Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. ANSÖKAN 2012-02-20 Dnr 70/2012 1 (8) Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Danderyds kommun, Djursholms slott, 182 63 Djursholm Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) förpliktar Danderyds kommun att betala 120 000 (etthundratjugotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2012-02-20 Dnr 70/2012 2 (8) Grund 1. Förvaltningsrätten i Stockholm har i dom den 7 juli 2011 i mål nr 11746-11 fastställt att av Danderyds kommun ingånget avtal med YIT Sverige AB ( YIT ) har fått bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, se bilaga 1. Kammarrätten i Stockholm och Högsta förvaltningsdomstolen har inte lämnat prövningstillstånd, bilaga 2 och 3. Förvaltningsrättens dom har således vunnit laga kraft. Konkurrensverkets behörighet 2. Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för upphandling i enlighet med 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket. 3. Enligt 17 kap. 2 första stycket LOU ska Konkurrensverket hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om en domstol fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 6, 8 eller 9 (LOU i dess lydelse före den 1 november 2011). Konkurrensverket har således en skyldighet att ansöka om att Danderyds kommun ska påföras en upphandlingsskadeavgift. 4. Enligt 17 kap. 6 LOU ska ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft. Förvaltningsrättens dom vann laga kraft den 2 september 2011 genom att Högsta förvaltningsdomstolen denna dag beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Omständigheter Bakgrund 5. Danderyds kommun har genomfört en upphandling benämnd Fastighetsdrift 2011. I upphandlingen inkom tio anbud. Meddelande om tilldelningsbeslut i upphandlingen avsändes den 27 maj 2011, se bilaga 4. I meddelandet angavs att avtal kommer att tecknas tidigast den 9 juni 2011. Danderyds kommun ingick därefter avtal med den vinnande leverantören YIT den 9 juni 2011, se bilaga 5.
2012-02-20 Dnr 70/2012 3 (8) Förvaltningsrättens dom i mål nr 11746-11 6. Bravida Sverige AB ( Bravida ) ansökte om överprövning och yrkade, såsom talan slutligen fastställdes, att avtalet mellan Danderyds kommun och YIT skulle förklaras ogiltigt. 7. I beslut av den 21 juni 2011 fann förvaltningsrätten att Bravidas ansökan hade kommit in före utgången av avtalsspärren, se bilaga 6. Förvaltningsrätten konstaterade därefter i sin dom att en förlängd avtalsspärr gällde vid tidpunkten när avtal tecknades mellan Danderyds kommun och YIT samt att sagda avtal följaktligen hade tecknats i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 9 LOU. Förvaltningsrätten fann däremot att kommunen inte hade brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU och heller inte mot någon annan bestämmelse i lagen, varför det saknades förutsättningar att ogiltigförklara avtalet. Förvaltningsrätten avslog därför Bravidas ansökan. Förutsättningar för påförande av upphandlingsskadeavgift 8. Eftersom den i målet aktuella upphandlingen påbörjades före den 1 november 2011 ska LOU i sin lydelse före detta datum tillämpas. 9. Av 16 kap. 6 första stycket LOU framgår att om underrättelse om tilldelningsbeslut har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades. 10. I 16 kap. 9 första stycket LOU är föreskrivet att om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 6 eller 8 att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). 11. Enligt 17 kap. 1 1 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 6, 8 eller 9. 12. Upphandlingsskadeavgift kan tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. 1 1 Prop. 2009/10:180 s. 192 ff.
2012-02-20 Dnr 70/2012 4 (8) Närmare om den aktuella överträdelsen 13. Av utredningen i ärendet framgår att Bravidas ansökan om överprövning gavs in till förvaltningsrätten den 8 juni 2011, dvs. inom den tid under vilken avtalsspärr gällde. Därmed inträdde den förlängda avtalsspärren. Avtal med den vinnande leverantören i upphandlingen ingicks den 9 juni 2011 och således i strid med den förlängda avtalsspärren. 14. Danderyds kommun har till Konkurrensverket bl.a. uppgett att man den 9 juni 2011 under tidig förmiddag kontrollerade om faxmeddelande eller telefonkontakt inkommit från förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten har enligt kommunens uppgift vid tidigare tillfällen snarast meddelat kommunen om inkommen begäran om överprövning. Kommunen ansåg därmed att det inte förelåg någon risk att teckna avtal med den vinnande leverantören, se bilaga 7. 15. Eftersom förvaltningsrätten fastställt att det aktuella avtalet fått bestå trots att det har ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr föreligger enligt 17 kap. 1 1 LOU förutsättningar för påförande av upphandlingsskadeavgift. Sanktionsvärde och avgiftens storlek Rättslig reglering 16. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor, dock inte överstigande tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 eller 15 kap. 3 a LOU. 17. Enligt 17 kap. 5 ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 18. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift grundas på de ändringar av rättsmedelsdirektivet som infördes genom direktiv 2007/66/EG. Medlemsstaterna är enligt direktivet skyldiga att införa bestämmelser om alternativa sanktioner i vissa fall när ett avtal får bestå trots att grund för ogiltighet föreligger. En sådan sanktion ska påföras om rätten beslutat att ett avtal får bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse samt vid överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr som inte ska föranleda ogiltighet av avtalet. Sanktionen måste vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. 2 2 Prop. 2009/10:180 s. 181.
2012-02-20 Dnr 70/2012 5 (8) 19. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 3 Vid bedömningen av avgiftens storlek ska hänsyn tas till alla relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Utgångspunkten är dock att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra myndigheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. 4 Exempelvis kan beaktas om den upphandlande myndighetens agerande är att se som särskilt klandervärt. Avgiftens storlek principiella utgångspunkter för yrkat belopp 20. När det gäller upphandlingsskadeavgift som grundar sig på att den upphandlande myndigheten har slutit ett avtal som fått bestå trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, anser Konkurrensverket att som generell princip bör gälla att en avgift om 25 000 kronor samt därtill ett tillägg om 0,25 procent av kontraktsvärdet ska påföras myndigheten. Omständigheterna i det enskilda fallet kan sedan motivera att avgiften fastställs till ett högre eller lägre belopp. 21. Konkurrensverket har således uppfattningen att upphandlingsskadeavgiften vid dessa överträdelser ska bestå av dels ett fast belopp, dels ett rörligt belopp som är beroende av kontraktsvärdet. Avsikten är att det fasta beloppet ska utgöra en form av minimiavgift vilken regelmässigt ska utgå vid alla överträdelser av detta slag, medan det rörliga beloppet ska reflektera den aktuella upphandlingens storlek. 22. Vad gäller det fasta beloppets storlek framstår enligt Konkurrensverkets uppfattning 25 000 kronor generellt som ett rimligt och väl avvägt grundbelopp i relation till den överträdelse av reglerna om avtalsspärr som myndigheten i fråga gjort sig skyldig till. Konkurrensverket har således, i enlighet med 17 kap. 5 LOU, särskilt beaktat hur allvarlig en överträdelse av detta slag typiskt sett ska anses vara. 23. Syftet med att låta avgiftens storlek även bero av ett rörligt belopp som är anpassat till kontraktsvärdet är främst att sanktionen, enligt rättsmedelsdirektivet och lagens förarbeten, ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Vid mycket stora upphandlingar, där kontraktsvärdet i vissa fall kan uppgå till flera miljarder kronor, skulle en upphandlingsskadeavgift om endast 25 000 kronor vara alltför låg för att leva upp till lagstiftarens 3 Prop. 2009/10:180 s. 196. 4 Prop. 2009/10:180 s. 370.
2012-02-20 Dnr 70/2012 6 (8) intentioner. Det skulle å andra sidan kunna framstå som oskäligt med en avgift som påtagligt överstiger 25 000 kronor vid upphandlingar som avser relativt låga värden. 24. Ett tillägg motsvarande 0,25 procent av kontraktsvärdet framstår, på samma sätt som grundbeloppet om 25 000 kronor, som skäligt vid den avvägning som ska göras vid beräkningen av avgiftens storlek. 25. Sammanfattningsvis innebär enligt Konkurrensverkets mening det ovan angivna beräkningssättet att upphandlingsskadeavgiftens storlek blir effektiv, proportionerlig och avskräckande. Avgiften blir även förutsebar, vilket ur rättssäkerhetssynpunkt framstår som angeläget. Avtalens värde 26. Eftersom den aktuella upphandlingen omfattades av de direktivstyrda reglerna ska beräkningen av kontraktsvärdet ske enligt 3 kap. 3 och 4 LOU. 27. Enligt 3 kap. 3 LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet. 28. Enligt 4 samma kapitel ska beräkningen av värdet av ett kontrakt avse värdet vid den tidpunkt då en annons om upphandlingen enligt 7 kap. 1 skickats ut eller, om en sådan annons inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten bjuder in leverantörer till anbudsgivning. 29. Konkurrensverket har tillfrågat Danderyds kommun om dess uppfattning om värdet av upphandlingen beräknat enligt bestämmelserna ovan. I sitt yttrande till Konkurrensverket har Danderyds kommun bl.a. uppgett att det totala värdet av avtalet inklusive optioner och förlängningar uppgår till 17 035 000 kr. Uppgiften synes bygga på att ersättningen för den fasta delen per år i det aktuella avtalet uppgår till 3 407 000 kr per år under fem år (3 407 000 x 5 = 17 035 000). 5 30. Konkurrensverket är emellertid av uppfattningen att avtalets värde ska beräknas till ett större belopp. Av anbudsutvärderingen i upphandlingen, 5 Av såväl förfrågningsunderlaget (punkt 1.1) som av själva avtalet framgår att avtalet gäller under perioden 2011-09-01 2014-08-31 (dvs. tre år) med en möjlighet till förlängning under ytterligare ett plus ett år. Den längsta möjliga avtalstiden är således fem år.
2012-02-20 Dnr 70/2012 7 (8) bilaga 8, framgår nämligen att YIT:s anbud enligt den beräkningsmodell som uppställts i förfrågningsunderlaget beräknas till 7 638 400 per år, se bilaga 9. Skillnaden består i att den totala ersättning som ska betalas enligt kontraktet utgörs av en fast del, 3 407 000 kr per år, samt en uppskattad rörlig del, resterande 4 231 400 kr per år. Beräkningen av anbudspriset har härvid skett utifrån fiktiva mängder som angetts i punkt 3.5.7 i förfrågningsunderlaget. Enligt Konkurrensverkets uppfattning ska även denna uppskattade rörliga del medräknas vid beräkningen av värdet av det aktuella avtalet. 31. Enligt Konkurrensverkets mening bör därför det totala värdet av avtalet uppskattas till 38 192 000 kr (7 638 400 x 5). Avgiftens storlek i förevarande fall 32. Konkurrensverket anser med hänsyn till omständigheterna i ärendet att upphandlingsskadeavgiften enligt det ovan angivna beräkningssättet bör bestämmas till 120 000 kr. Detta utgör drygt 0,3 procent av avtalets värde. Per Karlsson Magnus Ehn Bilagor 1. Förvaltningsrätten i Stockholm dom den 7 juli 2011 i mål nr 11746-11. 2. Kammarrätten i Stockholm, protokoll den 9 augusti 2011 i mål nr 4611-11. 3. Högsta förvaltningsdomstolen, protokoll den 2 september 2011 i mål nr 5642-11. 4. Tilldelningsbeslut daterat den 26 maj 2011. 5. Avtal mellan Danderyds kommun och YIT daterat den 9 juni 2011.
2012-02-20 Dnr 70/2012 8 (8) 6. Förvaltningsrätten i Stockholm, protokoll den 21 juni 2011 i mål nr 11746-11. 7. Danderyds kommuns yttrande till Konkurrensverket den 10 oktober 2011. 8. Anbudsutvärdering den 23 maj 2011. 9. Upphandlingens förfrågningsunderlag.