Refouleringsförbudet -extraterritoriellt tillämpningsområde? Dersim Mohammadi

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Refouleringsförbudet -extraterritoriellt tillämpningsområde? Dersim Mohammadi Examensarbete i Folkrätt, 30 hp Examinator: Said Mahmoudi Stockholm, Höstterminen 2014 1

FÖRORD... 4 SAMMANFATTNING... 5 1 INLEDNING... 6 1.1 BAKGRUND... 6 1.2 ÄMNESVAL... 7 1.3 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING... 9 1.4 METOD OCH MATERIAL... 9 1.5 AVGRÄNSNING... 12 1.6 DISPOSITION... 13 1.6.1 Tolkning av traktater... 13 1.6.2 Refouleringsförbudet... 13 1.6.3 Tolkning av refouleringsförbudet i enlighet med traktattolkningsreglerna... 14 1.6.4 Sammanfattande analys... 14 2 TOLKNING AV TRAKTATER... 15 2.1 WIENKONVENTIONENS TRAKTATTOLKNINGSBESTÄMMELSER... 15 2.2 ARTIKEL 31 - ALLMÄNNA REGELN... 16 2.2.1 Artikel 31.1 - Konventionellt språkbruk... 17 2.2.2 Artikel 31.2 - Kontexten/sammanhanget... 18 2.2.3 Artikel 31.3 - Ändamålet och syftet/efterföljande statspraxis... 18 2.2.4 Artikel 31.4 - Speciell mening... 19 2.3 ARTIKEL 32 - SUPPLEMENTÄRA TOLKNINGSMEDEL... 20 2.4 ARTIKEL 33 - TOLKNING AV TRAKTATER SOM BESTYRKTS PÅ TVÅ ELLER FLERA SPRÅK 21 2.5 SAMMANFATTNINGSVIS... 22 3 REFOULERINGSFÖRBUDET... 24 3.1 REFOULERINGSFÖRBUDET I FLYKTINGKONVENTIONEN... 24 3.2 REFOULERINGSFÖRBUDET OCH DEN INTERNATIONELLA SEDVANERÄTTEN... 26 3.2.1 Refouleringsförbudet som en norm inom jug cogens... 27 3.3 SAMMANFATTNINGSVIS... 28 4 REFOULERINGSFÖRBUDETS GEOGRAFISKA TILLÄMPNINGSOMRÅDE... 30 4.1 KONVENTIONELLT SPRÅKBRUK... 30 4.2 KONTEXTEN/SAMMANHANGET... 32 4.2.1 Undantag från att tillämpa refouleringsförbudet... 32 4.2.2 Resterande delar av flyktingkonventionen... 33 4.2.3 Preambeln samt det humanitära ändamålet... 35 4.3 ÄNDAMÅLET OCH SYFTET... 36 4.3.1 Efterföljande statspraxis... 36 4.3.2 Relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna... 37 4.3.3 Konventionen om medborgliga och politiska rättigheter (ICCPR)... 37 4.3.4 Tortyrkonventionen... 41 4.3.5 Regionala instrument... 41 4.3.6 OAU Konventionen... 42 4.3.7 American Convention on Human Rights... 42 4.3.8 Cartagena Declaration on Refugees... 43 4.3.9 Declaration on Territorial Asylum... 44 4.3.10 EKMR- Banjul Charter- AALCO... 45 2

5 SAMMANFATTANDE ANALYS... 47 5.1 KONVENTIONELLT SPRÅKBRUK ARTIKEL 31.1... 47 5.2 KONTEXTUELL TOLKNING ARTIKEL 31.2... 47 5.3 ÄNDAMÅL OCH SYFTE ARTIKEL 31.3... 48 5.4 TILLÄMPNINGSOMRÅDET FÖR REFOULERINGSFÖRBUDET... 50 5.4.1 Effektiv kontroll... 52 5.5 AVSLUTANDE KOMMENTAR... 55 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING... 57 3

FÖRORD Med denna uppsats avslutar jag en underbar resa, juristutbildningen vid Stockholms universitet. Jag vill tacka min familj som har varit min största motivation. Mustafa, pappa som alltid har uppmuntrat mig till att våga drömma och satsa högt i livet. Shirin, mamma som är min största inspiration i livet och som alltid har stöttat mina val. Mina fantastiska syskon. Shiler, Soma och Kardo. Utan er hade jag aldrig klarat av detta. Vill även passa på och tacka min handledare Martin Ratcovich, för alla värdefulla synpunkter under uppsatsskrivandet. Jag vill också rikta ett stort tack till alla vänner som har funnits här för mig under dessa år. Speciellt tack till Susan Merwanson, Hanna Östlund och Shiler Mohammadi för korrektur läsning. And last but not least, I would like to thank my amazing husband Azad, who was able to keep me motivated all the way from Australia. Thank you for your patience and support. Nothing worth having comes easy Dersim Mohammadi Stockholm januari 2015 4

SAMMANFATTNING Det finns ingen bindande rätt till asyl i folkrätten och istället är den internationella flyktingrättens centrala skyddsmekanism förbudet mot refoulering. Det kanske viktigaste refouleringsförbudet återfinns i artikel 33.1 i 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning. Refouleringsförbudet innebär att flyktingar inte får sändas tillbaka till en stat där de riskerar tortyr eller förföljelse på grund av nationalitet, ras, religiös eller politisk uppfattning. Folkrätten bygger på principen om staternas suveränitet. Denna princip innebär bl.a. att en stat ansvarar för handlingar inom sitt territorium. Vissa folkrättsliga regler kan dock ha ett så kallat extraterritoriellt tillämpnings- område, vilket innebär att dessa regler även gäller utanför en stats territorium. För att klargöra refouleringsförbudets tillämpningsområde behöver refouleringsförbudet tolkas. Folkrätten innehåller traktattolkningsregler som fungerar som vägledning vid tolkning av traktater. Dessa återfinns i 1969 års Wienkonvention om traktaträtten. Tolkningsprocessen enligt Wienkonventionens traktattolkningsregler öppnar upp dörren för traktater av olika slag som kan beaktas vid tolkningen. Det krävs dock att det ska vara relevanta och tillämpliga traktater. Allt som är relevant för tolkningen ska tas med, men den svåra utredningen blir om traktaterna även är tillämpliga. Den internationella sedvanerätten spelar en avgörande roll vid tolkningen av refouleringsförbudet. Många traktater är inte tillämpliga men relevanta. Dessa traktater kan dock tolkas in som sedvanerättsliga regler och blir därmed relevanta och tillämpliga. En tolkning av refouleringsförbudet i artikel 33.1 i flyktingkonvention som begränsar bestämmelsen geografiskt till att enbart gälla inom staters territorium, skulle inte vara i överens- stämmelse med ändamålet och syftet mot bakgrund av de relevanta konventioner och dokument som tas upp under tolkningsprocessen. 5

1 INLEDNING 1.1 Bakgrund Miljontals människor tvingas varje år lämna sina hem på grund av fattigdom, konflikter, inbördeskrig, förföljelse och kränkningar av de mänskliga rättigheterna. FN:s flyktingorgan UNHCR 1 rapporterade att det fanns över 50 miljoner flyktingar år 2013. 2 Denna höga siffra leder till olika problem världen över vad gäller hur flyktingar ska behandlas. Stater måste anpassa sin lagstiftning till utvecklingen och samtidigt följa sina internationella förpliktelser. Det är dock inte enbart lagstiftningen som är av betydelse, utan även hur staterna faktiskt agerar. Ett problemområde som fått sär- skild aktualitet är behandlingen av flyktingar som befinner sig utanför en stats territorium. Folkrätten bygger på principen om staternas suveränitet. Denna princip innebär bl.a. att en stat ansvarar för handlingar inom sitt territorium. Suveräniteten innebär att stater har jurisdiktion inom det egna territoriet. Statens suveränitet och jurisdiktion inom sitt territorium är en förutsätt- ning för att kunna tillämpa folkrättens regler och dessutom av betydelse på såväl det nationella som det internationella planet. Med jurisdiktion menas en stats maktutövning över personer och egendom inom sitt eget territorium. 3 Suveräniteten är dock inte obegränsad utan utövas inom folkrättens ramar. 4 En aspekt av suveränitet är att stater får kontrollera och bestämma vem som får vistas inom dess territorium. En stat får alltså reglera invandring till sitt territorium. 1 United Nations High Commissioner for Refugees, FN:s flyktingorgan. 2 UN High Commissioner for Refugees (UNHCR), UNHCR Global Trends 2013: War's Human Cost, 20 June 2014. 3 Bring, Ove, Mahmoudi, Said & Wrange, Pål, Sverige och folkrätten, 4 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011, s. 57-58. 4 Bring m fl., i not 3 a.a., s. 86. 6

Så kallade båtflyktingar 5 är ett aktuellt exempel för att belysa den problematiken som skapas när stater inte tar ansvar för flyktingar utanför det egna territoriet. UNHCR uppskattar att närmare 350 000 personer tvingats lämna sina hem och företa farliga resor i båtar över Medelhavet och från kuster i Asien och Afrika för att fly undan förföljelse, konflikter och fattigdom under året 2014. Dessutom har mer än 3400 personer för- lorat sina liv under dessa riskfyllda båtresor. 6 Eftersom båtflyktingar inte sällan befinner sig på internationellt vatten, dvs. utanför någon stats territorium, är det en vanlig fråga hur en stat ska behandla dessa männi- skor utanför sitt territorium. Frågor om internationella reglers extra- territoriella tillämplighet är därför vanliga i förhållande till båtflyktingar Det finns ingen bindande rätt till asyl i folkrätten. 7 Istället är den internationella flyktingrättens centrala skyddsmekanism det s.k. refoulerings- förbudet. 8 Detta är en viktig regel som intar en stark ställning i många nationella och internationella instrument. Det kanske viktigaste refouleringsförbudet återfinns i artikel 33.1 i 1951 års konvention angå- ende flyktingars rättsliga ställning. 9 Refouleringsförbudet innebär att flyktingar inte får sändas tillbaka till en stat där de riskerar tortyr eller för- följelse på grund av nationalitet, ras, religiös eller politisk uppfattning. 1.2 Ämnesval En stat har alltså rätt att kontrollera och bestämma vem som får vistas inom dess territorium, men får inte utvisa eller avvisa flyktingar till en stat 5 Begreppet båtflyktingar används som ett samlingsnamn i vid bemärkelse för flyktingar, asylsökande och andra migranter som befinner sig till sjöss. 6 UNHCR, UNHCR urges focus on saving lives as 2014 boat people numbers near 350,000, unhcr.org/5486e6b56.html, 10 december 2014. 7 Det finns dock en icke- bindande rätt att söka och åtnjuta asyl enligt artikel 14 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, Universal Declaration of Human Rights, G.A. res. 217A (III), U.N. Doc A/810 at 71 (1948). Vidare garanterar artikel 18 i EU:s rättighetsstadga rätten till asyl, Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, 2010/C 326/02. 8 Den internationella benämningen är non- refoulement. 9 Artikel 33.1, Konvention angående flyktingars rättsliga ställning, SÖ 1954:55 (Cit: flyktingkonventionen), Fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det vara må, utvisa eller avvisa flykting till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning. 7

där de riskerar att förföljas. Detta innebär en problematik. Två starka principer står emot varandra vid tolkningen av refouleringsförbudet: dels statssuveräniteten som kan få till följd att stater inte ansvarar för handlingar utanför sitt eget territorium, dels refouleringsförbudets universalistiska anspråk om att flyktingar ska skyddas oavsett var de befinner sig. Ibland kan vissa folkrättsliga regler ha ett så kallat extraterritoriellt tillämpningsområde, dvs. att de gäller även utanför en stats territorium. För att klargöra refouleringsförbudets tillämpningsområde behöver refouleringsförbudet tolkas. Folkrätten innehåller traktattolkningsregler som fungerar som vägledning vid tolkning av traktater. Dessa uttrycks i 1969 års Wienkonvention om traktaträtten. 10 För att tolka refoulerings- förbudet såsom det uttrycks i flyktingkonventionen, behöver Wienkonventionens regler om traktattolkning tillämpas. Tolkningen av refouleringsförbudet har varierat. Högsta domstolen i USA gjorde en uppmärksammad tolkning av artikel 33.1 i flyktingkonventionen i fallet Sale v. Haitian Centers Council. 11 Den amerikanska regeringen hade instruerat den amerikanska kustbevakningen att avvisa fartyg på öppet hav med haitier som försökte invandra till USA och återföra dem till Haiti. Domstolen konstaterade att flyktingkonventionens refouleringsförbud inte är tillämpligt utanför det egna territoriet och att det inte förbjuder åtgärder som innebär att asylsökande på öppet hav stoppas. Domstolen gjorde en bokstavlig tolkning av refouleringsförbudet och menade att det inte finns något som talar för att det ska gälla utanför det egna territoriet. 10 Wienkonventionen om traktaträtt, SÖ 1975:1 (Cit: Wienkonventionen). 11 Chris Sale, Acting Commissioner, Immigration and Naturalization Service, et al. v. Haitian Centers Council, Inc., et al., 509 U.S. 155; 113 S. Ct. 2549;125 L.Ed. 2d 128; 61 U.S.L.W. 4684; 93 Cal. Daily Op. Service 4576; 93 Daily Journal DAR 7794; 7 Fla. Law W. Fed. S 481, United States Supreme Court, 21 June 1993. 8

Denna uppsats kommer att behandla refouleringsförbudets tillämpnings- område mot bakgrund av staters ansvar för handlande utanför sitt territorium. 1.3 Syfte och frågeställning Det övergripande syftet med uppsatsen är att analysera om refouleringsförbudet som det uttrycks i artikel 33.1 i flyktingkonventionen är tillämpligt även när en stat agerar utanför sitt territorium. För att utreda detta finns det en del frågor som måste besvaras. Refouleringsförbu- dets tillämpningsområde är viktigt i sig och traktattolkningsreglerna är av närmast konstitutionell betydelse för folkrätten. Uppsatsen är därför av både konkret och allmän karaktär. Den är viktig i båda delar. De primära frågeställningarna uppsatsen kommer att behandla är föl- jande: Hur ska refouleringsförbudet tolkas enligt reglerna om traktattolkning? Har refouleringsförbudet ett extraterritoriellt tillämpningsområde? Uppsatsen kommer att inledas med en kort bakgrundsbeskrivning av äm- net och sedan kommer ovanstående frågor att utredas på ett tydligt sätt för att lägga grunden för en djupgående analys av rättsläget. Det till- kommer en del följdfrågor till de primära frågorna i uppsatsen. Dessa frå- gor framgår och besvaras i den löpande texten. 1.4 Metod och material Uppsatsen innehåller en djup rättsutredning i en komplicerad fråga. Medan vissa delar av utredningen är av övervägande deskriptiv karaktär (avsnitten om traktattolkningsreglerna och den övergripande beskriv- ningen av refouleringsförbudet) är andra delar av mer analyserande karaktär (tillämpningen av traktattolkningsreglerna på frågan om refouleringsförbudets geografiska tillämpningsområde). Metoden som an- vänds i uppsatsen är traditionell rättsvetenskaplig metod där fokus ligger 9

på textanalysen. Ämnesvalet gör att materialet som används är folkrättens rättskällor. Dessa återfinns i Stadgan för den Internationella domstolen, Statute of the International Court of Justice (ICJ). Närmare bestämt är det artikel 38.1 som är av betydelse: Domstolen, vars uppgift är att i överensstämmelse med internationell rätt avgöra sådana tvister, som hänskjutas till densamma, skall tillämpa: (a) allmänna eller speciella internationella överenskommelser, vilka fastställa av de tvistande staterna uttryckligen erkända rättsregler; (b) internationell sedvänja, utgörande bevis för en allmän praxis, godtagen såsom gällande rätt; (c) allmänna, av de civiliserade folken erkända rättsgrundsatser; (d) med förbehåll för bestämmelsen i artikel 59 rättsliga avgöranden och de olika ländernas med sakkunniga författares lärosatser, såsom hjälpmedel för fastställande av gällande rätt. 12 Detta är förstås rättskällor som den Internationella domstolen använder vid tvistelösning. Den allmänna uppfattningen är emellertid att dessa rättskällor ska tillämpas även av stater. 13 Då uppsatsens syfte är att klar- göra refouleringsförbudets geografiska tillämpningsområde blir en stor del av uppsatsen en traktattolkningsfråga. Att lösa frågor rörande hur traktater ska tolkas är idag en fråga som många olika aktörer inom folk- rätten sysslar med. Traktater är internationell rättsbildning och tillämpas mellan stater vilket innebär att det finns olika uppfattningar om hur en traktat ska tolkas. Meningsskiljaktigheterna mellan staterna skapar en viss problematik och osäkerhet om just tolkningsreglerna. Idag har vi 1969 års Wienkonvention om traktaträtten till vår hjälp som nämndes inledningsvis. Där återfinns tre artiklar som är av betydelse vid traktattolkning. Trots denna reglering av traktaträtten är läget fortfarande 12 Artikel 38.1, Stadga för den internationella domstolen, SÖ 1946:1. 13 Malanczuk, Peter, Akehurst s Modern Introduction To International Law, 7th edition., Routledge, London, 1997. s. 36. 10

oklart då dessa regler enbart fungerar som en ram för tolkningen. Inom ramarna har staterna en viss tolkningsfrihet och kan göra olika tolkningar. Wienkonventionen innehåller många artiklar som tillsammans ger en fullständig reglering av frågor som rör traktaträtten. Fokus i denna uppsats är dock på traktattolkningsreglerna som återfinns i Wienkonvention- ens artiklar 31-33. Det är en utmaning att tolka refouleringsförbudet i artikel 33.1 i flyktingkonventionen utan att ha en konkret situation att utgå ifrån. Att skapa ett fiktivt förhållande skulle dock enbart ge oss en specifik utgångpunkt att utgå ifrån. Uppgiften är istället att försöka komma fram till om refouleringsförbudet har ett extraterritoriellt tillämpningsområde generellt. Syftet är att klargörandet ska rikta sig till en obestämd mängd fall av samma typ. Tolkningsprocessen riktar sig alltså till fall där frågan om refouleringsförbudets geografiska tillämplighet är central. Tolkningen kommer därför att ske på ett dogmatiskt sätt där bestämmelsen utreds utifrån traktattolkningsreglerna som de uttrycks i Wienkonventionen om traktaträtten. Avsikten är därför tvådelad: dels att visa hur en tolkningsprocess går tillväga, dels att klargöra traktattexten. Wienkonventionen om traktaträtten är inte bestyrkt på svenska, utan endast på engelska, franska, spanska, ryska och kinesiska. I denna uppsats används emellertid den officiella svenska översättningen. 14 Den svenska översättningen av traktattolkningsreglerna är tillräcklig som underlag för denna uppsats och tolkningen påverkas inte av detta. När det gäller refouleringsförbudet används dock den engelska konventionstexten av artikel 33.1 i flyktingkonventionen. Inte heller flyktingkonventionen är bestyrkt på svenska och eftersom refoulerings- förbudet är uppsatsens främsta tolkningsobjekt blir det för analysens del av betydelse att tolka den engelska bestyrka varianten av bestämmelsen, detta med stöd av artikel 33.4 i Wienkonventionen. 15 Det bör i övrigt 14 Wienkonventionen, SÖ 1975:1. 15 Artikel 33.4 Wienkonventionen, SÖ 1975:1 När en jämförelse av de bestyrkta texterna uppenbarar en skillnad i meningen som ej bortfaller vid tillämpningen av artiklarna 31 och 32, skall den mening antagas, som med beaktande av traktatens ändamål och syfte bäst sammanjämkar texterna utom när en bestämd text har företräde enligt mom. 1. 11

nämnas att det finns en officiell svensk översättning av flyktingkonventionen 16, men som sagt är det av betydelse att hänvisa till den engelska bestyrkta konventionstexten för bättre kvalité på tolkningen. Alla konventioner som tas upp under arbetets gång som ska tolkas enligt reglerna i Wienkonventionen kommer därför att hänvisas till på engelska. En viktig rättskälla vid tolkningen av traktater är internationell sedvane- rätt. Internationell sedvanerätt är allmän praxis som är godtagen såsom gällande rätt. 17 I denna uppsats är den internationella sedvanerätten en viktig rättskälla, men vad som utgör internationell sedvanerätt är inte alltid självklart. Traktattolkningsreglerna i Wienkonventionen motsvarar internationell sedvanerätt. Detta utgör då gällande rätt mellan alla och inte enbart parter till Wienkonventionen. Även refouleringsförbudet kan vara av sedvanerättslig karaktär då det återfinns i en del traktater och överens- kommelser. Då en betydande del av uppsatsen är en metodfråga, så har vissa avsnitt som behandlar metodfrågan medvetet placerats i den löpande texten för bättre förståelse för utredningen. 1.5 Avgränsning Refouleringsförbudet är både tvistigt och omfattande. Regelns ordalydelse möjliggör flera olika frågor och aspekter som kan behandlas. Som framgår av frågeställningen är uppsatsens ämnesområde avgränsat till att utreda om refouleringsförbudet, så som det uttrycks i artikel 33.1 i flyktingkonventionen, har ett extraterritoriellt tillämpningsområde. Det är alltså endast refouleringsförbudets geografiska tillämpning som kommer att behandlas på ett djupare plan. För att förstå om refoulerings- förbudet ska tillämpas extraterritoriellt är det av betydelse att även behandla förbudets ställning i internationell sedvanerätt. Detta är dock en 16 Flyktingkonventionen, SÖ 1954:55. 17 Artikel 38.1 (b), Stadga för den internationella domstolen, SÖ 1946:1. 12

stor fråga och tyvärr saknas utrymme att fullständigt utreda även den i uppsatsen. Frågan kommer dock att beröras men inte djupgående. Flyktingbegreppet, dvs. vem som räknas som flykting, kommer inte behandlas som en egen fråga i denna uppsats. Detta är också en stor fråga och hur flyktingbegreppet ska tolkas är också omdiskuterat. Definitionen av flykting tas upp under uppsatsen gång då refouleringsförbudet tilläm- pas på asylsökande flyktingar. Det rör sig dock om en kortare genomgång och ingen fullständig analys. 1.6 Disposition 1.6.1 Tolkning av traktater En genomgång av Wienkonventionens traktattolkningsregler kommer att göras. Att förstå samspelet mellan internationell sedvanerätt och Wienkonventionens traktattolkningsregler är viktigt eftersom Wien- konventionen inte gäller retroaktivt, vilket förklaras nedan. Traktattolkningsreglerna kommer att beskrivas och till viss del analyseras för att kunna klargöra hur tolkning av traktater går till. Genomgången görs på ett enkelt och strukturerat sätt som ska illustrera hur regelverket ser ut då detta kan vara svårbegripligt för utomstående. Det rör sig inte om någon analys av alla begrepp då detta skulle kräva mer tid och utrymme. Det fokuseras istället på en enklare genomgång som fördjupas i kom- mande avsnitt. 1.6.2 Refouleringsförbudet Efter en genomgång av traktattolkningsreglerna behandlas refoulerings- förbudet. Här ges en allmän beskrivning som gradvis blir analyserande. Skälet är att läsaren ska få en djupare och klarare bild av bestämmelsen som står i fokus och genomsyrar denna uppsats. Även refoulerings- förbudets ställning i internationell sedvanerätt behandlas för att klargöra vilken betydelse den har och varför den är så viktig. Men detta är en 13

komplicerad och komplex fråga som kräver mer utrymme. Därför kommer det att beröras men inte analyseras djupgående. 1.6.3 Tolkning av refouleringsförbudet i enlighet med traktattolkningsreglerna Efter en genomgång och en kortare analys av både refouleringsförbudet och de gällande traktattolkningsreglerna kommer refouleringsförbudet att tolkas enligt traktattolkningsreglerna. Alla traktattolkningsregler har dock inte lika stor betydelse för analysen och tolkningen av refouleringsförbu- det. Det fokuseras på vissa regler och dessa kommer klargöras. Detta blir således den väsentliga analysen i uppsatsen. Dock är det av betydelse med de kortare genomgångarna i föregående avsnitt för att bygga upp en förståelse för ämnet. 1.6.4 Sammanfattande analys Då uppsatsen innehåller analyserande avsnitt i den löpande texten så avslutas den med en sammanfattning där syftet är att klargöra och summera tolkningsprocessen samt peka på de följdfrågor som kan uppstå efter en avslutat tolkning av refouleringsförbudet. 14

2 TOLKNING AV TRAKTATER 2.1 Wienkonventionens traktattolkningsbestämmelser Ingående av traktater skapar förpliktelser, rättigheter och krav på efter- levnad för parterna och därför är det viktigt att dessa tolkas på rätt sätt. Det finns olika regler för hur traktater ska tolkas inom folkrätten. Dessa återfinns i Wienkonventionen om traktaträtten. Wienkonventionen gäller emellertid inte retroaktivt vilket framgår av artikel 4 och tillämpas där- med endast på traktater som stater ingår efter konventionens ikraftträdande. Flyktingkonventionen trädde i kraft innan Wien- konventionen. Enligt förbudet mot att tillämpa Wienkonventionen retroaktivt, skulle det innebära att bestämmelserna om traktattolkning i Wienkonventionen inte skulle vara tillämpliga för tolkning av flyktingkonventionen. 18 Wienkonventionens traktattolkningsregler återspeglar emellertid internationell sedvanerätt som gällde vid flyktingkonventionens tillkomst. Regelverken är identiska och någon åtskillnad kommer därför inte göras i detta arbete. 19 Det är inte enbart internationella domstolar som tolkar traktater utan även nationella domstolar. 20 Det finns ett behov av traktattolkningsregler när vissa bestämmelser är oklara och behöver klargöras. Artiklarna 31-33 i Wienkonventionen är de mest relevanta och kan betraktas som olika hjälpmedel vid fastställande av en traktats betydelse. Dessa tolkningsmedel kan delas upp i två kategorier, grundläggande och supplementära. 21 Grundläggande tolkningsmedel avser de som återfinns i artikel 31 i Wienkonventionen: konventionellt språkbruk, sammanhanget, och traktatens ändamål och syfte. Exempel på supplementära tolkningsmedel är för- arbeten och omständigheterna vid traktatens ingående. Dessa regleras i 18 Artikel 4, Wienkonventionen, SÖ 1975:1. 19 Linderfalk, Ulf, Folkrätten i ett nötskal, Studentlitteratur, 2006. s. 81. 20 Aust, Anthony, Modern Treaty Law and Practice, 2nd editon., Cambridge University Press, Cambridge, 2007. s. 230. 21 Linderfalk, Ulf. i not 17 a.a., s. 82. 15

artikel 32 i Wienkonventionen. 22 Artiklarna 31-32 i Wienkonventionen kan även betraktas som en turordningslista, där man börjar med artikel 31 och fortsätter vidare om inte tolkningen ger någon klarhet. Artikel 31 är alltså en startpunkt vid traktattolkning. 2.2 Artikel 31 - allmänna regeln Artikel 31 i Wienkonventionen är den så kallade allmänna regeln vid traktattolkning. Artikelns första stycke betonar att den egentligen bara innehåller en regel. Man måste beakta var och en av de tre huvuddelarna texten, sammanhanget och traktatens ändamål och syfte. 23 Man kan tro att artikel 31 bygger på någon form av hierarkisk ordning där något utav tolkningsmedlen väger tyngre än de andra. Så är emellertid inte fallet. Artikeln kan sägas ha en logisk turordning där man börjar med första stycket (texten), sedan andra stycket (kontexten) och sist tredje stycket (ändamålet och syftet). 24 Regeln lyder: 1. En traktat skall tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte. 2. I sammanhanget ingår vid tolkningen av en traktat, förutom texten inklusive dess preambel och bilagor, a) överenskommelser rörande traktaträtten som träffats mellan alla parter i samband med traktatens ingående; b) dokument som upprättats av en eller flera parter i samband med traktatens ingående och godtagits av de andra parterna som dokument sammanhörande med traktaten. 3. Utöver sammanhanget skall hänsyn tagas till a) efterföljande överenskommelser mellan parterna rörande traktatens tolkning eller tillämpningen av dess bestämmelser; 22 Linderfalk, Ulf. i not 17 a.a., s. 82-83. 23 Aust, Anthony, i not 20 a.a., s. 234. 24 Aust, Anthony, i not 20 a.a., s. 234. 16

b) efterföljande praxis vid traktatens tillämpning som ådagalägger enighet mellan parterna om traktatens tolkning; c) relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna. 4. Ett uttryck skall tilläggas en speciell mening, om det fastställts att detta var parternas avsikt. 25 2.2.1 Artikel 31.1 - Konventionellt språkbruk Den första principen som följer av artikel 31.1 i Wienkonventionen är att all tolkning ska ske i god tro, dvs. enlighet med principen om good faith. Detta går att ut ur artikel 26 26 som bygger på principen om pacta sunt servanda. 27 Det innebär att man vid tolkning av en traktat inte enbart kan ta hänsyn till en bokstavstolkning av traktaten om tillämpandet vid en så- dan tolkning skulle leda till ett orimligt resultat som inte överensstämmer med traktatens ändamål och syfte. 28 Trots att artikel 31.1 innehåller olika aspekter, ger den företräde till tolkning enligt konventionellt språkbruk. 29 Konventionellt språkbruk eller den gängse meningen enligt artikel 31.1 innebär enligt huvudregeln att traktattolkning ska ske i överensstämmelse med historiskt språkbruk. 30 Detta förändras med tiden då begrepp och ord ständigt får nya betydelser. Inom folkrätten har man löst detta genom att se till de fördragsslutande parternas intentioner. Framgår det att parterna har velat ge ett ord en betydelse som ska tolkas mot bakgrund av sam- hällets utveckling och förändring så avviker man från huvudregeln och tolkar istället traktaten i överensstämmelse med modernt språkbruk. 31 25 Artikel 31, Wienkonventionen, SÖ 1975:1. 26 Artikel 26, Wienkonventionen, SÖ 1975:1; Varje i kraft varande traktat är bindande för dess parter och ska ärligt fullgöras av dem. 27 Svensk översättning: Avtal ska hållas. 28 Aust, Anthony, i not 18 a.a., s. 234-235. 29 Aust, Anthony, i not 18 a.a., s. 235. 30 Det språk som brukades vid traktatens ingående, se Linderfalk, Ulf. i not 17 a.a., s. 87. 31 Det språk som brukas vid tolkning av traktaten, se Linderfalk, Ulf. i not 17 a.a., s. 87. 17

2.2.2 Artikel 31.2 - Kontexten/sammanhanget Artikel 31.2 i Wienkonventionen anger vad som menas med sammanhanget. Betydelsen av sammanhanget kan variera beroende på vad begreppet innefattar. För att klargöra vad sammanhanget är för en viss traktat måste en del grundläggande saker utredas. Till exempel om det skulle stå ordet tåg. Syftas det då på alla typer av tåg eller enbart vissa specifika typer? För att få den korrekta betydelsen måste sammanhanget beaktas. Traktaten ska alltså bedömas som en helhet där preambeln och övriga bilagor också tas med i bedömningen av sammanhanget. Med övriga bilagor menas överenskommelser och dokument som upprättats mellan parterna i samband med traktatens ingående. 2.2.3 Artikel 31.3 - Ändamålet och syftet/efterföljande statspraxis Utöver kontexten/sammanhanget ska hänsyn tas till andra efterföljande överenskommelser som träffats mellan parterna rörande tolkning av traktaten eller tillämpningen av dess bestämmelser. Här bör poängteras att det inte bör röra sig om ytterligare traktater utan det hänvisas till överenskommelser mellan parterna. 32 För att klargöra fallet kan artikel 1.F c) i flyktingkonvention tas upp. Där anges: Stadgandena i denna konvention äga icke tillämpning på den beträffande vilken föreligga allvarliga skäl antaga, att han c) gjort sig skyldig till gärningar, stridande mot Förenta Nationernas syften och grundsatser. 33 Den 17e december 1996 antog FN:s generalförsamling en deklaration som angav att terrorism stred mot FN:s syften och principer. 34 Detta kan ses som en efterföljande överenskommelse som ska beaktas vid tolkning av 32 Aust, Anthony, i not 18 a.a., s. 239. 33 Artikel 1.F c), flyktingkonventionen, SÖ 1954:55. 34 Measures to eliminate international terrorism, UN Doc A/RES/51/210, 1996. 18

FN- stadgan. 35 Deklarationen utgör inte en ändring av konventionen och är inte heller juridiskt bindande. Men det går inte att bortse från den och den väger tungt vid en tolkning av FN- stadgan. En fördel med efterföljande överenskommelser är att man inte behöver ändra den ursprungliga konventionen. En efterföljande deklaration kan i och för sig tolkas som ett indirekt tillägg till konventionen. Överenskommelserna behöver dock inte ratificeras vilket underlättar och effektiviserar folkrätten då de ändå beaktas vid traktattolkningen. Men detta ska självklart även ske med viss försiktighet och möjligheten till att ingå efterföljande överenskommelser bör inte eliminera behovet av ändring av traktater. Enligt artikel 31.3.b i Wienkonventionen finns även möjlighet att utöver sammanhanget även ta hänsyn till efterföljande statspraxis vid traktatens tillämpning som ådagalägger enighet mellan parterna om traktatens tolkning. Detta är bland det viktigaste vid traktattolkning då hänvisning till praxis är väl etablerat i internationella domstolars avgöranden. 36 Förutom detta ska även relevanta och tillämpliga folkrättsliga regler beaktas. Det bör bemärkas att det endast är relevanta och tillämpliga rättsregler som kan beaktas vid tolkningen enligt artikel 31.3.c i Wien- konventionen. Viktiga frågor i denna del är om reglerna behöver vara tillämpliga mellan samtliga parter till traktaten som är föremål för tolkning och om reglerna som ska tas i beaktande kan härstamma från alla rättskällor i folkrätten eller endast från traktater. Detta bekräftar att traktater ska tolkas i ett vidare sammanhang av den allmänna folkrätten. 2.2.4 Artikel 31.4 - Speciell mening Avslutningsvis för artikel 31 finns även möjligheten att ge ett uttryck speciell mening, om det fastställts att detta var parternas avsikt. 35 Aust, Anthony, i not 18 a.a., s. 240. 36 Aust, Anthony, i not 18 a.a., s. 241. 19

2.3 Artikel 32 - Supplementära tolkningsmedel Supplementära tolkningsmedel, inbegripit förarbetena till traktaten och omständigheterna vid dess ingående, kan anlitas för att få bekräftelse på den mening som framkommer vid tillämpningen av artikel 31 eller för att fastställa meningen, när en tolkning enligt artikel 31 a) icke undanröjer dess tvetydighet eller oklarhet; eller b) leder till ett resultat som uppenbarligen är orimligt eller oförnuftigt. 37 Till de supplementära tolkningsmedlen räknas förarbeten till traktaten och omständigheterna vid dess ingående. Då konventionstexten lyder inbegripit förarbetena till traktaten och omständigheterna vid dess ingående möjliggör artikel 32 i Wienkonventionen ytterligare tolkningsmedel än enbart förarbetena. För en klarare bild av vilka tolkningsmedel det syftas på hänvisas till praxis då detta inte är en uttömmande uppräkning. 38 Av artikel 32 framgår att supplementära tolkningsmedel kan användas för att få bekräftelse på den mening som framkommer vid tillämpningen av artikel 31 eller för att fastställa meningen, när en tolkning enligt artikel 31; a) icke undanröjer dess tvetydighet eller oklarhet; eller b) leder till ett resultat som uppenbarligen är orimligt eller oförnuftigt. Supplementära tolkningsmedel kan alltså användas i kombination med tolkningsmedlet konventionellt språkbruk på samma sätt som sammanhanget och traktatens ändamål och syfte. De supplementära tolkningsmedlen måste dock inte användas i kombination med konventionellt språkbruk. Detta är alltså en skillnad mellan de grundläggande och de supplementära tolkningsmedlen. 37 Artikel 32, Wienkonventionen, SÖ 1975:1. 38 Linderfalk, Ulf. i not 17 a.a., s. 89. 20

2.4 Artikel 33 - Tolkning av traktater som bestyrkts på två eller flera språk Traktater kan vara bestyrkta på olika språk. Det ligger på staternas ansvar att se till att utforma traktater med omsorg och uppmärksamhet då det annars kan resultera i olika meningar när det egentligen rör sig om samma traktat. Det är inte sällan att samma text på olika språk kan leda till olika tolkningar. Ett ord kan ha vidare eller snävare innebörd på ett visst språk vilket leder till osäkerhet kring tolkningen. Därför är denna regel av betydelse när man tolkar traktater som är bestyrkta på olika språk: 1. När en traktat bestyrkts på två eller flera språk, äger texten lika vitsord på vart och ett av dessa språk, såvida icke traktaten föreskriver eller parterna är överens om att en bestämd text skall ha företräde i händelse av skiljaktigheter. 2. En version av traktaten på annat språk än det eller dem på vilka texten bestyrkts ska betraktas som en bestyrkt text endast om traktaten föreskriver det eller parterna är överens därom. 3. Traktatens uttryck förutsätts ha samma mening i varje bestyrkt text. 4. När en jämförelse av de bestyrkta texterna uppenbarar en skillnad i meningen som ej bortfaller vid tillämpningen av artiklarna 31 och 32, skall den mening antagas, som med beaktande av traktatens ändamål och syfte bäst sammanjämkar texterna utom när en bestämd text har företräde enligt mom. 1. 39 Genom artikel 33 i Wienkonventionen har det införts regler om sammanjämkning så att de bestyrkta texterna får samma innebörd. Detta är för att lösa den problematiken som kan uppstå när man tolkar traktater som är bestyrkta på olika språk. Det finns tre olika metoder för sammanjämkning och som ska användas enligt en bestämd ordning: 40 39 Artikel 33, Wienkonventionen, SÖ 1975:1. 40 Linderfalk, Ulf. i not 17 a.a., s. 91. 21

1. Tillämpning av de vanliga tolkningsreglerna. När de flerspråkiga traktaterna leder till olika meningar måste man se till att tolka de enligt möjligheterna i artiklarna 31-32. 2. Tillämpa artikel 33.1 som ger en bestyrkt text företräde om parterna har kommit överens om detta. 3. Skulle parterna inte ha gett företräde till någon utav de bestyrkta texterna får man gå till 33.4 som öppnar upp en möjlighet att välja den tolkningen som bäst överensstämmer med traktatens ändamål och syfte. 2.5 Sammanfattningsvis Traktattolkningsreglerna är inte lättbegripliga och kan vara svåra att han- tera. De kan ses som en mall som ska följas men som inte nödvändigtvis leder till ett och samma resultat. Tolkningen kan alltså variera beroende på vilket tolkningsmedel man fäster vikt vid. Vissa traktater är enklare att tolka medan andra har lämnat mer utrymme för tolkning. Att man inte kan ha för strikta regler kring tolkningen av traktater är inte konstigt. En alltför strikt reglering skulle troligtvis inte leda till ett fullgott resultat. Gemensamt för alla tolkningsregler är att skapa någon form av klarhet. En tolkningsprocess avslutas alltså när traktattexten verkar klar, men går det att visa någon form av oklarhet så måste tolkningsprocessen fortsätta. 41 Om parten X menar att tolkningsprocessen är färdigställd så stannar pro- cessen där. Men invänder parten Y är det upp till denna att tolka traktaten enligt sin utgångspunkt. Tolkningsprocessen kan på så vis sägas vara en form av dialog mellan parterna. 42 Dialogen måste alltså fortsätta tills parterna kommer överens. Traktattolkningsreglerna finns till för att skapa någon form av tolkning som överensstämmer med staternas gemensamma vilja. Som nämndes inledningsvis så motsvarar Wienkonventionens traktattolkningsregler internationell sedvanerätt. Det innebär att Wienkonventionens 41 Linderfalk, Ulf. i not 17 a.a., s. 84. 42 Linderfalk, Ulf. i not 17 a.a., s. 85. 22

traktattolkningsregler är tillämpliga som internationell sedvanerätt oavsett om man är part till konventionen. Så även om det finns ett visst utrymme för tolkning bör tolkningen skapa en klarhet som korre- sponderar med staternas ändamål och syfte vad gäller olika konventioner och överenskommelser. 23

3 REFOULERINGSFÖRBUDET 3.1 Refouleringsförbudet i flyktingkonventionen Flyktingkonventionen är en viktig grund för det internationella flyktingskyddet och innehåller många byggstenar gällande flyktingars rättigheter. Den definierar vem som är flykting, rättigheter som flyktingar har och statsparternas skyldigheter. Ursprungligen kunde bara personer som flydde under andra världskriget i Europa definieras som flyktingar enligt flyktingkonventionen. Genom ett tilläggsprotokoll från 1967 har emellertid tillämpningsområdet för flyktingkonventionen utvidgats, 43 så att konventionen omfattar alla flyktingar oavsett tid och plats. 44 Av artikel 1 i flyktingkonventionen framgår att en flykting är en person som befinner sig utanför sitt hemland på grund av en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av hans/hennes ras, nationalitet, religion, politiska uppfattning eller tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och inte kan eller, på grund av fruktan, inte vill begagna sig av sitt hemlands skydd. 45 Refouleringsförbudet återfinns i artikel 33.1 i flyktingkonvention och innebär ett förbud mot att återsända flyktingar om dessa riskerar förföljelse. 46 Det är emellertid inte bara personer som har tillerkänts flyktingstatus som ska betraktas som flyktingar, utan alla personer som omfattas av definitionen i artikel 1 i flyktingkonventionen. 47 Det är alltså inte själva flyktingstatusförklaringen som är avgörande för om en person ska betraktas som flykting, utan alla som flyr sitt land och faller under definitionen av flyktingbegreppet så som det uttrycks i artikel 1 i flyktingkonventionen är flyktingar. Det är därmed inte den faktiska flyktingstatus- förklaringen som är av betydelse vid tillämpningen av refouleringsförbu- 43 Tilläggsprotokollet, SÖ 1967:45. 44 Artikel 2 och 3 Tilläggsprotokollet, SÖ 1967:45. 45 Artikel 1, flyktingkonventionen, SÖ 1954:55. 46 Artikel 33, flyktingkonventionen, SÖ 1954:55. 47 UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, 1979, Reedited Geneva 1992, para. 28. 24

det. 48 Det innebär att refouleringsförbudet gäller även för asylsökande, då dessa inte får avvisas i avvaktan på ett slutligt beslut vad gäller deras flyktingstatus. Refouleringsförbudet i artikel 33.1 i flyktingkonventionen medför dock ingen rätt för den enskilde att få asyl i en viss stat. Men detta innebär inte att stater får avlägsna enskilda, direkt eller indirekt, till plat- ser där dessa riskerar sitt liv eller förföljelse, när de inte kan bevilja asyl till de enskilda som söker skydd inom deras territorium. 49 För att staterna ska anses genomföra sina åtaganden enligt flyktingkonvention, borde dessa bevilja personer som söker skydd tillträde till sitt territorium och rätt till att få sitt asylförfarande prövat. Men refouleringsförbudet är inte absolut och undantag från refouleringsförbudet i flyktingkonvention finns uttryckligen angett i artikel 33.2 där det föreskrivs att: The benefit of the present provision may not however, be claimed by a refugee whom there are reasonable grounds for regarding as a danger to the security of the country, in which he is, or who, having been convicted by a final judgment of a particularly serious crime, constitutes a danger to the community of that country. 50 Det är alltså enbart under dessa förutsättningar ett avsteg från refouleringsförbudet får göras. I detta fall krävs även en individuell prövning av staten innan man kan besluta om undantaget för refoulerings- förbudet är tillämpligt. Då refouleringsförbudet är en viktig byggsten för den internationella flyktingrätten, borde undantaget tillämpas strikt då det annars skulle minska värdet av skyddet för flyktingar. Men värt att påpeka är att flyktingkonvention inte påverkar staternas skyldigheter enligt de mänskliga rättigheterna. Där medges det inga undantag och skulle ett avlägsnande innebära en risk för tortyr, skulle staterna vara hindrade 48 Executive Committee of UNHCR, Conclusion No. 6 (XXVIII) Non- refoulement (1977), para. (c) (reaffirming the fundamental importance of the principle of non- refoulement of persons who may be subjected to persecution if returned to their country of origin irrespective of whether or not they have been formally recognized as refugees. ). 49 E. Lauterpacht and D. Bethlehem, The scope and content of the principle of non- refoulement: Opinion, para. 76. 50 Artikel 33.2 flyktingkonventionen, SÖ 1954:55. 25

från att skicka tillbaka den enskilda. Refouleringsförbudet utgör alltså en väsentlig del av det internationella flyktingskyddet. En annan bestäm- melse som belyser den centrala betydelsen av refouleringsförbudet är det faktum att inga reservationer är tillåtna i förhållande till artikel 33 i flyktingkonventionen. 51 Den okränkbara karaktären av refouleringsförbu- det har även bekräftats av FN:s generalförsamling: Reiterates that everyone, without distinction of any kind, has the right to seek and to enjoy in other countries asylum from persecution, and calls upon all States to uphold asylum as an indispensable instrument for the international protection of refugees and to respect scrupulously the fundamental principle of non- refoulement, which is not subject to derogation. 52 Alla stater ska respektera refouleringsförbudet och inte på något sätt kränka den fundamentala principen inom den internationella flyktingrät- ten enligt detta uttalande som FN:s generalförsamling gör. Refouleringsförbudet är därmed inte en bestämmelse som parter till flyktingkonventionen kan reservera sig till, utan detta skulle innebära en kränkning av de förpliktelser staten har åtagit sig. 3.2 Refouleringsförbudet och den internationella sedvanerätten Internationell sedvanerätt definieras i artikel 38.1(b) i stadgan för den Internationella domstolen som: internationell sedvänja, utgörande bevis för en allmän praxis, godtagen såsom gällande rätt. 53 Internationell sedvanerätt är alltså en av de rättskällor som är tillämplig vid avgörande av internationella tvister. Det rör sig om regler som 51 Artikel 42.1, flyktingkonventionen, SÖ 1954:55. 52 United Nations, General Assembly, A/RES/51/75, 12 February 1997, para. 3. 53 Artikel 38.1(b), Stadga för den internationella domstolen, SÖ 1946:1. 26

godtagits av världssamfundet som speglar det beteendet man accepterar. Det är inget man kommer överens om som exempelvis vid ingående av en traktat, utan handlingsmönstret bland staterna skapar sedvänja genom sitt handlande. För att en regel ska vara av internationell sedvanerättslig karaktär krävs två saker: Staternas gemensamma praxis (handlingssätt) och opinio juris (staternas rättsövertygelse). Resultatet av detta blir att sedvanan återspeglar gällande rätt. 54 Refouleringsförbudet återfinns i många internationella överenskommelser och är en folkrättslig regel som därmed kan vara av internationell sedvanerättslig karaktär. Om många stater väljer att införa refouleringsförbudet i sina lagar och internationella överenskommelser talar detta för att förbudet mot refoulering är en del av den internationella sedvanerätten. 3.2.1 Refouleringsförbudet som en norm inom jus cogens Folkrättsliga regler av tvingande karaktär betecknas jus cogens. Dessa regler får det inte göras undantag ifrån och definitionen återfinns även i artikel 53 i Wienkonventionen om traktaträtten. 55 Där stadgas det att en traktat är ogiltig, om den vid tiden för dess ingående står i strid med en tvingande allmän folkrättsnorm. Vidare stadgas det i artikel 53 i Wienkonventionen att ingen avvikelse är tillåten från en tvingande allmän folkrättsnorm samt att ändring endast får ske genom en senare allmän folkrättsnorm av samma karaktär. Även artikel 64 i samma konvention är av betydelse som berör uppkomsten av en ny tvingande allmän folkrättsnorm (jus cogens). Där fastställs det att om en tvingande allmän folkrättsnorm uppstår, blir varje existerande traktat som står i strid med denna norm ogiltig och upphör. 56 Bestämmelser som betraktas vara jus cogens är alltså bindande för stater och internationella organisationer, därför blir även förbudet mot att bryta mot jus cogens bestämmelser bindande. Det har hävdats att refouleringsförbudet är av jus cogens- 54 Bring m fl., i not 3 a.a., s. 16. 55 Artikel 53, Wienkonventionen, SÖ 1975:1. 56 Artikel 64, Wienkonventionen, SÖ 1975:1. 27

karaktär. 57 Detta har dock inte bekräftats på samma sätt som andra jus cogens regler. En annan bestämmelse som är av betydelse för refouleringsförbudets status är artikel 3 i konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. 58 Artikel 3 förbjuder av- lägsnande av en person till ett land där det finns grundad anledning att tro han eller hon skulle vara i fara för att utsättas för tortyr. Förbudet mot tortyr är en del av den internationella sedvanerätten och även en tvingande norm som har betraktats som jus cogens. 59 Det innebär således att förbudet mot tortyr är absolut och bindande för alla stater, även de som inte har anslutit sig till relevanta instrument som förbjuder tortyr. Tortyrbestämmelsen innefattar också ett förbud mot refoulering när det innebär en risk för tortyr. Då förbudet mot tortyr har accepterats som en jus cogens regel, kan det tala för att även refouleringsförbudet enligt artikel 33.1 i flyktingkonventionen är en regel av detta slag. Som nämndes inledningsvis så behandlar denna uppsats refouleringsförbudets geografiska tillämpningsområde, men om bestämmelsen kan antas ha jus cogens status kan detta göra en skillnad vid tolkningen av bestämmelsen, dock inte avgörande. Frågan om refouleringsförbudet är en jus cogens regel är kontroversiell och invecklad fråga som kräver mer tid och utrymme för att utreda. Därför har det inte fokuserats ytterligare på denna fråga. 3.3 Sammanfattningsvis Den internationella sedvanerätten är en viktig rättskälla vid tolkningen av traktater och därför blir även frågan om refouleringsförbudet kan anses vara en del av den internationella sedvanerätten av stor betydelse. Om det 57 Se Allain, s 539f. 58 Konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, SÖ 1986:1, (Cit: tortyrkonventionen). 59 Prosecutor v. Anto Furundzija (Trial Judgement), IT- 95-17/1- T, International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), 10 December 1998, para 153; Prosecutor v Delalic and Others, Trial Chamber, Judgement of 16 November 1998, para. 454. 28

antas att refouleringsförbudet har blivit en del av den internationella sedvanerätten så innebär det att alla stater är bundna av förbudet mot refoulering oavsett om de ratificerat flyktingkonventionen eller annat rättsinstrument där principen finns stadgat. Då det enbart är tillämpligt och relevant material som får vägas in vid traktattolkning enligt artikel 31.3.c i Wienkonventionen, spelar den internationella sedvanerätten en betydande roll vid tolkning av refoulerings- förbudet. 60 Den internationella sedvanerätten möjliggör att mer material kan vägas in vid tolkningen av en traktatbestämmelse. 61 Att avgöra om en folkrättslig regel är relevant är inte en svår uppgift. Däremot blir frågan om den folkrättsliga regeln är tillämplig mellan parterna den svåra uppgiften att lösa. För att en traktat ska vara tillämplig mellan olika parter krävs det att alla parter är part till traktaten i fråga. Men om en folkrättslig regel är den del av den internationella sedvanerätten blir den tillämplig mellan alla då internationell sedvanerätt motsvarar gällande rätt. Så om refouleringsförbudet är av sedvanerättslig karaktär, blir alla relevanta traktater även tillämpbara. Det krävs alltså inte att man är part till traktaten där den återfinns. 60 Artikel 31.3.c, Wienkonventionen, SÖ 1975:1. 61 Se avsnitt 4.3. 29

4 REFOULERINGSFÖRBUDETS GEOGRAFISKA TILLÄMPNINGSOMRÅDE I följande avsnitt kommer det att utredas om refouleringsförbudet i artikel 33.1 i flyktingkonventionen har ett extraterritoriellt tillämpningsområde mot bakgrund av de föregående avsnitten. I enlighet med traktattolkningsreglerna i Wienkonventionen ska innebörden av en traktat fastställas genom traktatens text, kontext samt ändamål och syfte. 4.1 Konventionellt språkbruk Refouleringsförbudet i flyktingkonventionen är oklart och därför inleds en tolkningsprocess. Startpunkten för tolkningen är artikel 31.1 i Wienkonventionen. Det rör sig om den gängse meningen eller det konventionella språkbruket sett i sitt sammanhang mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. Vid tolkningen ska man alltså inte bara se till ordalydelsen utan resultatet måste överensstämma med ändamålet och syftet med refouleringsförbudet. Inledningsvis ska de olika begreppen och orden klargöras för att kunna starta hela tolkningsprocessen. Konventionstexten i artikel 33.1 i flyktingkonventionen lyder: No Contracting State shall expell or return ( refouler ) a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, reigion, nationality, membership of a particular social group or political opinion. 62 Vissa ord i denna bestämmelse är av större betydelse när det är fråga om en tolkning av ordalydelsen och ska därför förtydligas. Slår man upp ordet return får man upp en rad olika definitioner. Bland dessa finns to send 62 Artikel 33.1, flyktingkonventionen, SÖ 1954:55. 30