Särtryck ur EUROPARÄTTSLIG TIDSKRIFT ANDERS KRUSE Arbetsdomstolens dom i Laval lojal tillämpning av EG-rätten eller vågad egen tillverkning?
Arbetsdomstolens dom i Laval lojal tillämpning av EG-rätten eller vågad egen tillverkning? ARBETSDOMSTOLENS DOM I LAVAL LOJAL TILLÄMPNING AV EG-RÄTTEN ELLER VÅGAD EGEN TILLVERKNING? Anders Kruse* 1. BAKGRUND Den svenska Arbetsdomstolen (AD) dömde den 2 december 2009 1 tre fackliga organisationer 2 (facket) att betala skadestånd och ersättning för rättegångskostnader till det lettiska företaget Laval un Partneri Ltd (Laval) för att facket, i strid mot EG-rätten, vidtagit stridsåtgärder (blockad) mot Laval. Stridsåtgärderna, som var lagliga enligt svensk rätt, ledde till att Laval inte kunde fortsätta att bedriva sin verksamhet i Sverige. AD ogillade Lavals yrkande om ekonomiskt skadestånd men dömde facket att betala allmänt skadestånd med sammanlagt 550 000 kronor jämte ränta. Rättegångskostnaderna för Laval uppgick till drygt 2 miljoner kronor. EG-domstolen hade, på AD:s begäran, meddelat ett förhandsavgörande i målet den 18 december 2007. 3 För detaljerna i den domen får jag hänvisa till en tidigare artikel i Europarättslig tidskrift. 4 Det får här räcka att konstatera att EG-domstolen kom fram till att EG-rätten 5 utgjorde hinder för de fackliga * Författaren är pensionerad ambassadör och chef för Utrikesdepartementets rättssekretariat för EU-frågor och var den svenska regeringens ombud vid EG-domstolen i Lavalmålet. 1 Arbetsdomstolens dom den 2 december 2009, nr 89/09, i mål nr A 268/04. 2 Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundet, avdelning 1, och Svenska Elektrikerförbundet. 3 Dom den 18 december 2007 i mål C-341/05, Laval un Partneri mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet m.fl., REG 2007, s. I-11767. 4 ERT 2008, s. 187 206. 5 Artiklarna 49 EG och 50 EG samt artikel 3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/ EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet). 381
Anders Kruse stridsåtgärderna därför att åtgärderna vid en avvägning av den grundläggande rättigheten att vidta fackliga stridsåtgärder mot den likaså grundläggande friheten enligt fördraget att tillhandahålla tjänster var oproportionerliga. Därvidlag konstaterade domstolen att de fackliga kraven på kollektivavtal dels avsåg villkor som låg utanför den s.k. hårda kärnan av minimivillkor i utstationeringsdirektivet, dels avsåg lönevillkor som inte var minimilön i utstationeringsdirektivets mening och inte heller var tillräckligt precisa och tillgängliga. Domstolen fann också att EG-rätten utgjorde hinder för en tillämpning av den svenska Lex Britannia, en lagreglering som medger fackliga stridsåtgärder för att tränga undan ett befintligt utländskt kollektivavtal fast sådana stridsåtgärder är otillåtna när det gäller svenska kollektivavtal. Laval hade ett kollektivavtal för de aktuella arbetena med en lettisk facklig organisation. AD har nu i sin slutliga dom konstaterat att det inte finns några svenska lagbestämmelser eller avgöranden i nationell rättspraxis som skulle kunna ge Laval rätt till skadestånd av facket. En skadeståndsskyldighet måste därför ytterst grunda sig på vad som följer av EG-rätten. I fråga om den del av målet som gällde Lex Britannia lade dock AD skadeståndsreglerna i medbestämmandelagen till grund för att ålägga facket skadeståndsskyldighet, efter att ha åsidosatt Lex Britannia till följd av EG-domstolens dom. Båda parter hade begärt att AD skulle inhämta ett nytt förhandsavgörande från EG-domstolen för det fall att deras talan skulle komma att ogillas. AD beslutade dock att inte begära något förhandsavgörande i fråga om de fackliga organisationernas skadeståndsskyldighet.två av de tre ämbetsmannadomarna samt en ledamot som utsetts efter förslag av facket var skiljaktiga på EG-rättsliga grunder. 6 AD:s dom är utförligt motiverad men alltför omständlig. AD resonerar i allt väsentligt på följande sätt. Artikel 49 EG har direkt effekt i förhållandet mellan parterna. Facket har brutit mot artikel 49 EG. Av EG-domstolens praxis framgår det att skadestånd kan utgå vid överträdelser av EG-regler med direkt effekt i förhållanden mellan enskilda. Facket ska därför i princip betala skadestånd till Laval. Nationell rätt ska tillämpas med iakttagande av EG-rättens krav på lojalitet, effektivitet och proportionalitet. Laval har inte kunnat bevisa sin ekonomiska skada men har rätt till allmänt skadestånd enligt medbestämmandelagen. Har AD haft det underlag som behövts för att komma till ett slut som är EGrättsligt otvetydigt? Eller borde AD ha inhämtat ett nytt förhandsavgörande från EG-domstolen i frågan om skadeståndsskyldighet? 6 AD dömer i mål av detta slag med 7 domare, av vilka ordföranden och två andra domare är ämbetsmän och fyra utses efter förslag från arbetsmarknadens huvudorganisationer, två från arbetsgivarsidan och två från arbetstagarsidan. 382
Arbetsdomstolens dom i Laval lojal tillämpning av EG-rätten eller vågad egen tillverkning? 2. ANALYS AD är sista instans i arbetstvister och domstolens avgöranden kan alltså inte överklagas. I Lavalmålet var AD också första instans. För nationella domstolar som dömer i sista instans finns en särskild bestämmelse i artikel 234 st. 3 EG. 7 Den nationella domstolen är skyldig att inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen om det förekommer en EG-rättslig fråga i målet. EG-domstolen har i Cilfit 8 klarlagt under vilka omständigheter en nationell sista instans får underlåta att inhämta ett förhandsavgörande. Det kan ske i tre situationer: a) när svaret på frågan inte är relevant för utgången i målet; b) det framgår av fast rättspraxis från EG-domstolen hur rättsfrågan ska avgöras (acte éclairé); c) tillämpningen av EG-rätten är så uppenbar att det inte finns något utrymme för rimligt tvivel om hur frågan ska avgöras (acte clair). I den tredje situationen måste den nationella domstolen vara övertygad om att saken är lika uppenbar för domstolarna i de övriga medlemsstaterna och för EG-domstolen. 9 Det har gjorts försök att få EG-domstolen att lätta på dessa kriterier. 10 Men domstolen har inte varit beredd att göra någon ändring i sin rättspraxis och bestämmelsen om de högsta instansernas skyldighet att begära förhandsavgörande har oförändrad förts över till Lissabonfördraget. 11 AD har funnit att det är det EG-rättsliga regelverket som fullt ut ska tillämpas för att avgöra skadeståndsfrågan i Lavalmålet. Det första undantaget enligt Cilfit är alltså inte aktuellt. Men är de övriga kriterierna enligt Cilfit uppfyllda? AD själv har inte åberopat undantagen enligt Cilfit. AD ansåg att EG-domstolens avgörande i Lavalmålet tillsammans med de allmänna principer för sanktioner vid brott mot EG-rätten som utformats i EG-domstolens praxis ger tillräcklig ledning för bedömningen av skadeståndsfrågorna. Detta hindrar dock inte att Cilfitkriterierna ändå kunnat vara uppfyllda. Låt oss se om det varit så. 2.1 Omfattas rättsfrågorna av EG-domstolens fasta rättspraxis? Att överträdelser av fördragsbestämmelser med direkt effekt kan leda till skadeståndsskyldighet har i och för sig varit känt ända sedan Francovich. 12 7 Artikel 234 st. 3 EG lyder: När en sådan fråga uppkommer i ett ärende vid en domstol i en medlemsstat, mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning, skall den nationella domstolen föra frågan vidare till domstolen. 8 Domen i mål 283/81, Cilfit, REG 1982 s. 3415 (svensk specialutgåva, volym 6, s. 513). 9 Cilfit, not 8 ovan, punkt 16. 10 T.ex. i målet C-99/00, Lyckeskog, REG 2002, s. I-4839. 11 Artikel 267 st. 3 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). 12 Domen i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m.fl., REG 1991 s. I-5357. 383
Anders Kruse Som AD konstaterar har den EG-rättsliga skadeståndsskyldigheten utvecklats i mål där staten blivit skadeståndsskyldig mot en enskild för överträdelse av EG-rätten. Här finns det en fast rättspraxis. 13 När medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning har domstolen ställt upp tre huvudkriterier för skadeståndsskyldighet: a) staten har överträtt en EG-rättslig regel som syftar till att ge enskilda rättigheter; b) överträdelsen ska vara tillräckligt klar; 14 c) det ska finnas ett orsakssamband mellan överträdelsen och skadan. 15 EGdomstolen har kopplat ihop medlemsstaternas ansvar med gemenskapens utomobligatoriska ansvar enligt artikel 215 EG. 16 AD konstaterar själv att det inte finns något konkret stöd i EG-domstolens praxis för att en enskild ska betala skadestånd på EG-rättslig grund till en annan enskild vid brott mot just artikel 49 EG. När det gäller skadeståndsskyldighet i tvister mellan enskilda är EG-domstolens praxis avsevärt begränsad och outvecklad. Målen Courage 17 och Manfredi 18 gällde överträdelser av fördragets konkurrensregler i artikel 81 EG, som bl.a. innehåller att alla avtal eller beslut som är förbjudna enligt den artikeln är ogiltiga, något som domstolen särskilt påpekade i domarna. 19 Den rättsföljden, de särskilda förhållandena i gemenskapens konkurrensregler och de särskilda förutsättningar som domstolen har lyft fram som skäl för skadeståndsskyldighet i dessa mål gör att det är mycket svårt att dra slutsatser om skadeståndsskyldighet i andra förhållanden mellan enskilda. 20 I Raccanelli 21 som AD stöder sig ganska tungt på gällde det om en utländsk forskare skulle betraktas som arbetstagare och om han hade blivit diskriminerad på grund av nationalitet av en privaträttslig förening. Domstolen konstaterade att om det förekommit diskriminering så ankom det på den nationella domstolen att mot bakgrund av den nationella lagstiftningen om utomobligatoriskt ansvar fastställa den ersättning som den diskriminerade hade rätt att 13 Se t.ex. domen i mål C-470/03, A.G.M.-COS.MET Srl, REG 2007 s. I-2749, punkt 78 och där anförd rättspraxis. 14 Klar är det ord som i allmänhet väljs i de svenska språkversionerna. I andra språkversioner uttrycker sig domstolen lite olika: på franska används uttrycket suffisament caractérisée, på engelska sufficiently serious, på tyska hinreichend qualifiziert och på danska tilstraekkelig kvalificeret ; de flesta uttryckssätten antyder att det inte bara ska vara fråga om en klar överträdelse utan en överträdelse som är kvalificerad, eller allvarlig, till sin karaktär. 15 Se framför allt domen i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame, REG 1996, s. I-1029. 16 Se domen i Brasserie du pêcheur och Factortame, not 15 ovan, punkterna 28 29 och 42, och domen i mål C-352/98 P, Bergaderm, REG 2000, s. I-5291, punkt 41. 17 Domen i mål C-453/99, Courage Ltd, REG 2001, s. I-6297. 18 Domen i de förenade målen C-295/04 C-298/04, Manfredi, REG 2006, s. I-6619. 19 Punkt 22 i Courage och punkt 57 i Manfredi. 20 Se också P. Craig/G. de Búrca, EU Law, Oxford University Press, 4:e uppl., s. 334. 21 Domen i mål C-94/07, Andrea Raccanelli, REG 2008, s. I-5939. 384
Arbetsdomstolens dom i Laval lojal tillämpning av EG-rätten eller vågad egen tillverkning? kräva. Men fallet har inte så stora likheter med Lavalmålet; någon avvägning mellan motstående grundläggande rättigheter var det inte fråga om. Domstolen uttalar sig inte heller om vilka förutsättningar som gäller för ett eventuellt skadeståndsansvar utan hänvisar endast utan någon närmare motivering till nationell rätt i fråga om ett eventuellt skadestånds storlek. Till detta kommer att målet avgjorts på en avdelning av tre domare med ett ganska bristfälligt faktaunderlag från den nationella domstolen. Avgörandets prejudikatvärde är därför synnerligen begränsat. AD hänvisar också till avgörandet i A.G.M.-COS.MET Srl 22 som stöd för att det finns en EG-rättslig praxis om enskildas skadeståndsansvar i förhållande till en annan enskild. Men det avgörandet är rätt särpräglat. Det handlar om en finsk statstjänsteman som genom sina uttalanden i massmedia och annorstädes hade förfarit i strid mot ett EG-direktiv och därigenom ådragit finska staten skadeståndsansvar. Domstolen uttalade att EG-rätten inte hindrade, men inte heller krävde, att den enskilde tjänstemannen kunde vara skadeståndsansvarig jämte staten för överträdelsen av EG-rätten. Det är svårt att av detta fall dra någon säker slutsats om fackets skadeståndsansvar i förhållande till Laval. Enligt min mening är inte EG-domstolens praxis om en enskilds skadeståndsansvar tillräckligt fast eller tydlig för att AD av det skälet skulle kunnat underlåta att fråga EG-domstolen om fackets skyldighet att betala skadestånd till Laval. 2.2 Är tillämpningen av EG-rätten uppenbar i det aktuella fallet? Det är inte alls klarlagt om EG-domstolens tre kriterier för att bedöma statens skadeståndsskyldighet mot en enskild för brott mot EG-rätten också ska användas i tvister mellan enskilda, eller vilka kriterier som ska ligga till grund för avgörandet. Om man ändå utgår från dessa kriterier är det främst kriteriet om överträdelsen var tillräckligt klar som tycks ställa till problem. Att de fördragsbestämmelser som facket överträtt syftar till att ge rättigheter för enskilda, och att det finns ett klart orsakssamband mellan överträdelsen och Lavals skada förefaller uppenbart. AD avstår från att ta ställning till om kriteriet om överträdelsens karaktär fullt ut ska tillämpas i det aktuella fallet, men tycks ändå lägga en bedömning av likartat slag till grund för sina slutsatser. Kriteriet har framför allt utvecklats i Brasserie du pêcheur och Factortame, 23 som gällde statens skadeståndsansvar. Domstolen räknade där upp ett antal omständigheter som den nationella domstolen borde ta hänsyn till vid sin 22 A.G.M.-COS.MET Srl, not 13 ovan. 23 Brasserie du pêcheur och Factortame, not 15 ovan. 385
Anders Kruse bedömning av om kriteriet var uppfyllt. 24 Det är fråga om den EG-rättsliga bestämmelsens klarhet och precision, den nationelle lagstiftarens utrymme för skönsmässig bedömning, om överträdelsen och den orsakade skadan var avsiktlig eller oavsiktlig, om rättsvillfarelsen var ursäktlig eller oursäktlig, en gemenskapsinstitutions eventuella bidrag till misstaget och om nationella åtgärder vidtagits eller behållits tvärtemot gemenskapsrätten. Domstolen fäster också vikt vid om den aktuella överträdelsen skett trots ett tydligt tidigare avgörande av EG-domstolen. I Brasserie du pêcheur och Factortame överlämnade EG-domstolen till de nationella domstolarna att göra den slutliga bedömningen av skadeståndsansvaret mot bakgrund av fakta i det nationella målet. Och AD tycks utan vidare utgå från att det är den nationella domstolens ansvar att pröva vilka faktorer som ska läggas till grund för bedömningen av om det är fråga om en tillräckligt klar överträdelse av EG-rätten. Men det är främst fakta och de processuella mekanismerna vilka domstolar som är behöriga och vilka förfaranden och bevisregler som ska tillämpas som EG-domstolen uttryckligen har konstaterat vara de nationella domstolarnas ansvar, inte de EG-rättsliga förutsättningarna för skadeståndsansvar. 25 Att domstolen ofta låtit de nationella domstolarna också ta ställning i fråga om de materiella förutsättningarna i mål om skadeståndsansvar för staten torde mer bero på utrednings-och bevissvårigheter än på en klar funktionsfördelning mellan EG-domstolen och de nationella domstolarna. Det framgår särskilt av Köbler, där EG-domstolen konstaterade att den själv hade tillgång till de fakta som behövdes för att ta ställning till hela frågan om skadeståndsansvar för en överträdelse av EG-rätten. 26 I EG-domstolens Lavalmål hade EG-domstolen tillgång till det mesta av det underlag som kunde behövas för att bedöma skadeståndsfrågan, och AD hade lätt kunnat lämna domstolen det ytterligare underlag som kunde behövas. 27 Mot denna bakgrund kan man fråga sig om det är uppenbart att fackets stridsåtgärder utgjorde en tillräckligt klar överträdelse av EG-rätten för att grunda EG-rättsligt skadeståndsansvar. EG-domstolen hade ju aldrig tidigare dömt över konflikten mellan den fria rörligheten för tjänster och den grundläggande rätten till fackliga stridsåtgärder och meningarna om hur denna konflikt 24 Brasserie du pêcheur och Factortame, not 15 ovan, punkt 56. 25 Se bl.a. domen i mål C-224/01, Köbler, REG 2003, s. I-10239, punkt 46 och 58. 26 I målet hade den nationella sista instansen underlåtit att inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen fastän den var skyldig att göra det. EG-domstolen kom fram till att det inte var fråga om en tillräckligt klar överträdelse av EG-rätten. 27 Det är svårt att förstå varför AD inte ställde någon fråga om skadeståndsskyldigheten i sin första begäran om förhandsavgörande. Det finns ingen förklaring i beslutet inför den begäran. Både ordföranden och vice ordföranden var desamma som i det slutliga avgörandet, och man kan nog tycka att de olika synsätt på EG-rätten, som de redovisar i den slutliga domen, borde ha kommit fram inför begäran om förhandsavgörande. 386
Arbetsdomstolens dom i Laval lojal tillämpning av EG-rätten eller vågad egen tillverkning? skulle lösas var delade bland alla de medlemsstater som uppträdde i målet; kommissionen hade ingen tydlig uppfattning i frågan. Har facket haft och felbedömt ett utrymme för skönsmässig bedömning? Vilken betydelse har frågan om en avsiktlig respektive oavsiktlig överträdelse och skada? Kan den svenska rättsliga regleringen som klart tillät stridåtgärderna, liksom att AD i ett interimistiskt beslut tidigt i konflikten inte ansåg att det fanns sannolika skäl för att stridsåtgärderna var otillåtna, göra fackets handlande helt eller delvis ursäktligt och inverka på frågan om fackets skadeståndsansvar? Finns det andra omständigheter eller kriterier som bör läggas till grund för den EG-rättsliga bedömningen av fackets skadeståndsansvar? Det är inte alls uppenbart hur dessa frågor, som är av EG-rättslig natur, ska besvaras. Och ledamöterna i AD har inte varit överens i de EG-rättsliga frågorna heller. Man kan nog dra slutsatsen att inte alla nationella domstolar skulle ha bedömt frågorna på samma sätt som AD och det står inte klart hur EG-domstolen skulle ha besvarat frågorna. AD borde därför ha frågat EG-domstolen om förutsättningarna för fackets skadeståndsskyldighet och inte utan vidare avgjort den frågan själv. AD kunde också lämpligen ställt en annan fråga till EG-domstolen, nämligen om de svenska beviskraven för att döma ut ekonomiskt skadestånd till Laval är förenliga med EG-rättens villkor att nationella skadeståndsregler inte får leda till att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få skadestånd. AD kom nämligen fram till att Laval inte lyckats föra i bevis omfattningen av bolagets ekonomiska skada och att det inte fanns förutsättningar för att tillämpa 35 kap. 5 rättegångsbalken om att rätten i ett sådant fall kan uppskatta skadan till skäligt belopp. Även om detta kan ses som en bevisfråga, som den nationella domstolen ensam är behörig att avgöra, kan det faktiskt ifrågasättas om inte EG-rättens krav åsidosatts eftersom inget ekonomiskt skadestånd alls kunde dömas ut enligt svensk rätt. EG-domstolens dom gav i AD upphov till tvist i frågan om domen innebär att det föreligger horisontell direkt effekt, som medför skadeståndsskyldighet för facket, eller om domen rätteligen riktar sig mot svenska staten. Fastän det enligt AD kan tänkas olika möjligheter har AD efter att ha jämfört några språkversioner men inte alla stannat för en egen tolkning som leder till att domen gäller fackets faktiska handlande och därmed till skadeståndsskyldighet. Även denna fråga borde AD ha underställt EG-domstolen eftersom svaret inte var uppenbart. 3. SLUTSATS AD har i Lavaldomen gjort en grundlig analys i fråga om skadestånd mellan enskilda vid överträdelser av EG-rätten och gjort vad den kunnat för att sätta 387
Anders Kruse punkt för Lavalmålet. Om det vore fråga om en dom, som inte är meddelad av en sista instans, skulle detta varit mycket förtjänstfullt. Men det finns flera frågor i målet, där det saknas en klar och tydlig EG-rättslig praxis och där det inte är uppenbart hur EG-rätten ska tillämpas. Domstolens ledamöter har varit oeniga om tolkningen av EG-rätten, låt vara att de avvikande meningarna är oklara och diskutabla, och saken har alltså inte varit uppenbar ens för domarna. Som första och sista instans har AD nu lagt fast vad EG-rätten innebär i Sverige i dessa frågor fastän det kan tänkas att EG-domstolen skulle kunna komma till andra slutsatser. Skyldigheten för en sista instans att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen syftar just till att förhindra att det inom gemenskapen uppkommer skillnader i rättspraxis i gemenskapsrättsliga frågor. 28 Därför borde enligt min mening AD inte ha avgjort målet i sak utan att inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen. Oavsett om AD var skyldig att begära ett förhandsavgörande eller ej är målet sådant att det finns ett stort allmänintresse av klarlägganden från EG-domstolen. Målet har stor betydelse inte bara nationellt utan också i övriga EU i fråga om var EG-rätten står beträffande skadestånd mellan enskilda, särskilt när det gäller fackliga stridsåtgärder som inskränker den fria rörligheten för tjänster, och Lavalmålet med alla dess konsekvenser är föremål för stor uppmärksamhet inom EU. Även om den slutliga domen skulle bli densamma efter ett nytt förhandsavgörande, skulle EG-domstolens slutsatser kunna ge avgörandet den legitimitet och auktoritet som sannerligen behövs i Lavalfrågan. Visserligen skulle ett nytt förhandsavgörande från EG-domstolen ta sin tid, men parterna i målet var uppenbarligen beredda att låta processen fortsätta med en ny vända till Luxemburg eftersom båda parter begärde att AD skulle höra EG-domstolen om domen skulle gå parten emot. Det fanns därför inga enskilda partsintressen som talade mot ett nytt förhandsavgörande. Som jag ser det har AD låtit ett utmärkt tillfälle att få klargöranden från EGdomstolen gå sig ur händerna. Åtskilliga EG-rättsliga frågor som fanns kvar i målet står obesvarade och med tanke på att Lavaldomen beslutades med endast en rösts övervikt framstår domen som ett svagt avgörande från EG-rättslig synpunkt. 28 Cilfit, not 8 ovan, punkt 7. 388