PM Till: Landstinget Halland Från: Advokatfirman Lindahl KB Kopia: Datum: 25 februari 2011 Ang: Sammanfattande punkter till beslutsunderlag 1. BAKGRUND Hallandstrafiken AB ( Bolaget ) ägs i dag av Hylte kommun, Laholm kommun, Halmstad kommun, Falkenberg kommun, Varberg kommun, Kungsbacka kommun och av Landstinget Halland (benämns gemensamt Parterna ). Efter utredning har föreslagits att Region Halland ensam bör bära ansvaret för kollektivtrafiken samt att Region Halland som kollektivtrafikmyndighet bör driva verksamheten i egen regi i förvaltningsform. Till följd av detta ska hela den verksamhet som idag bedrivs i Bolaget bör överföras till Region Halland. Verksamheten ska överföras till Region Halland genom att Region Halland i ett första steg blir ensam ägare av samtliga aktier i Bolaget och att inkråmet därefter förs över från Bolaget till Region Halland. Advokatfirman Lindahl KB har haft i uppdrag att ur juridisk synvinkel granska de tilltänkta transaktionerna och belysa väsentliga juridiska effekter och nödvändiga åtgärder för ett genomförande. Nedanstående redogörelse utgör endast en övergripande sammanfattning av väsentliga frågor i anledning av transaktionerna och gör inte anspråk på att omfatta den mängd detaljfrågor som transaktionerna ger upphov till. För en mer detaljerad redogörelse, det underlag som legat till grund för vår genomgång och dess avgränsningar, hänvisar vi till vår mera utförliga PM av den 24 februari 2011. 2. GENERELLT OM ÖVERLÅTELSE AV AVTAL 2.1 Vid överlåtelse av aktierna i Bolaget Vid en överlåtelse av aktierna i Bolaget, från ägarkommunerna till Region Halland, sker ingen förändring i förhållande till Bolagets avtalsparter. Bolaget kvarstår som avtalspart och utgångspunkten är därför att en aktieöverlåtelse Advokatfirman Lindahl KB Box 11911, 404 39 Göteborg. Södra Hamngatan 37-41, tel 031 799 10 00, fax 031 799 10 99, www.lindahl.se
inte kräver ett godkännande från Bolagets avtalsparter. I vissa fall föreskriver dock avtalen en skyldighet för Bolaget att inhämta samtycke, vilket i så fall måste ske redan inför ett beslut om överlåtelsen av aktierna från ägarkommunerna till Region Halland. Av de avtal vi har granskat innehåller ett tiotal avtal en rätt för den andra avtalsparten att säga upp avtalet vid en förändring av Bolagets ägarbild. Exempelvis gäller detta Bolagets leasingavtal med SEB Finans, kreditavtal med Nordea Bank AB och avtalen med Volkswagen Finans AB samt Swebus Sverige AB. Vidare må framhållas att Bolagets samverkansavtal med Västtrafik AB innehåller den regleringen att avtalet kan sägas upp om det sker ett byte av trafikhuvudman, vilket torde vara fallet redan genom att Region Halland ska vara ny kollektivtrafikmyndighet oberoende av aktieöverlåtelsen. 2.2 Vid en rörelseöverlåtelse En överlåtelse av Bolagets rörelse, innefattande rättigheter och skyldigheter enligt ingångna avtal, kräver ett godkännande från berörda avtalsparter. Om avtalspart förvägrar att ett avtal överlåts kan Bolaget, om överlåtelse ändå sker, drabbas av påföljder. De påföljder som då kan komma att göras gällande från avtalspartens sida är hävning av avtalet och skadestånd. Rörelseöverlåtelsen från Bolaget till Region Halland är därför beroende av bland annat att Bolagets samtliga avtalsparter godkänner en överlåtelse av de avtal till vilka de är part. Erhålls inte sådana godkännanden måste Bolaget kvarstå som part för att undvika ett kontraktsbrott. Avtalsparternas godkännanden bör därför inhämtas i förväg för att bedöma förutsättningarna för genomförandet av en rörelseöverlåtelse. Bolagets verksamhet omfattar en stor mängd avtal av utomordentligt komplex natur med ett flertal intressenter. Avtalen rör inte bara utförandet av trafikeringstjänster utan även Bolagets nuvarande och framtida finansiering genom statsbidrag och leasingavtal. Vi vill därför i detta sammanhang understyrka den komplexitet som ur ett avtalsrättsligt perspektiv är förknippad med en överlåtelse av Bolagets verksamhet innefattande bland annat inhämtade av godkännande från samtliga berörda avtalsparter. 2.3 Rörelseöverlåtelsens effekt på intressebolag Vid en överlåtelse av Bolagets verksamhet kommer även aktierna i de av Bolaget delägda intressebolagen att överlåtas till Region Halland. Detta fordrar, med hänsyn till konsortialavtal och hembudsskyldigheter, samtycke från övriga aktieägare i intressebolagen. I intressebolagens avtal med tredje man, vilka vi inom ramen för vårt uppdrag inte har granskat, kan det även förekomma klausuler vilka ger tredje man rätt att säga upp avtalet på grund av ägarbytet. En utredning av intressebolagens avtal bör därför göras för att bedöma effekterna av de tilltänkta transaktionerna. 2
3. TILLSTÅND Bolaget innehar i dag trafikeringsrätter för de tågsträckor där Bolaget ansvarar för tåg- och linjetrafiken. En förutsättning för att Region Halland ska kunna fortsätta driften på dessa sträckor är att Region Halland ansöker och beviljas dels auktorisation att organisera persontrafik på järnväg, dels trafikeringsrätter för trafiken samt i övrigt beviljas de tillstånd som är nödvändiga för den fortsatta driften av Bolagets nuvarande verksamhet. 4. UPPHANDLINGSRÄTTSLIGA ASPEKTER Bolaget är en upphandlande enhet och Bolaget har också genomfört ett antal upphandlingar av bland annat buss- och tågtrafik enligt nämnda lag. Såvitt framkommit är Bolaget inte leverantörspart i något upphandlat kontrakt. Det är otillåtet att göra väsentliga förändringar i upphandlade avtal. Ett byte av ägare av en leverantör, t.ex. genom en aktieöverlåtelse, som vunnit ett kontrakt i en upphandling skulle kunna anses utgöra en väsentlig förändring i kontraktet. I Bolagets fall är det emellertid inte ett partsbyte på leverantörssidan som är aktuellt, utan på beställarsidan. Huruvida ett partsbyte på beställarsidan skulle kunna anses utgöra en väsentlig ändring i det upphandlade kontraktet är såvitt känt inte prövat av domstol. Om konkurrensutsättning har skett i enlighet med lagen om offentlig upphandling är det svårt att se hur ett partsbyte på beställarsidan skulle utgöra en väsentlig förändring av kontraktet. Det torde vara mycket vanligt förekommande att det i avtal som upphandlas av trafikhuvudmän uttryckligen anges att trafikhuvudmannen har rätt att föra över avtalet på annan trafikhuvudman. I de fall den skrivningen återfinns i avtal upphandlade av Bolaget, torde en förändring av trafikhuvudmannen inte anses utgöra en väsentlig ändring av kontraktsvillkoren. Så är i stor utsträckning fallet i fråga om Bolagets trafikavtal med anlitade entreprenörer. 5. KONKURRENSRÄTTSLIGA ASPEKTER Med utgångspunkt från att Region Halland har en årsomsättning överstigande en miljard och Bolaget har en omsättning väl överstigande 200 miljoner kronor samt att Region Halland anses utgöra företag i konkurrenslagens mening kan aktieöverlåtelsen och rörelseöverlåtelsen utgöra en företagskoncentration som ska anmälas till Konkurrensverket enligt konkurrenslagen. 6. ARBETSRÄTTSLIGA ASPEKTER 6.1 Allmänt om verksamhetsövergång Vid en övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan, övergår också de rättigheter och skyldigheter på grund av anställningsavtal och anställningsförhållanden som gäller vid tidpunkten för övergången, på den nya arbetsgivaren. 3
Detta får till följd att förvärvaren är skyldig att ta över samtliga arbetstagare i den verksamhet (eller den del av verksamheten) som omfattas av övergången samt att detta ska ske på för de anställda oförändrade villkor. Vidare riskerar förvärvaren att bli bunden av överlåtarens kollektivavtal, om frågan inte hanteras inför förvärvet. 6.2 Kollektivavtal Om överlåtare och förvärvare är bundna av olika kollektivavtal blir förvärvaren inte bunden av överlåtarens kollektivavtal, men förvärvaren är skyldig att tillämpa villkoren i kollektivavtalet på den övertagna personalen under viss tid. Denna skyldighet gäller under ett år från övergången, om inte kollektivavtalet löper ut dessförinnan eller ett nytt kollektivavtal börjar gälla för de arbetstagare som tas över. Samma regler gäller om det tidigare kollektivavtalet blivit uppsagt inför övergången. Förvärvaren kan befria sig från överlåtarens kollektivavtal genom att tillse att överlåtaren säger upp kollektivavtalet, dock tidigast med en uppsägningstid om 60 dagar. 6.3 Förhandlingar med fackförbund, informationsplikt Enligt MBL måste en överlåtare inför en transaktion som kan bedömas vara en övergång av verksamhet genomföra fackliga förhandlingar. Det ska även noteras att det föreligger en informationsskyldighet gentemot kollektivavtalsbärande fackförbund och att informationen ska lämnas i god tid före övergången. En överlåtelse av Bolagets aktier utgör inte en verksamhetsövergång som förändrar den anställdes anställningsförhållande. Även överlåtelsen av Bolagets aktier föranleder informationsskyldighet och möjligen förhandlingsskyldighet i köparens och säljarens organisation. 6.4 Arbetstagarens val Anställningsavtalet och anställningsförhållandet går inte över till ny arbetsgivare om arbetstagaren motsätter sig detta. Det innebär att arbetstagare efter det att förhandling genomförts, ska informeras om att han/hon har möjlighet att stanna kvar hos den gamla arbetsgivaren. Arbetstagaren ska då också informeras om vad som blir den troliga följden av ett sådant beslut, nämligen uppsägning på grund av arbetsbrist. 7. STATSBIDRAG Delar av Bolagets verksamhet finansieras i dag genom statlig medfinansiering. Den statliga medfinansieringen är baserad på Bolagets kostnader för investeringar i bland annat tågen, kostnaderna för att bedriva trafiken samt kostnaderna för att till exempel uppföra hållplaster. För att den statliga medfinansieringen ska kvarstå vid en överlåtelse av Bolagets verksamhet till Region Halland måste kostnaderna som den statliga medfinansieringen baseras på övergå till Region Halland. Sammanfattningsvis bör därför Bolaget inför en överlåtelse av verksamheten erhålla en bekräftelse från Trafikverket om att den statliga medfinansieringen av 4
verksamheten kommer att kvarstå efter överlåtelsen och således tillerkännas Region Halland. 8. STATSSTÖD PriceWaterhouseCoopers har bland annat marknadsvärderat Bolagets aktier. Vad gäller frågan om statsstöd aktualiseras inte dessa bestämmelser under förutsättning att de tilltänkta överlåtelserna sker till marknadsvärde. Det har emellertid framkommit att köpeskillingen för aktierna eventuellt skall sättas lägre än marknadsvärdet. Sammanfattningsvis kan konstateras att en överlåtelse av aktierna i Bolaget till ett pris understigande aktiernas marknadsvärde skulle kunna omfattas av de EU-rättsliga reglerna rörande statsstöd. Vi konstaterar samtidigt att transaktionerna har sin grund i ny lagstiftning på kollektivtrafikområdet och syftar till att överföra en befintlig tillgångsmassa och avtalsstruktur på kollektivtrafikens område till ny kollektivtrafikmyndighet. Transaktionerna är inte till sin karaktär sådana som vanligen förekommer i ärenden rörande otillåtet statsstöd och goda argument kan anföras för att det ekonomiska stöd som transaktionerna må innefatta bör vara tillåtet. Det är dock EU-kommissionen och ytterst EU-domstolen som avgör om ett ekonomiskt stöd är tillåtet eller inte. Om en anmälan till EU-kommissionen kan bli aktuell bör inledningsvis en underhandskontakt tas med det svenska Näringsdepartementet för att diskutera den närmare gränsdragningen mellan möjligheten att utge stöd för nödvändig transportsamordning enligt art 93 i EUfördraget och förbudet mot statsstöd i artikel 107 i EU-fördraget och departementets uppfattning i frågan om överlåtelserna i fråga kan utgöra anmälningspliktigt stöd. Det bör dock noteras att överlåtelserna inte innebär statsstöd till följd av underprissättning om egendomen överlåts till marknadsvärde. 9. SLUTSATSER Överlåtelsen av Bolagets aktier bör ske först sedan de avtalsparter som, i sina avtal med Bolaget, innehar en möjlighet att säga upp avtalet på grund av förändringar i Bolagets ägarbild lämnat sina godkännanden och vid enighet mellan aktieägarna att åsidosätta aktieägaravtal och hembudsskyldighet. En överlåtelse av Bolagets aktier ska sannolikt anmälas till Konkurrensverket och prövas som företagskoncentration. I det fall aktierna i Bolaget avses överlåtas till ett pris understigande marknadsvärdet bör kontakter tas med Näringsdepartementet i frågan om överlåtelserna i fråga kan utgöra anmälningspliktigt stöd. Överlåtelse av Bolagets rörelse till Region Halland innefattar överlåtelse av en mycket komplex avtalsstruktur. Godkännanden från Bolagets samtliga viktiga avtalsparter måste inhämtas i förväg innan någon transaktion företas för att inte riskera uppsägning eller skadestånd till följd av avtalsbrott. Vid rörelseöverlåtel- 5
se måste vidare nya tillstånd för verksamheten sökas och rätten till bibehållna statsbidrag säkras. Fackliga förhandlingar för ändrade anställningsförhållanden måste föras i mål. Övriga aktieägare i Bolagets Intressebolag måste godkänna en rörelseöverlåtelse enligt aktieägaravtal och hembudsförbindelser. Ytterligare utredning av en rörelseöverlåtelses effekter på de avtal som ingåtts av Bolagets Intressebolag måste föregå en eventuell överlåtelse. Uppenbarligen kräver en rörelseöverlåtelse en betydande arbetsinsats, tidsåtgång och samordning samt en rad externa parters medverkan. Det kan långtifrån uteslutas att en sådan process stöter på hinder, endast delvis kan genomföras eller kräver lång tid för sitt genomförande. Överföringen av Bolagets verksamhet genom en rörelseöverlåtelse till Region Halland kommer således att kräva mycket betydande insatser från Bolaget och behov av juridiskt biträde, vilket dock inte kan undvikas om verksamheten fortsättningsvis ska drivas i förvaltningsform. Avsikten är att en rörelseöverlåtelse ska vara genomförd till den 1 januari 2012, då Region Halland med ny organisation ska börja verka som regional kollektivtrafikmyndighet. Det föreligger mot ovanstående bakgrund en betydande osäkerhet om en rörelseöverlåtelse i alla delar kan vara genomförd till dess och ny organisation vara på plats. Vi vill därför förorda att man som ett försiktighetsmått identifierar de funktioner inom Bolaget som under alla förhållanden måste överföras till den regionala kollektivtrafikmyndigheten Region Halland och vars befogenheter enligt den nya lagen om kollektivtrafik inte får överlämnas till ett aktiebolag. Skulle en fullständig rörelseöverlåtelse möta hinder måste i vart fall sådana funktioner överföras från nuvarande trafikhuvudman till den nya regionala kollektivtrafikmyndigheten. 6