R 5953/1999 2000-01-11 Till Statsrådet och chefen för Finansdepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 14 december 1999 beretts tillfälle att avge yttrande över promemorian Moderniserade kapitaltäckningsregler. Med anledning härav anför advokatsamfundet följande. 1. Sammanfattning Samfundet har principiella betänkligheter mot den normgivningsdelegering som förslaget innebär samt mot det förhållandet att Finansinspektionen är såväl normgivande som normtillämpande myndighet. Beträffande de enskilda lagförslagen invänder samfundet mot att kreditrisker beträffande placeringar som registrerade trossamfund svarar för skall kunna riskviktas till endast tjugo procent. Slutligen vill samfundet peka på de betydande legala risker som är förknippade med sådan pantsättning av bostadskrediter som krävs för att en 50 procentig riskviktning skall tillåtas beträffande placeringar i värdepapper med säkerhet i bostadsfastighet. 2. Principiella synpunkter Samfundet noterar att förslaget till nya kapitaltäckningsregler innebär en fortsättning på den normgivningsteknik som innebär att övergripande regler ges i lag och att detaljföreskrifter bestäms av regeringen eller Finansinspektionen efter delegering dit. Samfundet redovisade redan vid tillkomsten av lagen (1995:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag (nedan benämnd kapitaltäck-
2 ningslagen) betänkligheter mot denna normgivningsteknik, dels på grund av att den kan stå i strid mot föreskrifterna om normgivningsdelegering i regeringsformen och dels på grund av det olämpliga i att ålägga Finansinspektionen den dubbla rollen som normgivnings- och normtillämpningsmyndighet. Från en praktisk synvinkel leder den föreslagna lagstiftningstekniken dessutom till stora svårigheter att överblicka regelverket. 2.1 Delegeringsproblemet Samfundet ifrågasätter om inte alla föreskrifter om kapitaltäckning innehåller inslag som avser enskildas ekonomiska förhållanden inbördes och därmed inte kan bli föremål för normgivningsdelegering annat än vad avser verkställighetsföreskrifter. På samma sätt som redovisningsföreskrifter reglerar t.ex. i vilken omfattning det finns utdelningsbara medel i ett aktiebolag och därmed enskildas ekonomiska förhållanden inbördes, nämligen förhållandet mellan aktieägaren och bolaget, bestämmer kapitaltäckningsreglerna bl.a. i vilken omfattning återbetalning kan ske av medlemsinsatser i medlemsbanker (se 4 kap. 1 lagen (1995:1570) om medlemsbanker, som dock föreslås ändrad av banklagskommittén) men också i vilken omfattning utdelning kan ske från alla typer av företag som omfattas av kapitaltäckningslagen (jfr SOU 1998:160 s. 552). I regeringens prop. 1998/99:130 Ny bokföringslag m.m. har föreslagits en ramlag som i likhet med kapitaltäckningslagen skall fyllas ut genom bindande föreskrifter från regeringen eller annan myndighet. Mot bakgrund av bestämmelserna i 8 kap. regeringsformen att normgivningsdelegering inte kan äga rum på det civilrättsliga området uttalade Lagrådet i det lagstiftningsärendet att lagstiftning om finansiella företag typiskt sett är en näringsrättslig reglering, men med civilrättsliga inslag. Lagrådet ville emellertid inte rikta någon kritik mot det sätt på vilket frågan hanterades med hänvisning bl.a. till att en översyn av grundlagsbestämmelserna ställts i utsikt och att en grundlagstillämpning i strikt överensstämmelse med lagtexten inte är lika angelägen när fråga är om riksdagens möjligheter att delegera normgivningsmakt till regeringen, som när det gäller innebörden av de absoluta fri- och rättigheterna eller fastställandet av vad regeringen utan bemyndigande äger förordna. Lagrådet erinrade vidare om att det till sist är domstolarna som tar ställning till om föreskrifterna skall tillämpas till exempel i tvist mellan enskilda vid allmän domstol. Samfundet vill för sin del uttrycka tvivel om huruvida delegering av kapitaltäckningsregler rätteligen låter sig göras mot bakgrund av föreskriften i 8 kap. 2 regeringsformen. Rättssäkerhetsskäl talar därför för att en annan normgivningsteknik används såvitt avser kapitaltäckningsreglerna. Enligt 8 kap. 13 första st. 1 regeringsformen får regeringen genom förordning besluta föreskrifter om verkställighet av lag. Denna normgivningskompetens får enligt tredje stycket vidaredelegeras till myndighet som regeringen bestämmer. Om det förhåller sig så att den normgivning som föreslås vidaredelegerad till regeringen och Finansinspektionen avser endast verkställighetsföreskrifter enligt 8 kap. 13 regeringsfor-
3 men anser samfundet att det är angeläget att klargöra denna avsikt eftersom gränserna för den delegerade normgivningen i sådana fall är betydligt snävare än vad som är fallet med delegering enligt 8 kap. 7 regeringsformen. För att en kompletterande föreskrift skall kunna betraktas som verkställighetsföreskrift krävs att regleringen inte tillförs något väsentligt nytt genom föreskrifterna i fråga. I verkställighetsföreskrifternas form kan således inte föreskrivas något som för enskildas del innefattar ett helt nytt åliggande eller ingrepp. Inte heller kan det i verkställighetsföreskriftens form göras andra slags avsteg från innehållet i den bakomliggande lagen ( jfr prop 1973:90 s. 211). Som en konsekvens av det sagda bör en lag som skall ligga till grund för verkställighetsföreskrifter vara tillräckligt precis för att inte avsteg skall kunna göras från principen att den civilrättsliga normgivningen är förbehållen riksdagen, under förevändningen att regeringen eller myndighet endast utnyttjar sin verkställighetskompetens. Samfundet anser att förslaget till ändringar i 3 kap. 1 kapitaltäckningslagen är ett illustrativt exempel på en lagbestämmelse som är alltför vid för att kunna ligga till grund för verkställighetsdelegering. I promemorians författningskommentar sägs att de föreslagna ändringarna innebär att vissa allmänna lagregler införs som kan ligga till grund för införlivande av de tre nya direktiven på kapitaltäckningsområdet. I den föreslagna lydelsen av 3 kap. 1 kapitaltäckningslagen föreslås följande (p B 6): Placeringar fordringar, garantiförbindelser och andra åtaganden som inte är mer riskfyllda än de som anges i 1 5 och som i övrigt uppfyller de krav regeringen föreskriver. I promemorians allmänmotivering sägs att förslaget i själva verket avser placeringar som ett registrerat trossamfund, med rätt till statlig hjälp med uppbärande av avgifter, svarar för, om placeringarna inte är mer riskfyllda än andra tillgångar som får åsättas samma riskvikt och uppfyller de krav i övrigt som regeringen föreskriver. Samfundet anser att de förutsättningar som tycks vara avsedda för att en lägre riskviktning skall tillåtas, nämligen att det är frågan om registrerat trossamfund med rätt till statlig hjälp med uppbärande av avgifter, lämpligen bör anges i lagtexten i syfte att avgränsa regeringens respektive Finansinspektionens föreskriftsrätt. Den föreslagna bestämmelsen kommer vidare att behandlas i sak under avsnitt 3 nedan. 2.2 Finansinspektionens dubbelroll Enligt vad samfundet påtalade i sitt remissvar beträffande förslaget till kapitaltäckningslag m.m. är det olämpligt att Finansinspektionen får en dubbelroll som såväl normgivande som övervakande myndighet. En annan ordning skulle också vara i linje med strävandena att renodla Finansinspektionens roll som tillsynsorgan. Föreskriftsrätten borde i konsekvens härmed enligt samfundet stanna hos regeringen i den mån normgivningsdelegering alls skall ske.
4 3. Förslagen i sak 3.1 Fordringar på trossamfund I promemorian föreslås att placeringar som ett registrerat trossamfund, med rätt till statlig hjälp med uppbärande av avgifter, svarar för skall åsättas riskvikten 20 procent om placeringarna inte är mer riskfyllda än andra tillgångar som får åsättas samma riskvikt och uppfyller de krav i övrigt som regeringen föreskriver. Enligt vad som anges i promemorian förutsätter en riskvikt om 20 procent enligt direktivet om utvidgad matris att samfundet har bildats enligt offentlig rätt och har laglig rätt att uppbära skatt. Därefter anges att såväl Svenska kyrkan som andra registrerade trossamfund är bildade enligt offentlig rätt, nämligen enligt lagen (1998:1591) om Svenska kyrkan respektive lagen (1998:1593) om trossamfund. Såvitt avser Svenska kyrkan har förhållandet till staten fram till relationsändringen den 1 januari 2000 varit resultatet av en lång historisk utveckling. Denna gemensamma utvecklingshistoria har motiverat att staten genom särskild lag anger inom vilka ramar Svenska kyrkan även i fortsättningen skall verka. Även om denna lag i och för sig innebär att nya juridiska personer övertar de rättigheter och skyldigheter som tidigare tillkom Svenska kyrkans olika delar torde det vara möjligt att ur ett EG-rättsligt perspektiv godta antagandet att kyrkan bildats enligt offentlig rätt. Vad däremot gäller de registrerade trossamfunden förefaller det felaktigt att påstå att dessa kan anses bildade enligt offentlig rätt. Lagen om trossamfund reglerar den i svensk rätt nytillkomna associationsformen registrerade trossamfund. Skälet till att denna associationsform har tillskapats är att de redan föreliggande associationsformerna ofta inte står i överensstämmelse med de existerande trossamfundens självförståelse och att dessa bör ges så goda arbetsförutsättningar och så likvärdiga villkor som möjligt (se prop. 1997/98:116 s. 20 f). Lagen om trossamfund är således en civilrättslig reglering. Redan på grund härav kan denna lag inte anses uppfylla de krav som direktivet om utvidgad matris uppställer för en sänkning av kapitaltäckningskravet till 20 procent. Även med bortseende från att de registrerade trossamfunden inte är bildade enligt offentlig rätt torde den lägre kapitaltäckningen inte komma i fråga eftersom trossamfunden saknar rätt enligt lag att uppbära skatt. Vad som menas med skatt ( taxes enligt den engelska språkversionen) har inte definierats i direktivet, men typiskt sett får med skatt menas i motsats till vad som är fallet med avgifter ett offentligrättsligt tvångsbidrag utan direkt motprestation. Så är inte fallet med de medlemsavgifter som Svenska kyrkan (kyrkoavgifter) och de registrerade trossamfunden må ha rätt till. Tvärtom understryks i förarbetena till lagen om Svenska kyrkan att de avgifter som de kyrkotillhöriga skall betala kommer att vara av privaträttslig natur (se prop. 1997/98:116 s.62). Att trossamfunden må ha rätt till statlig hjälp i sin uppbördsverksamhet och därmed kanske får en effektivare inkassoverksamhet än andra föreningar av ideell natur kan varken innebära att direktivets krav är uppfyllda eller att en sänkning av kapitaltäckningskravet till 20 procent skulle vara motiverad beträffande fordringar på sådana trossamfund.
5 En faktor av betydelse beträffande trossamfundens kreditvärdighet är deras förmåga att rekrytera och behålla avgiftsbetalande medlemmar. Det kan i och för sig förväntas att Finansinspektionen i de tilltänkta föreskrifterna kommer att ange vilka egenskaper som krävs av ett trossamfund för att det skall anses ha en dragningskraft som är tillräckligt stark för att motivera det sänkta kapitaltäckningskravet som föreslås i promemorian. Enligt samfundet bör de överväganden som därvid behöver göras vara av närmast sociologisk natur, något som torde ligga utanför Finansinspektionens nuvarande kompetens. På grund av vad som ovan anförts avstyrker samfundet förslaget i denna del. 3.2 Värdepapper utgivna vid värdepapperisering av bostadskrediter. Enligt promemorians förslag skall värdepapper vars värde indirekt har säkrats med panträtt i bostadskrediter kunna åsättas en riskvikt på 50 procent. I Hypoteksdirektivet har angetts som förutsättning för den lägre riskviktningen att värdepappren inte är mer riskfyllda än krediter med säkerhet med panträtt i bostadsfastighet och att innehavarna själva eller genom någon annan har en godtagbar förmånsrätt i de underliggande krediterna och att förmånsrätten står i proportion till deras värdepappersinnehav. Samfundet vill erinra om att svensk rättspraxis är förhållandevis outvecklad i vad avser den typ av pant- och säkerhetsrätt som behövs för att en lägre riskviktning skall komma i fråga för värdepapper med säkerhet i underliggande bostadskrediter. Den s.k. legala risken såvitt avser värdepappersinnehavarnas rätt till den underliggande säkerheten blir därför större än annars. Innan det mer i detalj kan anges vilka civilrättsliga lösningar som krävs för att den lägre riskviktningen skall komma i fråga erfordras ett noggrant utredningsarbete av gällande rätt. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Elisabet Fura-Sandström Anne Ramberg