kammarrättens mening inte en sådan omständighet som innebär att upphandlingen genomförts på ett sätt som strider mot nämnda principer. 21
KONKURRENSVERKETS YTTRANDE I SKI-MÅLET RÖRANDE SKRIVARE OCH KOPERIENGSMASKINER I (Dnr 285/2012, 30 maj 2012) 33. Generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG om att ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids, får enligt Konkurrensverkets mening utgöra en motvikt till de risker för negativa effekter på konkurrensen som upphandlingar av ramavtal i vissa fall typiskt sett kan innebära. Förekomsten av generalklausulen får anses inskärpa vikten av att de grundläggande principerna iakttas vid ramavtalsupphandlingar. 22
KONKURRENSVERKETS YTTRANDE I SKI-MÅLET RÖRANDE SKRIVARE OCH KOPERIENGSMASKINER II (Dnr 285/2012, 30 maj 2012) 34. Konkurrensverket delar emellertid inte Lagrådets och regeringens bedömning att generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket endast reglerar vad som redan följer av de grundläggande principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 LOU.12 35. Enligt Konkurrensverkets mening torde generalklausulen i 32.2 femte stycket istället få tolkas så att det utöver vad som redan följer av de grundläggande principerna för offentlig upphandling också ställs andra och mer långtgående krav på den upphandlande myndighetens agerande vid upphandlingar av ramavtal. Att unionslagstiftaren föreskrivit en sådan ordning kan anses förenligt med de inneboende risker för negativa effekter på konkurrensen som upphandlingar av ramavtal i vissa fall typiskt sett kan medföra. 23
KONKURRENSVERKETS YTTRANDE I SKI-MÅLET RÖRANDE SKRIVARE OCH KOPERIENGSMASKINER III (Dnr 285/2012, 30 maj 2012) 36. Exempelvis skulle mycket stora ramavtal som utan sakligt godtagbara skäl stänger ute andra leverantörer än de allra största, eller som allvarligt kan skada konkurrensen genom att den eller de leverantörer som inte antas i ramavtalet riskerar att helt försvinna från den aktuella marknaden, kunna bli föremål för ingripande av allmän förvaltningsdomstol med stöd av artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG, även om de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU inte har överträtts i upphandlingen. I sådana fall kan det bli aktuellt för domstolen att ge generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG direkt effekt, eftersom den inte har genomförts i LOU och det saknas bestämmelser i lagen som kan tolkas i enlighet med generalklausulens ordalydelse och syfte. 24
Del 3 Förslag: förändring av LOU för att belysa skyldigheten att inte begränsa konkurrensen (framför allt genom för stora ramavtal) Stora gemensamma offentliga upphandlingar kan medföra att konkurrensen hämmas av flera anledningar. Jag föreslår att LOU förändras, så att ett tillägg införs som säger att: upphandlande myndigheter får inte använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller så att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids Dessutom borde lagstiftaren överväga att också omfatta generella avtal, vilket skulle leda till följande formulering: Upphandlande myndigheter får inte använda avtal eller ramavtal otillbörligt eller så att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids På detta sätt, skulle stadgandet kunna införas som ett nytt stycke i 1 kap. 9 LOU som hänvisar till de grundläggande principerna bakom upphandlingsrätten. 25
Tack för uppmärksamheten! Frågor? Kontakta mig gärna: Robert Moldén, EU-advokat/Rechtsanwalt Gärde Wesslau Advokatbyrå Kungstorget 2 411 17 Göteborg Tel: 031 10 76 00 (växel) Tel: 031 10 76 13 Mobil: 0702 52 44 00 E-post: robert.molden@garde.se www.garde.se 26