Relationen mellan kommunala bolag och deras ägare

RAPPORT NR199 Institutet för ekonomisk forskning Relationen mellan kommunala bolag och deras ägare En diskussion kring de strategiska konsekvenserna av LOU och Teckalkriterierna Anna Thomasson E-mail: anna.thomasson@fek.lu.se

Innehållsförteckning 1. Introduktion...3 1.1Bakgrund... 3 1.2Rapportenssyfte... 4 1.3Rapportensgenomförandeochupplägg... 5 2. LOUochTeckalkriterierna...5 3. Ägarstyrningavkommunalabolag... 8 4. Teckalkriteriernasinverkanpårelationenmellankommunalabolagoch dessägare... 9 4.1Scenario1:Ettsamägtkommunaltbolagsombedriveravfallsverksamhet (monopolochkonkurrensutsattverksamhet)...10 4.1.1.Bolagetochdessverksamhet... 10 4.1.2Kontrollkriteriet... 10 4.1.3Verksamhetskriteriet... 12 4.1.4Sammanfattning... 12 4.2Scenario2:Ettsamägtkommunaltbolagsombedriveravlopsverksamhet(endast monopolverksamhet)...12 4.2.1.Bolagetochdessverksamhet... 12 4.2.2Kontrollkriteriet... 13 4.2.3Verksamhetskriteriet... 13 4.2.4Sammanfattning... 13 4.3Scenario3:Ettbolagsomägsavenkommunsombedriveravfallsverksamhet (monopolochkonkurrensutsattverksamhet)...14 4.3.1Bolagetochdessverksamhet... 14 4.3.2Kontrollkriteriet... 14 4.3.3Verksamhetskriteriet... 14 4.3.4Sammanfattning... 14 4.4 Scenario 4: Ett bolag som ägs av en kommun som bedriveravloppsverksamhet alternativtavfallsverksamhet(endastmonopolverksamhet)...15 4.4.1Bolagetochdessverksamhet... 15 4.4.2Kontrollkriteriet... 15 4.4.3Verksamhetskriteriet... 15 4.4.4Sammanfattning... 15 4.5Möjligastrategierförägareavkommunalabolagattuppfyllakraveni Teckalkriterierna...15 4.5.1Kontrollkriteriet... 16 4.5.2Verksamhetskriteriet... 16 5. Slutsatser... 18 Referenser... 19 Intervju ochkontaktpersoner...19 2

1. Introduktion Den här rapportern handlar om relationen mellan kommunalt ägda bolag och deras ägare samt hur denna relation påverkas av Lagen om offentlig upphandling (LOU) och de diskussioner som förs kring Teckalkriterierna och deras påverkan på den här relationen. Fokus ligger emellertid inte på att reda ut de juridiska frågorna kring Teckalkriterierna och huruvida dessa gäller/ ska gälla i svensk lagstiftning samt hur dessa kriterier och LOU ska tolkas. Istället ligger fokus på att utifrån ett mer strategiskt perspektiv diskutera på vilket sätt LOU och Teckalkriterierna påverkar/kan komma att påverka relationen mellan kommunalt ägda bolag och deras ägare. I fokus för rapporterna är också att diskutera vilka möjligheter kommuner har att framöver att agera för att leva upp till de krav som kriterierna ställer på relationen mellan kommuner och de av kommunerna ägda bolagen. Viktigt att komma ihåg är också att det förekommer olika tolkningar av Teckalkriterierna och därmed också olika åsikter avseende svenska kommuners möjlighet att leva upp till kriterierna. Det råder också olika tolkningar avseende huruvida Teckalkriterierna innan de införts i svensk lagstiftning, ska tillämpas eller inte. I rapporten kommer ingen värdering att göras av de olika tolkningarna. Däremot kommer dessa att lyftas fram och beaktas i diskussionen kring möjliga strategiska alternativ för kommuner att agera för att hantera kraven som ställs i LOU och i Teckalkriterierna. 1.1Bakgrund Frågan om hur relationen mellan kommunalt ägda bolag och deras ägare påverkas av LOU och i vilken utsträckning kommuner måste handla upp verksamhet som utförs av bolag som de äger, själva eller tillsammans med andra kommuner, väcktes i samband med att frågan prövades i de så kallade Sysavdomarna (RÅ 2008 ref 26). I Sysavdomarna kom Regeringsrätten fram till att det inte finns några undantag från upphandlingsskyldigheten i Svensk lagstiftning, det vill säga att Teckalkriterierna inte kan tillämpas enligt gällande svensk rätt eftersom det inte finns någon uttrycklig bestämmelse om detta (Ds 2009:36). Rent praktiskt innebar domslutet att kommuner inte längre, utan att tillämpa LOU, kan överlåta verksamhet till bolag som de äger gemensamt med andra kommuner eller står som ensam ägare till. Sedan domen i Regeringsrätten föll 2008 har frågan diskuteras av olika intresseorganisationer, till exempel Sveriges Kommuner och Landsting och Avfall Sverige. Frågan har även varit uppe för debatt i Riksdagen (Interpellation 2007/08:692). Att frågan väckt stort intresse beror på att domen kan komma att påverka alla kommunala bolag oavsett verksamhetsområde och oavsett om de ägs av en eller flera kommuner. 3

Som ett resultat av debatten har Finansdepartementet i en skrivelse (Ds 2009:36) föreslagit att en ny bestämmelse ska införas i svensk rätt som innebär att LOU inte behöver tillämpas om upphandlande myndighet innehar eller är medlem i en juridisk person i de fall de så kallade Teckalkriterierna uppfylls. Då Regeringsrättens dom skulle få stora konsekvenser för den offentliga sektorn i Sverige om den började tillämpas fullt ut föreslår Finansdepartementet i sin skrivelse att ett tillfälligt undantag införs i avvaktan på att en utredning görs (Ds 2009:36). Detta undantag skulle i så fall börja gälla från den 1 juni 2010 och gälla fram till 1 januari 2013. 1.2Rapportenssyfte Regeringsrättens dom i Sysavmålet (RÅ 2008 ref 26) och Finansdepartementets skrivelse (Ds 2009:36) öppnar upp för många frågor kring hur relationen mellan kommunala bolag och dess ägare kommer att se ut framöver. Om man utgår från Regeringsrättens dom i Sysavmålet förhåller det sig på det viset att Teckalkriterierna och den praxis kring dessa kriterier som utarbetats av EG-domstolen inte gäller i svensk rätt så länge dessa inte införts i svensk lagstiftning. Om man å andra sidan frågar en del jurister med kunskap inom området hävdar vissa att Teckalkriterierna och EG-domstolens praxis gäller redan idag. Detta då det enligt Mathias Sylwan på SKL finns en grundläggande princip som säger att EG-rätten ska tillämpas lika i alla medlemsstater. Mathias Sylwan lyfter även fram en annan aspekt och det är den om kommunalt självstyre. Enligt Mathias Sylwan är det kommunala självstyret en överordnad princip i såväl gemenskapsrätten som i svensk rätt. Det kommunala självstyret är inskrivet i flera av EU: s rättsakter. Själva syftet med Teckalkriterierna är enligt Mathias Sylwan att det inte ska uppstå någon konflikt mellan upphandlingsreglerna och det lokala självstyret. Detta skulle innebära att LOU inte utgör ett hinder för svenska kommuner att organisera verksamheter i kommunala bolag eller samverka med andra kommuner i bolagsform. Detta gäller så länge bolaget i fråga utför verksamheter som har ett kommunalt ändamål. Utöver detta finns det en annan grupp av jurister som hävdar att relationen mellan svenska kommuner och de bolag de äger är sådan att det inte är självklart att de lever upp till de krav som kriterierna anger och därmed inte ska undantas från reglerna i LOU. Om detta stämmer skulle det innebära att ett införande av kriterierna i svensk lagstiftning inte automatiskt skulle lösa problemen. Det finns således många frågetecken kring tolkningen av EG-rätten, LOU och vad detta innebär för relationen mellan kommunala bolag och deras ägare. Dessa frågor är emellertid av juridisk karaktär och inget som kommer att belysas närmre i den här rapporten. Utan avsikten med den här rapporten är att diskutera vad det skulle innebära för relationen mellan kommunala bolag och dess ägare om Teckalkriterierna skulle börja tillämpas i Sverige. Vad som blir intressant är då frågor som rör Teckalkriterierna som sådana, hur dessa ska tolkas och huruvida svenska kommunala bolag uppfyller der krav som kriterierna ställer för att undantagen ska gälla. 4

En stor del av kommunal verksamhet som idag bedrivs i Sverige bedrivs i bolagsform (Ds 2009:36). Konsekvenserna skulle därför antagligen bli omfattande om svenska bolag inte uppfyller de krav som Teckalkriterierna ställer, eftersom det skulle innebära att många kommuner skulle tvingas handla upp den verksamhet de idag bedriver i bolagsform. I denna rapport kommer jag därför, att med utgångspunkt i olika juridiska tolkningar av Teckalkriterierna och dess innebörd, diskutera vad det utifrån ett ägarperspektiv strategiskt kan innebära för relationen mellan kommuner och deras bolag om Teckalkriterierna införs i Svensk lagstiftning eller börjar tillämpas i Sverige. Syftet med rapporten är belysa vilka möjligheter kommunerna har att hantera de verksamheter de har i kommunala bolag om Teckalkriterierna införs i svensk lagstiftning och vad det kommer att innebära rent praktiskt för ägarstyrningen av de kommunala bolagen. Eftersom det i dagsläget råder stor osäkerhet kring hur Teckalkriterierna ska tolkas och hur de förhåller sig till svensk lagstiftning kommer fokus i rapporten inte att vara på att ge konkreta råd, utan snarare på att utifrån ett ägarperspektiv diskutera och resonera kring olika alternativa scenarier och dess konsekvenser. 1.3Rapportensgenomförandeochupplägg Information till rapporten har samlats in med hjälp av studier av dokument (lagar, utredningar, tidigare domar etc.) samt genom att intervjua personer som har utrett samt arbetar med att utreda införandet av Teckalkriterierna i svensk lagstiftning. En förteckning över vilka som intervjuats återfinns i slutet av rapporten. Rapporten är upplagd så att efter det här introducerande avsnittet följer en övergripande redogörelse av LOU och vad denna lagstiftning innebär. Därefter följer en redogörelse av Teckalkriterierna och de krav de ställer för att undantag från LOU ska få göras. Rapportens tredje avsnitt utgörs av en redogörelse för förutsättningarna för ägarstyrning av kommunalt ägda aktiebolag samt vilka regler som gäller för dessa. Därefter följer en diskussion kring vad det skulle innebära för relationen mellan kommunala bolag och dess ägare om Teckalkriterierna skulle införlivas med svensk lagstiftning. I det här avsnittet kommer de olika tolkningar av den svenska lagstiftningen och EG-rätten som intervjupersonerna redogjort för att beaktas och dess konsekvenser att diskuteras. Rapporten avslutas sedan med en sammanfattande diskussion avseende vilka konsekvenser Teckalkriteriernas införlivande i svensk lagstiftning skulle kunna få för relationen mellan kommunala bolag och dess ägare. 5

2. LOUochTeckalkriterierna Den nuvarande lagen om offentlig upphandling 1 trädde i kraft den 1 januari 2008 och bygger till stora delar på EG:s upphandlingsdirektiv från 2004 2. Många av de bestämmelser som fanns med i den gamla LOU finns även med i den nya, men den nya lagen har en annan struktur (Sveman, 2009). Den nya strukturen är tänkt att följa upphandlingsprocessen. I lagen finns olika undantag och är dessa uppfyllda behöver inte LOU användas i samband med en upphandling. Det finns till exempel olika tröskelvärden. Det är storleken på värdet av upphandlingen som avgör vilka regler som gäller. Det är först när en upphandling överstiger tröskelvärdena som de gemensamma reglerna för EU gäller (Sveman, 2009). I övrigt finns det en rad olika särskilda undantag (Svenman, 2009). Huvudregeln i LOU är emellertid att när en kommun, ett landsting eller en statlig myndighet gör ett inköp ska LOU gälla. LOU gäller även offentligt styrda organ och till dessa hör bland annat bolag (Sveman, 2009). Förutsättningen för att bolag ska omfattas av LOU är att verksamheten som bedrivs av bolaget ska tillgodose behov som är i det allmännas intresse och som inte är kommersiell eller industriell (Sveman, 2009). I normalfallet gäller således att när en myndighet handlar upp varor eller tjänster från en fristående juridisk person så gäller LOU (Ds 2009:36). LOU och Teckalkriterierna gäller således för alla offentliga bolag, men i fokus för den här rapporten är kommunala bolag. Vad som faktiskt gäller i relationen mellan kommunala bolag och deras ägare är emellertid en fråga som diskuterats ända sedan den gamla versionen av LOU trädde i kraft (Sveman, 2009). Frågan har också prövats vid olika tillfällen av EG-domstolen. Av praxis i EG-domstolen framgår det att det finns tillfällen då kommunala bolag och andra fristående offentligt styrda organ kan undantas från reglerna i LOU. Ett sådant mål som utgör praxis är Teckalmålet 3. Det var i samband med domslutet i detta mål som de så kallade Teckalkriterierna utarbetades. Kriterierna anger när den fristående enheten, det vill säga bolaget, kan anses vara en del av den upphandlande enheten och att det därför inte handlar om någon kontraktssituation (Ds 2009:36). Om kriterierna är uppfyllda anses det inte handla om någon kontraktssituation och då undantas upphandlingen från reglerna i LOU. Teckalkriterierna består av olika dela, men det är främst två kriterier som varit föremål för diskussion och utredning och det är: kontrollkriterierna och verksamhetskriterierna (Ds 2009:36). För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt krävs det att kommunen kan utöva samma kontroll över bolaget som den gör över de verksamheter som bedrivs inom den egna förvaltningen. Verksamhetskriteriet kräver att det kommunala bolaget ska utöva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de kommuner som äger bolaget. 1 LOU(2007:1091) 2 2004/18/EG 3 C 107/98 6

Kriterierna har inte enbart använts i Teckaldomen utan i flera andra mål och praxis har därför successivt kommit att utvecklas. Att kontrollen ska vara densamma behöver inte betyda att den är identisk med kontrollen som utövas över verksamheter i den egna förvaltningen (Ds 2009:36). Det finns inte heller något som i hindrar att den utövas av mer än en ägare. De aspekter EG-domstolen har tittat på när den i olika rättsfall har granskat graden av kontroll det är hur stor ägarandel kommunen har. I tidigare rättsfall har EG-domstolen bland annat tittat på hur stor del av aktierna som innehas av de offentliga myndigheter som är ägare till bolaget (Ds 2009:36). Enligt Mathias Sylwan pekar praxis från EG-domstolen på att denna inte ställer krav på i vilken form samverkan mellan kommuner sker, utan den kan ske i form av att kommuner bildar ett gemensamt bolag för att lösa en allmännyttig uppgift. En annan viktig aspekt är hur sammansättningen i de beslutande organen ser ut och vilka befogenheter bolagets styrelse har (Ds 2009:36). Det viktiga är att kommunen eller kommunerna som äger bolaget har möjlighet att påverka de beslut som fattas av bolaget och då handlar det om inflytande över såväl strategiska mål som viktiga beslut (Ds 2009:36). I tidigare fall har EG-domstolen bland annat tittat på om ägarkommunerna har rätt att utse ledamöter till styrelsen och vilken möjlighet kommunen har att styra över och övervaka bolagets verksamhet. Även en minoritetsägare kan ha möjlighet att utöva sådan kontroll att kontrollkriteriet kan anses vara uppfyllt. Det tycks emellertid finnas en nedre gräns för när en minoritetsägare kan anses utöva kontroll över bolaget. Kammarrätten i Göteborg har i två tidigare rättsfall ansett att den som äger under 2 % av aktierna i ett bolag inte kan anses ha kontroll över bolaget (i Stattin, 2007, s. 86). Vad som, baserat på tidigare rättsfall, också tycks vara viktigt är att den verksamhet bolaget bedriver inte har en marknadsmässig inriktning eller har ett privat företag som delägare. När det gäller verksamhetskriteriet är inte praxis lika omfattande men det finns en del riktlinjer från tidigare domar. För att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt krävs det att bolaget utför huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med ägande kommun/kommuner (Ds 2009/36). Vad praxis pekar på är att övrig verksamhet endast får vara av mindre omfattning. I samband med att ett bolag ägs av flera olika kommuner ska all den verksamhet som bolaget bedriver tillsammans med samtliga ägarkommuner beaktas. I målet C-480/06 har EG-domstolen emellertid enligt Mathias Sylwan inte alls undersökt i vilken utsträckning det kommunala bolaget bedriver verksamhet gentemot marknaden. Istället nöjer domstolen sig med att konstatera att eftersom det handlar om samverkan mellan offentliga myndigheter var syfte är att säkerställa ett uppdrag som är allmännyttigt intresse (i det här fallet återvinning av avfall) och som inte snedvrider konkurrensen, så ska inte verksamhetskriteriet ges någon avgörande betydelse. När man diskuterar tillämpningen av LOU och Teckalkriterierna på svenska kommunala bolag är det viktigt att komma ihåg att vissa verksamheter lyder under specialregler (Sveman, 2009). Ett exempel på en sådan verksamhet här försörjningen av dricksvatten som lyder under försörjningslagen och därmed undantas från LOU och Teckalkriterierna. Detta gäller enbart om huvudmannaskapet är offentligt. Om driften av verksamheten handlas upp på entreprenad gäller LOU (intervju med Rita Lord Svenskt Vatten). Försörjningslagen gäller enbart 7

dricksvattenförsörjning och inte avloppsverksamhet. Detta innebär att i de fall enbart avloppsverksamhet utförs av ett kommunalägt bolag som ska LOU tillämpas (intervju med Rita Lord Svenskt Vatten). Om ett kommunalt bolag både tillhandahåller dricksvattensförsörjning och avloppstjänster gäller försörjningslagen, men det kan komma att uppstå situationer där avvägningar och separata tolkningar måste göras då LOU gäller för avloppshantering. 3. Ägarstyrningavkommunalabolag Som diskuterades i avsnittet ovan är den kontroll som ägaren har över verksamheten en viktig del i avgörandet om Teckalkriterierna uppfylls. Utav den praxis som EG-domstolen utarbetat kring kontrollkriteriet framgår det att det utöver hur kontrollen är utformad i det enskilda fallet, också har betydelse hur den nationella lagstiftningen är utformad och i vilken utsträckning denna möjliggör kontroll över bolaget och den verksamhet som bedrivs inom ramen för detta. Därför kommer jag i detta avsnitt göra en kortare redogörelse för vilka möjligheter svenska kommuner har att enligt svensk lagstiftning utöva kontroll över kommunalt ägda aktiebolag. Möjligheten för svenska kommuner att utöva kontroll över de aktiebolag de äger regleras i Aktiebolagslagen (ABL) respektive Kommunallagen (KL). Eftersom kommunägda bolag är aktiebolag gäller ABL för dessa bolag och inte KL. Däremot kan KL indirekt få betydelse eftersom KL reglerar förutsättningarna för att lämna över kommunala angelägenheter till ett bolag. Det är den kommunala kompetensen som styr förutsättningarna för en kommun att bilda aktiebolag. KL inverkar också på hur en kommun hanterar ägandet av ett bolag (Stattin, 2007). Till exempel måste kommunfullmäktige enligt KL ange det kommunala ändamålet med verksamheten, utse styrelseledamöter och fatta beslut i frågor som är av principiell betydelse (3 kap. 17 KL). Enligt KL är det formellt kommunfullmäktige som ska utöva ägarrollen (Stattin, 2007). I de principer som utarbetats när det gäller styrning av kommunala bolag har det emellertid föreslagits att kommunfullmäktige kan delegera denna uppgift till kommunstyrelsen. Detta eftersom kommunstyrelsens utformning gör den mer lämpad för att utföra det operativa ägandet (Stattin, 2007). Kommunstyrelsen är även skyldig att ha uppsikt över all kommunal verksamhet, även den som bedrivs i bolagsform. Enligt Stattin (2007) kan det därför vara lämpligt att i bolagsordning eller aktieägardirektiv specificera hur en sådan tillsyn ska gå till. När det gäller själva den verksamhet som bedrivs av bolaget så regleras inte den av KL, utan den styrs av ABL (Stattin, 2007). Som aktieägare har kommunen möjlighet att använda de styrmedel som finns i aktiebolagsrätten (Stattin, 2007). Två viktiga styrmedel är bolagsordningen och aktieägardirektiv. 8

Det är på bolagsstämman som ägaren har möjlighet att utöva kontroll över bolaget. Ägaren närvarar på stämman via ombud som utses av antingen kommunfullmäktige eller kommunstyrelsen om det har delegerats till detta organ. Det är bolagsstämman som antar eller beslutar om ändringar i bolagsordningen och kommunfullmäktige i ägarkommunen/kommunerna har endast rätt att yttra sig över beslutet (Stattin, 2007). Det är också stämman som utfärdar direktiv, fattar beslut om arvoden och utser lekmannarevisorer. Däremot är det kommunfullmäktige som utser ledamöter till styrelsen. Bolagsordningen ska bland annat ange syftet med bolaget, verksamhetens art och hur styrelsen utses. När det gäller kommunala bolag måste det kommunala syftet med verksamheten tas in i bolagsordningen. Detta eftersom kommunala bolag inte får ha ett vinstsyfte och om inte det kommunala syftet med verksamheten nämns i bolaget så blir det automatiskt så att det är aktiebolagslagens vinstsyfte som gäller (Stattin, 2007). Aktieägardirektiv syftar till att ange ägarnas vilja och intentioner med bolaget och de är bindande för styrelsen och VD. För att ett aktieägardirektiv ska gälla får det inte strida mot ABL eller bolagsordningen eller innebära att ägarna inbegriper så pass mycket i verksamheten att de tar ifrån styrelse och VD deras funktioner (Stattin, 2007). Det finns ett tillfälle då kommunalrättsliga regler får betydelse för styrningen av ett kommunalt aktiebolag och det är när det handlar om frågor som har med bolagets syfte eller verksamhetsområde att göra (Stattin, 2007). Sådana frågor kan vara av sådan betydelse att de inte bör behandlas av bolagsstyrelsen på egen hand, utan istället bör beslut fattas av ägaren i samband med bolagsstämman. Framförallt i kommunalt ägda bolag där syftet kan vara av avgörande betydelse för att kommunen äger eller är delägare i bolaget (Stattin, 2007). 4. Teckalkriteriernas inverkan på relationen mellan kommunala bolagochdessägare I avsnitten ovan har jag redogjort för innehållet i såväl LOU och Teckalkriterierna som de möjligheter svensk lagstiftning ger kommuner som ägare av kommunala aktiebolag att utöva kontroll över dessa. I detta avsnitt ska jag gå vidare och diskutera konsekvenserna för relationen mellan kommuner och de kommunägda aktiebolagen om Teckalkriterierna skulle tillämpas på svenska kommunala bolag. Vad som är viktigt är att komma ihåg att även om Regeringsrätten i Sysavmålet inte ansåg att Teckalkriterierna kan tillämpas då de ej är införda i svensk lagstiftning finns det jurister som anser att denna slutsats är felaktig. Istället anser de att Teckalkriterierna gäller då de är baserade på prejudicerande domar i EG-domstolen och att dessa ska tillämpas i svensk rätt. Vad som också är viktigt att komma ihåg är att det finns olika uppfattningar om huruvida svenska kommunala bolag har möjlighet att leva upp till de kriterier som anges i Teckalmålet och efterföljande prejudicerande domar i EG-domstolen. Vad som kommer att lyftas fram i detta avsnitt är därför olika tolkningar och det som kommer att diskuteras närmre är konsekvenserna av dessa olika tolkningar av rättsläget. 9

Jag kommer att i detta avsnitt presentera fyra olika scenarier där jag beskriver fyra bolag med olika förutsättningar. Jag börjar med att beskriva två scenarier där bolagen ägs av flera kommuner, men där verksamheterna skiljer sig åt. Därefter beskriver jag två scenarier med bolag med bara en ägare. Även i dessa fall skiljer sig verksamheterna åt. Under respektive scenario kommer jag att diskutera huruvida det bolag som beskrivs givet de olika tolkningar som finns kan anses leva upp till kontroll- respektive verksamhetskriteriet. Jag kommer efter att de olika scenarierna belysts och analyserats att diskutera vilka åtgärder den ägande kommunen skulle kunna genomföra för att leva upp till kriterierna. 4.1 Scenario 1: Ett samägt kommunalt bolag som bedriver avfallsverksamhet(monopolochkonkurrensutsattverksamhet) 4.1.1.Bolagetochdessverksamhet I det första scenariot handlar det om ett kommunalt avfallsbolag som ägs av 6 olika kommuner. Majoritetsägaren har 51,6% av aktierna i bolaget. Mellan de övriga ägarna är aktierna fördelade på följande sätt: Ägare två har 15,96%, ägare tre har 11,48%, ägare fyra har 7,7 %, ägare fem har 6,9 % och den sjätte ägaren har 6,4 % av bolagets aktier. Bolaget bedriver verksamhet inom avfall och renhållning. Bolaget har som uppdrag från ägarna att ta emot och hantera hushållsavfall, det vill säga den del av avfallshanteringen som fortfarande utgör ett kommunalt monopol. Utöver denna verksamhet tar bolaget även emot och behandlar industriavfall och farligt avfall. Bolaget tillverkar också biogas. Biogasen säljer bolaget dels till ägarkommunerna, dels till kunder på den privata marknaden. Sammansättningen av aktiviteter i bolaget innebär att bolaget både bedriver verksamhet som är direkt kopplad till ägarna och verksamhet som bedrivs om en konkurrensutsatt marknad. Frågan är nu om bolaget som beskrivs i scenario 1 uppfyller kraven som ställs i Teckalkriterierna. Om det gör det skulle detta innebära att ägarna inte behöver handla upp den verksamhet de bedriver i företaget enligt LOU. 4.1.2Kontrollkriteriet Om vi börjar med att titta på den första delen av Teckalkriterierna, det vill säga kontrollkriteriet, så anges det som krav här att ägarna måste utöva kontroll över bolaget som motsvarar den de utövar över den egna förvaltningen. För att göra en bedömning av möjligheterna att utöva kontroll krävs det enligt Stattin (2007) att två jämförelser görs. Först måste en jämförelse göras mellan svensk aktiebolagsrätt och de möjligheter till kontroll som den ger med nationell lagstiftning i de länder som förekommer i de mål som utgör bas för EG-domstolens praxis. För det andra behöver en jämförelse göras mellan möjligheterna att utöva kontroll i kommunala bolag och i kommunal förvaltning. Efter att ha gjort en sådan jämförelse menar Stattin (2007) att det i den svenska aktiebolagen finns bättre möjligheter att kontrollera aktiebolag än vad som finns ibland annat Italien, ett av 10

de länder som förekommer i EG-rättens prejudicerande domar. När det gäller den andra jämförelsepunkten anser Stattin (2007) att det finns lika goda möjligheter att styra verksamheter som bedrivs i bolagsform som de som bedrivs i förvaltningsform. Med andra ord tycks det enligt Stattin vara så att svenska kommunägda aktiebolag borde kunna uppfylla kontrollkriteriet. Stattin (2007) är inte ensam om denna tolkning, utan åsikten att svenska kommunägda bolag uppfyller kontrollkriteriet delas av andra jurister som är verksamma inom området. Det finns emellertid även de som hävdar att så inte är fallet. Ett argument emot att svenska kommunägda aktiebolag skulle uppfylla de krav som ställs i kontrollkriteriet är att bolag enligt ABL ges stor självständighet och att de därför inte kan kontrolleras på samma sätt som man kontrollerar verksamheter som ligger i den egna förvaltningen. Vidare har det i de domar där EG-rätten ansett att kontrollkriteriet varit uppfyllt funnits en möjlighet att tillsätta en kommitté som kan gå förbi bolagsstyrelsen och bestämma över bolaget. I Sverige kan inte KL åsidosätta ABL. Om man sedan tar Mathias Sylwans tolkning som är att det lokala självstyret är skyddat av EG-rätten så blir frågan lite annorlunda för då behövs det inte göras någon bedömning enligt kontrollkriteriet. Det råder således delade meningar om huruvida ett svenskt kommunalägt bolag uppfyller kraven som ställs i kontrollkriteriet eller om det är så att rätten till det kommunala självstyret gör att samverkan, oavsett i vilken form, är tillåten enligt EG-rätten. Det saknas således en entydig bild av vad det är som gäller och hur situationen ska tolkas. Frågan om huruvida ägarna till det bolag som beskrivs här uppfyller kraven enligt kontrollkriterierna kan därför inte besvaras i nuläget. Utan det verkar som att frågan först måste prövas av svensk domstol eller av EG-domstolen innan man kan avgöra hur väl ABL lever upp till kraven i kontrollkriterierna. En annan viktig aspekt i det här scenariot är att det handlar om ett bolag som ägs av flera kommuner och som bedriver verksamhet åt flera kommuner. När det gäller bolag med flera ägare finns det i EG-rättens domar inget som tyder på att detta skulle innebär en begränsning för ägarnas möjlighet att utöva kontroll över bolaget (Ds 2009:36). Utan i tidigare domar där det handlat om bolag med flera offentliga myndigheter som ägare har inte EG-rätten ansett begränsa möjligheten till kontroll. EG-rätten skyddar även enligt Mathias Sylwan det kommunala självbestämmandet och hindrar därför inte samverkan i olika former. Däremot så finns det ett exempel från Sverige (se avsnitt 3 ovan) där Kammarrätten i Göteborg ansåg att ett ägande som var begränsat till 2 % av andelarna i bolaget kunde anses vara så litet att ägaren inte kunde utföra tillräcklig kontroll (Stattin, 2007). I det fall som beskrivs i detta scenario har den minsta ägaren över 6 % av andelarna. Det faktum att bolaget i det scenario som beskrivs här är samägt torde därför inte utgöra ett hinder för att uppfylla kraven i Teckalkriterierna. Hur är det då med verksamhetskriteriet? Uppfyller bolaget i scenario 1 kraven som ställs i denna del av Teckalkriterierna? 11

4.1.3Verksamhetskriteriet När det gäller verksamhetskriteriet så säger praxis att för att detta ska vara uppfyllt krävs det att den fristående enheten (det vill säga bolaget) ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. Frågan som uppstår då är vad innebär huvuddelen? Även här råder det olika meningar. Det finns de som hävdar att huvuddelen innebär minst 50 % sedan finns det andra som menar att det inte får vara mer än 10 % av verksamheten som utförs marknadsmässigt. Bilden är således inte entydig. När det gäller det bolag som beskrivs här i scenario 1 är det uppenbart att det är mer än 10 % av verksamheten som bedrivs marknadsmässigt. Frågan är om det är mer än 50 % av verksamheten som bedrivs marknadsmässigt och därmed inte tillsammans med ägarna. Detta är svårare att avgöra och kräver en närmre granskning. En annan fråga som enligt Mathias Sylwan blir viktig är om verksamheten snedvrider konkurrensen, för gör den inte det och det handlar om ett avtal som ingåtts mellan offentliga myndigheter för att säkerställa en verksamhet som är av allmänt intresse, så är verksamhetskriteriet enligt prejudikat i EG-domstolen av underordnad betydelse. Avfallshantering är i domen C 480/06 just en sådan verksamhet som av EG-domstolen anses vara av allmängiltigt intresse. Det finns således även när det gäller verksamhetskriteriet olika möjliga tolkningar och det är därför även här osäkert vad det är som gäller. 4.1.4Sammanfattning Sammanfattningsvis kan man utifrån den analys som gjorts här säga att det inte är självklart att bolaget i scenario 1 uppfyller kraven på kontroll. Detta beror framförallt på osäkerheten kring hur väl kontroll kan utföras enligt ABL och inte på att bolaget har flera kommuner som ägare. Vad som också går att konstatera enligt analysen av scenario 1 är att det kan vara tveksamt om verksamhetskriteriet är uppfyllt, eftersom en stor del av verksamheten som bedrivs av bolaget bedrivs på marknadsmässiga grunder. Det beror på hur man tolkar prejudikaten. 4.2 Scenario 2: Ett samägt kommunalt bolag som bedriver avlopsverksamhet(endastmonopolverksamhet) 4.2.1.Bolagetochdessverksamhet I scenario 2 handlar det om ett bolag som ägs av sex kommuner och som bedriver avloppsverksamhet. Ägarfördelningen mellan de kommuner som är delägare i bolaget ser ut som följer: Majoritetsägaren har 61,8 % av aktierna i bolaget, ägare 2 innehar 15,6 % av aktierna i bolaget, ägare 3 har 10,1 %, ägare 4 har 10,1 %, ägare 5 har1,6 % och slutligen ägare 6 innehar 0,86 % av andelarna. 12

Bolaget bedriver avloppsverksamhet på uppdrag åt ägarna. Omfattningen på verksamheten som bolaget utför till ägarkommunerna varierar mellan ägarna. Gemensamt är emellertid att den verksamhet som bolaget bedriver åt ägarna faller inom ramen för det kommunala monopolet på avloppsverksamhet. Utöver den verksamhet som bolaget utför på uppdrag av ägarna utförs det i begränsad omfattning även verksamhet på uppdrag av externa uppdragsgivare. Dessa aktiviteter utgör emellertid endast en liten och begränsad del av bolagets totala verksamhet. Uppfyller bolaget som beskrivs här i scenario 2 kraven som ställs i kontrollkriteriet? 4.2.2Kontrollkriteriet När det gäller möjligheten att uppfylla kontrollkriteriet är förutsättningarna i stort sett desamma för bolaget i scenario 2 som för bolaget i scenario 1. Det faktum att det råder delade meningar avseende hur väl ABL och svensk lagstiftning tillgodoser de krav på kontroll som anges i prejudikaten från EG-domstolen gör att det blir svårt att ge ett entydigt svar på den här frågan. Detta försvåras ytterligare om man blandar in att hänsyn ska tas till rätten till kommunalt självstyre. Vad som däremot skiljer scenario 1 från scenario 2 är att fördelningen av andelarna i bolaget är annorlunda. Om vi tittar närmre på ägarförhållandena i bolaget så ser vi att ägare 5 och 6 innehar mindre än 2 % av andelarna i bolaget. Om vi utgår från vad Kammarrätten i Göteborg dömde i tidigare fall skulle detta inte vara tillräckligt för att dessa två kommuner ska anses kunna utöva tillräckligt stor kontroll över bolaget för att kontrollkriteriet ska anses vara uppfyllt. I scenario 2 kan det därför vara så att hur ägandet är fördelat mellan kommunerna kan komma att skapa problem. Detta innebär att även om svensk lagstiftning lever upp till kraven i kontrollkriteriet finns det risk att detta bolag inte skulle anses göra det, eftersom två av ägarna inte har tillräckligt stor kontroll över verksamheten. Hur ser det då ut om vi analyserar scenario 2 utifrån verksamhetskriteriet? 4.2.3Verksamhetskriteriet Som nämndes under scenario 1 finns det delade meningar även när det gäller hur stor andel av verksamheten som kan anses utgöra en huvuddel. Oavsett om det är 50 % eller minst 50 % eller om det är 10 %, är det rimligt att anta att bolaget i scenario 2 uppfyller de krav som ställs i verksamhetskriteriet. Detta då den verksamhet som bedriv på marknadsmässiga grunder och som inte direkt bedrivs åt ägarna utgöra en så pass liten del av bolagets totala verksamhet att det antagligen inte ens når upp till 10 %. Här finns alltså en stor skillnad mellan bolaget i scenario 1 och bolaget i scenario 2. Om man använder den tolkning som lyfts fram av Mathias Sylwan att verksamhetskriteriet ska anses vara av underordnad betydelse torde det inte heller vara några problem. 4.2.4Sammanfattning Sammanfattningsvis kan man utifrån den analys som gjorts här säga att det troligen är så att bolaget i scenario 2 uppfyller kraven på kontroll. Även om det råder osäkerhet kring huruvida 13

svensk lagstiftning uppfyller kraven på kontroll i kontrollkriteriet så tycks det vara så att fördelen av ägarandelarna i bolaget i scenario 2 skapar problem. Däremot tycks bolaget i scenario 2, till skillnad från bolaget i scenario 1, leva upp till kraven som ställs i verksamhetskriteriet oavsett vilken tolkning som tillämpas. 4.3 Scenario 3: Ett bolag som ägs av en kommun som bedriver avfalls verksamhet(monopolochkonkurrensutsattverksamhet) 4.3.1Bolagetochdessverksamhet I det tredje scenariot handlar det återigen om ett avfallsbolag, men den här gången har bolaget bara en ägare. Verksamheten som bolaget bedriver sker delvis på uppdrag av ägarna, delvis på en konkurrensutsatt marknad. Precis som i scenario 1 så utgörs således verksamheten till ungefär lika delar av hantering av hushållsavfall som är ett kommunalt monopol och hantering av övrigt avfall som sker på en konkurrensutsatt marknad. Hur ser det ut för detta bolag när det gäller kontrollkriteriet? 4.3.2Kontrollkriteriet I fallet med det här bolaget finns det ingen anledning att diskutera hur fördelningen av ägandet ser ut, eftersom det bara finns en ägare till bolaget. När det gäller kontrollkriteriet är det i övrigt samma förutsättningar som gäller för bolagen i scenario 1 och 2. Med andra ord råder det osäkerhet avseende om kraven i kriteriet kan uppfyllas med de förutsättningar till kontroll som ges i ABL. 4.3.3Verksamhetskriteriet När det gäller detta kriterium så gäller samma förutsättningar för bolaget i scenario 3 som för bolaget i scenario 1. Det vill säga när det gäller kravet på att huvuddelen av verksamheten ska utföras tillsammans med ägande kommun är det tveksamt om bolaget uppfyller detta villkor, eftersom ungefär hälften av verksamheten bedrivs på marknadsmässig grund. Precis som under scenario 1 blir det därför här tal om en närmre prövning av det enskilda fallet. Detta är under förutsättning att detta inte anses vara underordnat det faktum att det handlar om en allmännyttig verksamhet som bedrivs av en offentlig myndighet. 4.3.4Sammanfattning Från scenario 3 kan man utläsa att det inte torde bli någon skillnad i utfallet från scenario 1 fast att det i det här scenariot bara är en ägare till bolaget. Detta eftersom det enligt praxis inte har någon betydelse för möjligheten att utöva kontroll om det är en eller flera ägare. Precis som under scenario 1 råder det tveksamhet om bolaget uppfyller verksamhetskriteriet. 14

4.4 Scenario 4: Ett bolag som ägs av en kommun som bedriveravloppsverksamhet alternativtavfallsverksamhet(endastmonopolverksamhet) 4.4.1Bolagetochdessverksamhet I detta fjärde och sista scenario handlar det om ett bolag med en ägare som bedriver en verksamhet enbart tillsammans med ägaren, det kan vara både avloppsverksamhet och avfallsverksamhet. Med andra ord bedriver detta bolag ingen eller endast en mycket begränsad del av sin verksamhet på marknadsmässiga grunder. 4.4.2Kontrollkriteriet När det gäller möjligheten för detta bolag att uppfylla kontrollkriteriet är denna densamma som för bolaget i scenario 3. Det vill säga att det beror på hur den möjlighet till kontroll över verksamheten som ABL ger är tillräcklig enligt kraven i Teckalkriterierna och detta är en fråga som det i dag råder delade meningar om (se diskussionen under scenario 1). 4.4.3Verksamhetskriteriet Till skillnad från bolaget i scenario 3 som hade svårigheter att uppfylla verksamhetskriteriet så torde det inte finnas några svårigheter för bolaget i detta scenario att göra detta, eftersom ingen eller endast en liten del av verksamheten bedrivs på marknadsmässiga grunder (se utläggningen under scenario 2). 4.4.4Sammanfattning Det råder stora likheter mellan möjligheterna för bolaget i scenario 4 och bolaget i scenario två när det gäller möjligheterna att uppfylla villkoren i Teckalkriterierna. Det faktum att bolaget i scenario 2 har flera ägare är således av mindre betydelse. 4.5 Möjliga strategier för ägare av kommunala bolag att uppfylla kraven i Teckalkriterierna Ovan har jag presenterat fyra olika tänkbara scenarior, eller situationer när det gäller relationen mellan kommunala bolag och deras ägare. Under respektive scenario har jag diskuterat möjligheterna för just det bolaget som beskrivs att uppfylla kraven i Teckalkriterierna. Av diskussionen ovan framgår det att det inte är självklart utifrån de tolkningar som finns av såväl EG-rätt som svensk lagstiftning och prejudikaten från olika instanser om svenska kommunalägda aktiebolag kommer att undantas från LOU om Teckalkriterierna börjar tillämpas. Vad som också lyfts fram i diskussionen är att det är möjligt att den kommunala rätten till själbestämmande som är skyddad av EG-rätten gör att kommunala bolag i Sverige kommer att undantas från LOU då en tillämpning av denna lagstiftning på olika organisationsformer skulle innebära en begränsning av rätten till självbestämmande. Jag kommer i detta avsnitt att diskutera vad det innebär för ägarna till kommunala bolag om Teckalkriterierna anses gälla för kommunala bolag och om de skulle börja tillämpas i Sverige 15

och vad kommunerna skulle kunna göra om deras bolag inte uppfyller kraven i kriterierna. Jag kommer att börja med kontrollkriteriet och därefter diskutera verksamhetskriteriet. 4.5.1Kontrollkriteriet Som nämndes i samband med analysen av scenarierna ovan råder det delade meningar om huruvida svenska kommuner med hjälp av ABL kan utöva tillräckligt stark kontroll över sina bolag för att de ska uppfylla de krav som finns angivna i den första delen av Teckalkriterierna. Om vi börjar med att utgå från den mer välvilliga tolkningen, det vill säga den att ABL ger tillräckligt med möjligheter för att utöva kontroll, torde detta innebära att det inte blir några större förändringar från dagens situation om Teckalkriterierna införs. Utan kommuner som äger bolag kan fortsätta att styra dem som de gjort tidigare. Möjligen kan det vara så att det blir extra viktigt att ha en tydlig ägarstrategi och att kommunicera denna till bolaget med hjälp av de styrmedel som ägarna har till sitt förfogande, det vill säga bolagsordning, aktieägardirektiv och att utse ledamöter till styrelsen (se avsnitt 3 ovan). Det torde vara rimligt att man som ägare med en tydlig ägarstrategi och med en aktiv styrning av bolaget har bättre möjligheter att visa att man utövar en kontroll över verksamheten i bolaget som är likvärdig den som utövas över förvaltningen 4. Om vi väljer den mindre gynnsamma tolkningen av kontrollkriterierna och ABL skulle denna innebära att de verktyg som kommuner enligt svensk lagstiftning har att utöva kontroll över bolagen inte är tillräckliga. I ett sådant fall finns det inget den enskilda kommunen kan göra för att åtgärda problemet, utan vad som istället kommer att krävas är en lagändring eller utarbetandet av en lag som specifikt gäller styrningen av offentliga bolag. En annan aspekt som diskuterades under scenarierna var kontrollen som utövas av bolag med flera ägare. Som diskuterades under scenario 1 och 2 finns det enligt praxis inget som säger att bolag med flera ägare inte kan utöva tillräcklig kontroll. Detta så länge som ägarandelen inte är för liten. Här finns det möjlighet för kommuner som tillsammans äger bolag att agera så att de uppfyller kraven i Teckalkriterierna genom att säkerställa att alla ägare har en andel i bolaget som inte understiger 2 %, vilket är den gräns som antyds i domen från Kammarrätten i Göteborg (Stattin, 2007). Sammanfattningsvis kan man därför säga att när det gäller kontrollkriteriet så vad enskilda kommuner som äger bolag kan göra är att säkerställa att de har en tydlig ägarstyrning och att de är aktiva ägare samt att i de fall de äger bolag med andra kommuner säkerställer att respektive kommuns ägarandel inte är för liten. 4.5.2Verksamhetskriteriet Som nämndes under scenario 1 råder det en osäkerhet bland jurister om hur man ska tolka innebörden i formuleringen huvuddelen av verksamheten. Det finns de som menar att det endast får vara 10 % av verksamheten som utförs på marknadsmässiga grunder, medan andra hävdar att det är runt 50 %. Vad som blir tydligt när man pratar med olika personer som är insatta i frågan är att det kommer att handla om en bedömning från fall till fall, vilket också de 4 Detgårattläsameromägarstrategierikommunalabolagi:Thomasson,A.(2009) Navigatinginthe landscapeofambiguity:astakeholderapproachtothegovernanceandmanagementofhybridorganizations. 16

fyra scenariorna ovan visade. När man jämför de fyra scenarierna blir det tydligt att verksamhetens karaktär bara får betydelse i två av fallen. I dessa fall handlar det både om att göra en bedömning av storleken av den marknadsmässiga verksamheten eller den verksamhet som inte bedrivs tillsammans med ägarna och karaktären på verksamheten. Det senare handlar om att göra en bedömning av huruvida verksamheten är av allmänt intresse eller inte. Oavsett vilket så torde en tillämpning av detta kriterium innebära att många svenska kommunala bolag som det ser ut i dagsläget, får svårigheter att leva upp till kraven. Däremot är handlingsutrymmet och möjligheten att tillgodose kravet större när det gäller detta kriterium än vad det var under kontrollkriteriet där kommunerna är beroende av förutsättningarna i lagstiftningen. Om vi tittar på scenarierna ovan är det främst i scenarierna 1 och 3 som det uppstår problem med att uppfylla kraven i verksamhetskriterierna. Vad kan då kommunerna i dessa fall göra för att lösa problemen med att de inte lever upp till verksamhetskriteriet? En möjlig strategi är att fortsätta att bedriva den verksamhet som bedrivs tillsammans med ägarna i bolaget på precis samma sätt som innan, men att konkurrensutsätta den del av verksamheten som bedrivs på mer marknadsmässig grund. Konkurrensutsättning kan ske antingen genom att avknoppa den delen av bolaget eller sälja det till en privat aktör. Därefter kan kommunen, om den vill, handla upp den här verksamheten enligt reglerna i lagen om LOU. Det finns emellertid en del problem som skulle kunna uppstå om en sådan lösning väljs. Ett problem som kan uppstå är att den del av bolaget som blir kvar i kommunal regi blir för liten för att kunna bedrivas i bolagsform. En alternativ lösning skulle då vara att bedriva verksamheten i förvaltningsform eller handla upp den på entreprenad. Ett annat alternativ är att samverka med andra kommuner. När det gäller så väl entreprenadupphandling som samverkan är förutsättningarna annorlunda och därmed påverkas också relationen mellan kommunen och verksamheten (se t.ex. Mattisson, 2000; Mattisson & Thomasson, 2007; Thomasson, 2005). I scenario 1 sker det redan en samverkan och verksamheten där är därför större i omfattning och har därmed också större möjlighet att bära sina kostnader även utan den marknadsmässiga delen av verksamheten. Förutsättningarna torde vara sämre för den verksamhet som beskrivs i scenario 3. Oavsett vilket alternativ som väljs torde det innebära att det uppstår en del omställningskostnader. Ett annat problem kan vara svårigheterna att konkurrensutsätta den del av verksamheten som bedrivs marknadsmässigt eftersom även denna del kan vara för liten eller att det inte finns något intresse hos privata företag av att köpa den. Alternativet som då kvarstår är att lägga ned den och ta kostnaderna som en sådan nedläggning skulle innebära. 17

5. Slutsatser I denna rapport har jag diskuterat vad det skulle innebära för svenska kommunalägda aktiebolag om Teckalkriterierna började tillämpas i Sverige. Vad som tydligt framkommit av diskussionen ovan är att det råder delade meningar, dels om hur dessa kriterier och prejudicerade fall ska tolkas, dels om svenska bolag uppfyller de krav som krävs för att kommunala bolag i enlighet med Teckalkriterierna ska undantas LOU, det vill säga att en kontraktssituation inte föreligger. Det finns det som hävdar att det inte råder någon tvekan om att svenska kommunägda företag lever upp till kraven och att en tillämpning av dessa i Sverige därför är avgörande för möjligheten att fortsätta bedriva verksamhet i kommunala och övriga offentliga bolag. Sedan finns det andra som har en annan åsikt. Det finns de som hävdar att kontrollkriteriet uppfylls, men att svårigheten för många bolag blir att uppfylla kraven i verksamhetskriteriet. Sedan finns det de som hävdar att svenska bolag får svårt att uppfylla båda kraven. Det går därför inte att ge något entydigt svar på frågan vad det kommer att innebära för svenska kommunala bolag om Teckalkriterierna införs. Utan vad som krävs för att veta detta är att en prövning görs i domstol. Framförallt när det gäller verksamhetskriteriet verkar det till stor del handla om att göra bedömningar från fall till fall. Oavsett vad som kommer att hända framöver och hur Teckalkriterierna kommer att tolkas om de börjar tillämpas i Sverige är det klart att det är en betydande del av offentlig verksamhet, såväl kommunal som statlig, som bedrivs i bolagsform. Möjligheten att fortsätta att bedriva verksamhet i offentliga bolag har därför en stor samhällsekonomisk betydelse och många har ett intresse i frågan. Jag har i denna rapport, under avsnitt 4.5, diskuterat tänkbara konsekvenser av Teckalkriteriernas införande och möjliga strategier för kommuner som äger kommunala bolag. Det enda som är tydligt är att det finns många olika perspektiv på frågan. Men om det är så att Teckalkriterierna införs och börjar tillämpas i svensk lagstiftning så finns det en risk, om man får tro en del av de tolkningar som presenterats ovan, att det är många bolag som inte klarar av att leva upp till kraven. För dessa kommuner kan kostnaden för omställningen komma att bli ganska omfattande. I bästa fall handlar det bara om att börja bedriva verksamheterna i en annan regiform. I värsta fall handlar det om att lägga ner hela verksamheter. Men som sagt, det beror på vilken tolkning som kommer att göras av svenska domstolar. 18

Referenser Ds 2009:36 Upphandling från statliga och kommunala företag. Finansdepartementet. Kommunallagen (2006). Stockholm: Kommentus förlag. Mattisson, O. 2000. Kommunala huvudmannastrategier för kostnadspress och utveckling: En studie av kommunal teknik. Lund: Lund Business Press. Mattisson, Ola & Thomasson, Anna (2007). The strategic process and its impacts on the outcome of a tender, Annals of Public and Cooperative Economics, Vol.78, No. 3, pp. 439-454. Mattisson, O & Knutsson, H. (2005). Organisational trial and error in Bergslagens kommunalteknik. Teknikprogramsrapport nr: 165. Ekonomihögskolan, Lunds universitet, Lund. Stattin, Daniel (2007). Kommunal aktiebolagsrätt: Bolagsrätt och bolagsstyrning för kommun- och landstingsägda bolag. Stockholm: Norstedts Juridik. Sveman, Eva (2009). Lagen om offentlig upphandling i den klassiska sektorn. Stockholm: Kommentus. Thomasson, A. (2005). Kan driftentreprenad tillföra något till svensk va-sektor: Effekter och erfarenheter av driftentreprenad. Teknikprogramsrapport nr: 164. Ekonomihögskolan, Lunds universitet, Lund. Mål C-537/07 Sea Sri mot Commune di Ponte Nossa, EUR-Lex Yttrande från Sveriges Kommuner och Landsting 2009-09-18, Yttrande över Upphandling från statliga och kommunala företag, DS 2009:36. Yttrande från Konkurrensverket 2009-10-01, Yttrande över Upphandling från statliga och kommunala företag, DS 2009:36. Remissvar från Avfall Sverige, 2009-10-01, Remissvar över Upphandling från statliga och kommunala företag, DS 2009:36. Intervju ochkontaktpersoner Tom Madell, Professor, Juridiska institutionen, Umeå universitet. 19

Andrea Sundstrand, doktorand, Juridiska institutionen, Stockholms universitet Mathias Sylwan, förbundsjurist, Sveriges Kommuner och Landsting Caroline Wehlander, förbundsjurist, Sveriges Kommuner och Landsting Erik Ackebo, förhandlingschef, KFS, Arbetsgivarorganisationen för kommunnära företag Rita Lord, jurist på Svenskt Vatten 20