OFFENTLIG UPPHANDLING AV FUNKTIONSENTREPRENADER FÖR DRIFT OCH UNDERHÅLL Gatukontorsdagarna 2012 Advokat Per-Ola Bergqvist
Fällor och fallgropar? Inga specifika för just denna typ av entreprenader Avsaknaden av standardavtal (som ex. ABT 06) och beställarstöd (t.ex. AMA AF 07) påverkar även arbetet med framtagande av upphandlingsföreskrifterna Svårigheten att hitta upplägg som öppnar upp för mindre företag t.ex. indelning i olika områden och adekvat utformning av kvalificeringskraven I de fall fråga är om ramavtal svårtillämpade och stela ramavtalsbestämmelser i LOU Fråga är normalt om upphandling av tjänster inte byggentreprenader Strategisk prissättning Trenden mot upphandlingar med lägsta pris som utvärderingsgrund hur få till en transparent utvärderingsmodell som också mäter kvalitet? Usla entreprenörer kommer igen, och igen och igen.
KVALIFICERING ANBUDSUTVÄRDERING 10 kap 1 3 11 kap 15 kap 13 Teknisk förmåga & kapacitet samt Ekonomisk & finansiell ställning 12 kap 1 2 15 kap 16 17 Ex. 1. Pris 2. Kvalitet 3. Driftskostnad K O N T R A K T Lämplighet, organisation & Resurser (historiska fakta) Prestation (offererat i anbudet)
Tillåtna kvalificeringskrav Kvalificering innebär att beställaren i FU ställer upp specifika urvalskriterier som kvalificeringskrav. Dessa skall avse anbudsgivarens förmodade lämplighet och förmåga att kontraktsenligt fullgöra kontraktet. Kvalificering är ett antingen/eller - förfarande. Antingen har kvalificeringskraven uppfyllts och anbudet prövas eller inte. Krav på att kriterierna skall vara objektiva och tillgängliga (dvs. synliggjorda) för anbudsgivarna, samt kopplade till och proportionerliga (dvs. rimliga) i förhållande till kontraktet. Kvalificeringskraven skall i den klassiska sektorn avse anbudsgivarens ekonomiska kapacitet och tekniska och yrkesmässiga kapacitet (11 kap nya LOU 7 11 ). Exklusiv uppräkning i 11 kap 11 LOU för vilka bevis som får krävas in! Referenser ej äldre än tre år (11:11 p. 2)
Tillåtna kvalificeringskrav Omsättningskrav OK. Kreditvärdighet OK. Krav på miljölednings- och kvalitetssystem OK. Krav på erfarenhet av den tjänst som efterfrågas (KamR Stockholm 8457-08) OK! Referenstagning av själva anbudsgivaren som bolag med poängbedömning i kvalificeringsfasen OK se bl.a. Kammarrätten i Göteborg mål 6749-11 och Kammarrätten i Jönköping mål 3307-11. Uppställande av lägsta nivå (säg minst 80 poäng av 100 möjliga) för kvalificering. Styra bort från att referenser kan väljas fritt, kräva att de skall avse pågående uppdrag eller om sådana inte finns, de (exempelvis) tre som senast slutförts. Diversifierad poängbedömning de högsta poängen skall utdelas för enastående prestation, saknar motstycke eller likvärdigt. Om egen erfarenhet styra mot att interna referenser skall ges vid tidigare utfört arbete för beställaren. Liknande uppdrag? Var tydlig i vad som är ett godkänt referensuppdrag
Anbudsutvärdering av kvalitet Tillåtet att premiera kvalitet genom att de som kan offerera t.ex. tätare intervall än minimikravet får högra poäng. Otillåtet att utvärdera miljö- och kvalitetsledningssystem men tillåtet att utvärdera nyckelpersoner i den offererade organisationen (bl.a. Kammarrätten i Göteborg 5910-08) Finns det en eller några personer som är avgörande för en funktionsentreprenad för drift och underhåll? Motiverat med denna typ av referenstagning? Om så, Beskriv tydligt de omständigheter som referenterna lämnar som kommer att bedömas och anpassa efter upphandlingsföremålet Kvantifiera bedömningen Infordra referenser de senast utförda uppdragen, låt inte anbudsgivarna välja själva Interna referenser, ja men det måste vara transparent.
Allvarligt fel i yrkesutövningen? 10 kap 2 LOU: En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om leverantören 4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta, Är leverantören en juridisk person, får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4.
Allvarligt fel i yrkesutövningen? Kammarrätten i Göteborg mål 2090-11 av den 15 april 2011 Markbygg i Bohuslän AB./. Kungälvs kommun Omständigheter: Bolaget upphandlades för markarbeten som skulle, med vissa undantag vara färdigställda för slutbesiktning 6/10 2006. Huvuddelen godkändes vid slutbesiktning 25/10 2006 Avhjälpandeplikt till 24/12 2006 efterbesiktningar fortsatt fel. 20 maj 2010 var entreprenaden fortfarande inte färdigställd Kommunen hävde avtalet avseende en del av entreprenaden (vegetationsytor), då de fortfarande inte var kontraktsenligt utförda och måste göras om från grunden. Kommunen meddelade att K skulle åtgärda samtliga andra besiktningsanmärkningar som bolaget inte åtgärdat (skulle varit gjort 2006-2009) på bolagets bekostnad (nu aktuell upphandling). Pågående skiljeförfarande: K yrkat försenings- och avhjälpandevite, avhjälpandekostnad och kostnadsökning. Bolaget bestridit bl.a. med hänvisning till preskription och ibruktagande
Allvarligt fel i yrkesutövningen? Allvarliga fel = tillämpas restriktivt mot bakgrund av de konsekvenser det får för anbudsgivarna Beställaren måste visa bevisbördan! Oklart omfattning av allvarliga fel men yrkesfusk, lagbrott som konstateras utan dom, brott mot god advokatsed, miljö- och konkurrenslagstiftning, diskrimineringslagstiftning m.m. torde omfattas. Avtalsbrott Allvarligt fel? Ingen direkt dom på att så är fallet däremot uttalande i doktrin (den rättsvetenskapliga litteraturen) Finns några mål medgivna avtalsbrott ( Taxi i Jönköping ) respektive konstaterade med omfattningsmässigt små ( Slamsugaren i Borås )
Allvarligt fel i yrkesutövningen? Kammarrätten: Jo, avtalsbrott är ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Jo, bolaget har brustit i sina åtaganden mot kommunen (föregriper alltså skiljeförfarandet!) men har det varit allvarligt? Ja, med tanke på antalet anmärkningar, den tid som förflutit sedan entreprenaden skulle ha varit slutförd samt att kommunen hävt del av avtalet och behövt upphandla annan leverantör får det anses klarlagt att bolaget inte vidtagit erforderliga åtgärder för att fullgöra sin del av kontraktet Anmärkningarna är dessutom av stor betydelse för förevarande upphandling. Funderingar: Hur länge är man utesluten? Kan det vara avtalsbrott mot andra beställare?
KONTAKTUPPGIFTER Per-Ola Bergqvist Tel: 08-506 184 34 0733 22 84 34 per-ola.bergqvist@foyen.se Stockholm Göteborg Box 7229 Stora Nygatan 33 103 89 Stockholm 411 08 Göteborg Besöksadress: Tel: 031-743 20 60 Jakobsbergsgatan 22 Fax: 031-743 20 61 Tel: 08-506 184 00 Fax: 08-506 184 70 Malmö Falun Södergatan 15 Åsgatan 41 211 34 Malmö 791 71 Falun Tel: 040-661 56 50 Tel: 023-794 790 Fax: 040-661 56 59 Fax: 023-190 77 www.foyen.se