R-2005/0020 Stockholm den 4 april 2005

R-2005/0020 Stockholm den 4 april 2005 Till Justitiedepartementet Ju2004/11800/L1 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 27 december 2004 beretts tillfälle att avge yttrande över departementspromemorian Upplyst franchising (Ds 2004:55). 1. Sammanfattning Upplysningsplikt Samfundet avstyrker lagförslaget av i huvudsak följande skäl. Utredningen har inte visat att det finns problem inom franchising av den omfattning som motiverar lagstiftning. I den mån det finns problem kan de hanteras av befintlig lagstiftning och branschens självreglering. Konsekvenserna av en lagstiftning kommer att bli betydande för branschen och innebära en etableringsbarriär. De problem som utredningen lyfter fram är generella för företagande och inte specifika för franchising som samarbetsform. Förslagets placering i lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare kan diskuteras. Det är vidare olämpligt att låta en stor del av förslagets materiella del hämta sitt innehåll från förarbetena. Förslagets påverkan på den avtalsrättsliga bedömningen av franchiseavtals ingående och tolkning borde ha utretts noggrannare. Även den territoriella tillämpningen av förslaget borde ha utretts. Utredningen har inte heller berört hur förslaget skall tillämpas vid överlåtelser och vid andrahandsupplåtelser. Det saknas skäl att införa en ny definition av franchising i svensk rätt. Den föreslagna definitionen är inte heller ändamålsenlig, då definitionen enligt förslaget utesluter varje form av ägarbindning eller annan juridisk bindning mellan parterna

2 vilket utesluter flera franchisesystem från tillämpningen. Genom definitionen ges också andra företag än franchiseföretag legitimitet såsom franchiseföretag trots att de inte är det. Om förslaget införs kommer det att innebära betydande kostnader för franchiseföretagen. Uppsägning och skiljeklausuler Samfundet instämmer i utredningens bedömning att frågorna om uppsägningsrätten i franchiseförhållanden och bruket av skiljeklausuler i franchiseförhållanden inte bör lagregleras. 2. Avsnitt 2.5 Analysen av den rättsliga regleringen omkring franchising är enligt samfundets mening ofullständig. Eftersom förslaget innebär att marknadsrätten skall tillämpas borde utredningen ha gjort en genomgång av nuvarande marknadsrättsliga reglering av försäljningen av franchiserättigheter. Särlagstiftning om franchising i detta avseende är inte nödvändig. Marknadsföring av franchiserättigheter som inte är tillbörlig eller som är vilseledande kan redan i dag förbjudas enligt 14 marknadsföringslagen. Utredningen har inte funnit några viktiga belägg för att det finns ett behov av att lagstifta om informationsskyldighet. Skulle regeringen detta till trots ändå anse det finnas skäl att införa en lagstiftning är det viktigt att den görs konkurrensneutral mellan olika samarbetsformer. Kvalificerat illojala förfaranden vid marknadsföring av franchisesystemet torde falla under brottsbalkens tillämpning. Utredaren har inte gått igenom den straffrättsliga regleringen av falsk eller vilseledande marknadsföring. 3. Avsnitt 5.4.1 Samfundet delar inte utredarens slutsatser att det finns ett behov av lagstiftning. I redovisningen av skälen får samfundet närmast uppfattningen att utredaren anser att en lagstiftning i vart fall inte kan skada och att det därför är motiverat att införa lagförslaget. Samfundet utvecklar nedan varför lagstiftning kommer att skada franchising som samarbetsform. När föreligger ett behov av lagstiftning? Lagstiftning bör tillgripas endast om ett reellt behov av lagstiftning kan konstateras. Ett behov föreligger:

3 1. om det kan påvisas avsevärda och växande problem på marknaden, 2. om hittills vunna erfarenheter visar att det inte går att komma tillrätta med problemen på annat sätt än med lagstiftning och 3. att lagstiftningen inte ger negativa effekter som överskuggar de positiva effekter en lagstiftning kan ha. För lagstiftning som specifikt pekar ut franchising är det vidare ett minimikrav att problemen kan härledas till samarbetsformen franchising. Föreligger det ett problem som behöver lösas? Den genomförda enkätundersökningen ger inte något stöd för att det förekommer sådana missförhållanden på franchisemarknaden att det är motiverat med lagstiftning. I stället har hela 89 procent av de tillfrågade franchisetagarna ansett att de antingen i stort sett eller helt ( ja ) har fått tillräcklig information om vad det skulle innebära att arbeta som franchisetagare. Det finns inte heller några uppgifter i utredningen som tyder på att för lite information före avtalets ingående negativt påverkat förhållandet mellan parterna. Utredaren har således inte påvisat ett problem i det avseende som utredaren föreslår ett lagförslag om. Vilka erfarenheter finns på marknaden i dag? Utredningen har inte visat att det föreligger problem som inte hanteras av gällande lagstiftning och branschens självreglering. Bristande information är inte ett reellt problem på franchisemarknaden. Även mot denna bakgrund men särskilt mot bakgrund av branschens självreglering har fel slutsatser dragits av hittills vunna erfarenheter. De har inte heller i tillräcklig mån analyserats utifrån gällande lagstiftning. Vilka konsekvenser skulle en lagstiftning ha? Det finns en risk att ett lagförslag skulle bli till allvarligt men för nyetableringar av franchisesystem i Sverige. Utredaren har inte närmare undersökt de negativa effekter som lagstiftningen kan leda till ur ett näringspolitiskt perspektiv. Dessutom kommer kostnaderna för franchisesystemen att bli betydande på grund av lagförslaget (se punkten 13, om avsnitt 7 nedan). Kan påstådda problem härledas till franchising? Bristande information vid avtalsslut är inte en företeelse som är specifik för franchising. Franchising är snarare en samarbetsform som till sin natur förutsätter att information utväxlas mellan parterna i samband med avtalsslut. Inte heller det förhållandet att franchiseavtal har en svagare och en starkare part är något som är specifikt för franchising. Den föreslagna lagstiftningen är inte konkurrensneutral i förhållande till andra samarbetsformer. Franchising kommer att drabbas menligt av den. Det är mycket otillfredsställande

4 att franchising pekas ut som en samarbetsform som har särskilda problem när sådana särskilda problem inte på något sätt har påvisats. 4. Avsnitt 5.4.2 Mot bakgrund av samfundets slutsatser beträffande avsnitt 5.4.1 delar samfundet naturligen slutsatsen att modellagen inte bör införas i svensk rätt. Om förslaget införs är det enligt samfundets mening lämpligt, såsom utredaren har funnit, att informationsskyldigheten bör anpassas till aktuella franchisesystem och franchiseverksamhetens utveckling över tiden. Nedan framgår dock att samfundet inte delar utredarens motivering till förslaget. 5. Avsnitt 5.4.3 Den föreslagna regleringen bör inte föras in i lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare. Lagförslaget handlar om bristande information inför avtalsslut i franchiseförhållanden. Redan rubriken till lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare talar således för att den föreslagna regleringen är felplacerad. Lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare hade när den infördes som syfte att komma till rätta med ensidigt utformade standardavtal, vilka av starkare avtalsparter användes mot detaljister och servicegivare. Befintlig lag och lagförslaget har således olika syften och bör på grund av det inte hanteras inom ramen för samma lagstiftning. Att lagförslaget inte bör placeras i lagen om avtalsvillkor visas också av den betydande rättsosäkerhet som utredarens kommentarer ger upphov till beträffande sambandet mellan lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare och 36 avtalslagen. Enligt samfundets mening borde utredaren ha gjort klart vilka effekter som åsyftas med ett marknadsrättsligt förbud ur ett avtalsrättsligt perspektiv och analyserat dessa. De avtalsrättsliga effekterna av den marknadsrättsliga bedömningen är bristfälligt utredd och bör analyseras noggrannare. Att placera bestämmelserna inom marknadsrätten innebär vidare att ett förbud kan bli territoriellt begränsat. Ingenting skulle hindra en franchisegivare med verksamhet i Sverige att ingå avtal utanför landets gränser. I en sådan situation finns ingen möjlighet att tillgripa förbudssanktionen. Om lagförslaget blir verklighet vill vi påpeka att samfundet delar utredarens uppfattning att möjligheten att ingripa mot franchisegivare endast skall finnas där missförhållanden kan påvisas.

5 6. Avsnitt 5.4.4 Samfundet delar som tidigare nämnts utredarens uppfattning att det är olämpligt att i lagen specifikt ange vilken information som skall lämnas. Samfundet delar dock inte utredarens uppfattning att ledning om vilken information som skall lämnas skall hämtas från förarbetena. Så kallad lagstiftning genom motiv är en tveksam metod och problematisk ur många synvinklar. Lagstiftningstekniken gör det under alla förhållanden svårare för den enskilde att tillgodogöra sig vilka krav lagen föreskriver. Om förarbetena skall styra innebär det också att franchiseföretagets omdöme om vilken information som är lämplig får mindre betydelse. Eftersom utredaren refererar till UNIDROIT:s modellag i sin genomgång av den information som enligt hans mening typiskt sett bör lämnas till franchisetagaren innebär lagstiftningstekniken också praktiskt att modellagens regler i viss utsträckning införs i Sverige, trots att utredaren dragit slutsatsen modellagens regler inte skall införas. I sammanhanget skall särskilt anmärkas att UNIDROIT:s modellag är en kompromiss mellan amerikansk och kontinentaleuropeisk lagstiftning. Kostnaderna för franchisegivaren att följa lagens krav är inte närmare utredda. Risken finns att lagstiftningen kommer uppfattas som ett prospektkrav inför rekrytering av franchisetagare. En ökad kostnad drabbar både franchisegivare och franchisetagare. 7. Avsnitt 5.4.5 Mot bakgrund av den föreslagna lagstiftningens innehåll har samfundet ingen erinran mot att Marknadsdomstolen prövar mål enligt lagförslaget. Enligt samfundets mening finns det dock territoriella frågeställningar som bör belysas. 8. Avsnitt 5.4.6 SFF:s rekommendation till franchisegivare innebär att informationen till franchisetagare skall lämnas 14 dagar innan avtal ingås. Rekommendationen har föregåtts av noggranna avvägningar mellan franchisegivarens och franchisetagarens intressen. Utredaren har enligt samfundets mening inte anfört tillräckliga skäl för att frångå SFF:s ställningstagande. Samfundet delar därför inte utredarens uppfattning att informationen skall lämnas senast tre veckor innan avtal ingås. Utredaren borde ha analyserat informationskravet i samband med överlåtelser av franchisetagarföretag, i samband med andrahandsupplåtelser av franchiserättigheter och vilka avtalsrättsliga konsekvenser överlämnandet av informationsmaterialet får för parterna.

6 Överlåtelser och till vem informationen skall riktas I de flesta mogna franchisekedjor sker en eller flera överlåtelser i franchisetagarledet varje år. Det förekommer också att franchisetagaren i sin tur upplåter franchiserätten till en underfranchisetagare. En överlåtelse kan ske på flera sätt: av bolaget som har tecknat franchiseavtal, av inkråmet i bolaget som har tecknat franchiseavtal och av själva franchiseavtalet, som då tas över av en ny fysisk eller juridisk person. Parterna tecknar ibland nytt franchiseavtal med det nya bolaget eller med det befintliga bolaget och ofta även med den nya fysiska person som står bakom franchisetagaren. Det är emellertid mycket vanligt att parterna inte tecknar nytt avtal utan låter det äldre avtalet löpa vidare oförändrat. Detta är särskilt vanligt om aktierna i franchisebolaget överlåts. Det förekommer att franchisetagare överlåter rättigheterna, i strid med avtalet, utan att i förväg inhämta franchisegivarens godkännande. Detta utgör normalt sett inte något särskilt problem för franchisegivaren eftersom den tilltänkta franchisetagaren eller andrahandsfranchisetagaren i de allra flesta fall är personligt och kommersiellt godtagbar, varför franchisegivaren ratihaberar överlåtelsen. Det är oklart om lagförslaget syftar till att även skydda franchisetagare som förvärvar pågående franchiserörelser, befintliga avtal eller som förvärvar en rätt i andra hand. Utredaren har emellertid inte gjort några överväganden om vad som skall gälla i de ovan beskrivna överlåtelsefallen. Utredaren har inte heller närmare berört frågan om till vem informationen skall riktas. Detta är en brist i förslaget. Samfundet vill påpeka att en illojal franchisegivare förhållandevis enkelt kan kringgå lagförslaget genom att t.ex. själv starta aktiebolag i vilka franchiserättigheterna ingår och därefter överlåta aktierna i bolagen till den fysiska person som avses bedriva franchiseverksamheten. Avtalsrättsliga konsekvenser och formkrav En artikel i Juridisk Tidskrift (JT 1993-94 s 657) belyser på ett tydligt sätt vikten av att parterna i t.ex. ett franchiseavtal fram tills undertecknandet av franchiseavtalet har rätt att tacka nej utan påföljder till att ingå avtal med den andra parten. Samfundet ansluter sig till den beskrivning av om hur det går till (och hur det måste gå till) när franchiseavtal ingås som artikeln ger uttryck för. Förslaget väcker flera praktiska frågor om vad lämnandet av informationen betyder ur ett avtalsrättsligt hänseende. Som anförts tidigare menar samfundet att promemorian inte tillräckligt uttömmande behandlar förhållandet mellan avtalsrätten och marknadsrätten. Exempel på praktiska frågor är följande. Utgör informationen ett oåterkalleligt anbud att ingå avtal på i franchiseavtalet angivna villkor? Måste informationen och det föreslagna avtalet vara helt överensstämmande med det avtal som parterna slutligen undertecknar? Vad händer om förhållandena ändras under övervägandeperioden? Måste informationen i ett sådant fall lämnas på nytt och börjar i så fall en ny övervägandeperiod att löpa? Kan

7 franchisetagaren genom avtal frånsäga sig rätten att dels få information, dels få den inom rätt tid? Samfundet anser att dessa och sammanhängande frågor måste övervägas noggrannare. 9. Avsnitt 5.4.7 Samfundet noterar med tillfredställelse att utredaren anser att franchisegivaren har rätt att skydda sitt affärskoncept genom särskilda sekretessförbindelser. Samfundet delar utredarens uppfattning att några särskilda lagbestämmelser härom inte bör införas. 10. Avsnitt 5.5 Samfundet är starkt kritiskt mot utredarens förslag att införa en ny definition på franchising i svensk rätt. Utredaren har inte närmare motiverat varför det är av vikt att införa en ny definition i stället för att använda den konkurrensrättsliga definition som är allmänt vedertagen (se Kommissionens Riktlinjer om vertikala begränsningar (2000/C 291/01), p. 199). Samfundet noterar att den föreslagna definitionen saknar att den affärsidé som talas om i förslaget måste innehålla know-how och att denna know-how skall vara hemlig, substantiell och identifierad. Know-how utgör en av hörnstenarna i franchising. Ett företag som inte överför know-how till sina samarbetspartners är inte ett franchiseföretag. Utredaren anger vidare att det inte får finnas någon ägarmässig eller annan juridisk bindning mellan parterna. Det skall påpekas att det i många franchiseföretag kan finnas vissa ägarmässiga bindningar och att samarbetet alltjämt anses utgöra franchising. Det avgörande är att parterna sinsemellan är självständiga och oberoende. Vad utredaren menar med annan juridisk bindning är dessutom mycket oklart. Avses härmed t.ex. borgensåtaganden från franchisegivaren mot franchisetagarens leverantörer? I sådant fall kommer många franchisesystem att falla utanför definitionen. Genom definitionen faller dessutom de flesta frivilliga fackkedjor utanför franchisebegreppet, trots att dessa ofta bedriver franchiseliknande verksamhet. Motorfordonsåterförsäljare kommer sannolikt att falla inom definitionen, om inte uttrycket annan juridisk bindning skall innebära att kopplingen mellan tillverkare av bilar och deras återförsäljare är så stark att återförsäljaren i lagförslagets mening inte skall anses självständig och oberoende. Detsamma gäller märkesverkstäder för fordon. 11. Avsnitten 5.6 5.6.6 Samfundet delar utredarens slutsatser om kretsen av taleberättigade.

8 När det gäller förbudets innehåll förutser samfundet betydande tillämpningssvårigheter för Marknadsdomstolen, men har i övrigt ingen erinran mot vad utredaren anfört i denna del. 12. Avsnitt 6 Samfundet delar utredarens uppfattning att det saknas lagstiftningsbehov beträffande särskild uppsägningsrätt för franchisetagare och särskild reglering omkring bruket av skiljedomsklausuler. 13. Avsnitt 7 Samfundet delar inte utredarens slutsatser beträffande kostnader. Inledningsvis skall här framhållas att utredaren baserar sina slutsatser om extra kostnader endast på uppgifterna i enkätundersökningen. Enkätundersökningen ger inte något besked om omfattningen av informationen, om franchisetagarna har fått information skriftligt och om den har lämnats till dem senast tre veckor innan tecknande av avtal, som lagförslaget innebär. Mycket information lämnas skriftligen av franchisegivarna redan i dag, men informationen kommuniceras också muntligt och i samband med att franchisetagaren utbildas i konceptet. Utredarens slutsats om vilka kostnader lagförslaget leder till baseras således på felaktiga antaganden. Enligt samfundets uppfattning kommer de flesta franchisesystem lägga ner betydande resurser för att säkerställa att informationen till franchisetagarna följer de krav som lagförslaget ställer upp. Som anförts ser samfundet en risk för att lagförslaget kommer att uppfattas som ett krav på att franchisegivarna löpande skall ha uppdaterade prospekt att tillgå. Detta kommer att innebära betydande kostnader för franchiseföretagen. 14. Avsnitt 8 2 Eftersom samfundet inte biträder lagförslaget skall här endast anmärkas att ett förbud enligt ordalydelsen i lagtexten endast kan riktas mot franchisegivaren. Det är samfundets erfarenhet att även andra än franchisegivaren kan bedriva marknadsföring av konceptet, varför ett förbud även bör kunna riktas också mot annan. Samfundets övriga invändningar mot lagförslaget i denna del har återgetts under punkt 6, rubriken Avsnitt 5.4.4. Såvitt gäller paragrafen i övrigt hänvisas till den kritik mot definitionen av franchising som återfinns i punkten 10, Avsnitt 5.5.

9 3 Det finns enligt samfundets mening inte skäl att ta särskild hänsyn till behovet av skydd för den som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet i franchiseförhållanden. Som Högsta domstolen har angivit i NJA 1992 s 290 blir förhållandet mellan parterna i ett franchiseavtal med nödvändighet ojämnt. Det saknas därför anledning att låta särskild hänsyn tas till det ojämna partsförhållandet. Effekten blir nämligen då att det ojämna partsförhållandet får en allt för stark betydelse vid bedömningen. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg