Avbruten upphandling och direktilldelning av renhållningskontrakt

KKV1000, v1.1, 2009-06-18 BESLUT 2009-02-11 Dnr 525/2008 1 (7) Sita Sverige Transportgatan 9 262 71 Ängelholm Avbruten upphandling och direktilldelning av renhållningskontrakt Konkurrensverket avskriver ärendet från vidare handläggning. ÄRENDET Bakgrund Sita Sverige AB (Sita) har i en skrivelse till Konkurrensverket anmält Hässleholms Renhållare AB:s (HÄRAB) och Östra Göinge Renhållnings AB:s (ÖGRAB) beslut att direkttilldela ett renhållningskontrakt till RenoNorge AS (RenoNorge). Sita ifrågasätter också om beslutet att avbryta upphandlingen är förenligt med lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). Av handlingarna i ärendet framgår i huvudsak följande. HÄRAB och ÖGRAB påbörjade upphandlingen av renhållningsentreprenaden genom att annonsera upphandlingen den 30 november 2007. Kontraktet avsåg perioden 1 november 2008 t.o.m. 31 oktober 2014, dvs. en avtalsperiod om sex år. Upphandlingen genomfördes som en öppen upphandling enligt 5 kap. 14 LOU. Med ett öppet förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer får lämna anbud enligt 1 kap. 5 LOU. I upphandlingen inkom anbud från RagnSells AB (RagnSells), Sita AB (Sita) och RenoNorge. RagnSells anbud förkastades och därmed kvarstod endast Sita och RenoNorges anbud vid utvärderingen. Efter anbudsutvärdering meddelades ett tilldelningsbeslut den 15 februari 2008, varav det framgick att HÄRAB och ÖGRAB avsåg att tilldela renhållningskontraktet till RenoNorge. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se

2009-02-11 Dnr 525/2008 2 (7) Sita ansökte om överprövning den 25 februari 2008 under åberopande av att RenoNorge felaktigt tilldelats kontraktet då RenoNorge inte på ett korrekt sätt uppfyllt kravet avseende tillstånd för transport av farligt avfall. Påföljande dag meddelade länsrätten beslut om inhibition. Den 26 mars 2008, ingicks ett villkorat avtal mellan HÄRAB och ÖGRAB och RenoNorge. Följande framgår av punkten 1.1.19 i det villkorade avtalet: Upphandlingen som föregått detta Avtal är efter ansökan av förlorande anbudsgivare föremål för överprövning hos förvaltningsdomstol. Mot denna bakgrund har parterna överenskommit följande avseende Avtalets löptid. (i) För det fall förvaltningsdomstolen i lagakraftvunnen dom förordnar att upphandlingen skall göras om eller om beställaren beslutar att upphandlingen skall avbrytas, skall parternas åtaganden enligt Avtalet gälla under en period om två (2) år för tiden 2008-11-01 till och med 2010-10-31. (ii) För det fall förvaltningsdomstolen i lagakraftvunnen dom avslår klagandens ansökan skall parternas åtaganden enligt detta avtal gälla under en period om sex år (6) för tiden 2008-11-01 till och med 2014-10-31. På beställarens begäran ska avtalet förlängas med två år. Begäran om förlängning, som skall vara skriftlig, skall delges entreprenören senast 2013-10-31. Länsrätten beslutade i dom av den 31 mars 2008 att rättelse skulle ske genom att anbudet från RenoNorge skulle förkastas. Domen överklagades till kammarrätten och dess avgörande till Regeringsrätten. Överinstanserna lämnade dock inte prövningstillstånd. Regeringsrätten meddelade sitt beslut 10 juli 2008. HÄRAB och ÖGRAB beslutade att avbryta upphandlingen den 14 augusti 2008. En ny upphandling påbörjades i oktober 2008 och har enligt uppgift nu slutförts. 1 HÄRAB:s och ÖGRAB:s yttrande över klagomålet Konkurrensverket har genom skrivelse den 11 februari 2009 anmodat HÄRAB och ÖGRAB att yttra sig över klagomålet. HÄRAB och ÖGRAB har den 4 mars 2009 inkommit med ett gemensamt yttrande till Konkurrensverket. Bolagen har i huvudsak anfört följande: Vid utvärderingen enligt uppställda utvärderingskriterier var anbudet från RenoNorge det ekonomiskt mest fördelaktiga. Inom ramen för den pågående upphandlingen tecknades den 26 mars 2008 ett villkorat avtal med den vinnande anbudsgivaren RenoNorge. Detta utformades på så vis att om HÄRAB och ÖGRAB skulle vinna den pågående överprövningen skulle avtalet fullföljas i sin helhet, d.v.s. med en varaktighet t.o.m. den 31 oktober 2014. Skulle över- 1 Se aktbilaga 25, dnr 525/2008.

2009-02-11 Dnr 525/2008 3 (7) prövningstvisten gå HÄRAB och ÖGRAB emot skulle avtalet innebära att det förkortades till en kontraktsperiod på två år från dagen för avtalstecknandet. Skälet till att en så pass lång avtalstid valts vid den händelse att överprövningen skulle gå HÄRAB och ÖGRAB emot är att hänsyn måste tas till att en överprövningsprocess tar en väsentlig tid i anspråk. Den tidshorisont som måste beaktas för en eventuell process i samtliga överinstanser är 16-20 månader. Det är i den uppkomna situationen inte möjligt att utgå från att målet endast stannar i en instans eller att överinstanserna inte beviljar prövningstillstånd. Vidare innebar de föreliggande omständigheterna att det skulle bli mycket svårt att få till stånd entreprenden till den planerade avtalsstarten den 1 november 2008. Det blev således nödvändigt för HÄRAB och ÖGRAB att utifrån sitt legala ansvar för avfallshanteringen planera för hur man skulle säkra avfallsinsamlingen för tiden efter 31 oktober 2008, dvs. det datum då det innevarande avtalet löpte ut. I denna situation är det vanligtvis så att man som upphandlande myndighet förlänger det avtal som man har med den nuvarande entreprenören. För HÄRAB och ÖGRAB var detta inte ett möjligt alternativ eftersom det förelåg en tvist med den befintliga leverantören avseende diverse villkor i det pågående avtalet, en tvist som nu ligger i domstol. Vid tecknande av avtal som säkrar driften under en pågående överprövningsprocess och under vilken ett existerande avtal löper ut gäller att hänsyn måste tas till det förhållandet att upphandlingen kan behöva göras om. I ett sådant läge ska det tillfälliga/villkorade avtalet täcka den nya upphandlingsprocessen som behöver genomföras, samt även den risk för tidsförskjutning som ytterligare förnyade överprövningar kan resultera i. Den ifrågavarande typen av entreprenader är mycket investerings- och kostnadskrävande varför hänsyn även måste tas till entreprenören i samband med tecknande av avtal. Entreprenören måste erhålla en rimlig möjlighet att få täckning för sina kostnader, även om det är fråga om ett villkorat/tillfälligt avtal som blir betydligt kortvarigare än beräknat. Entreprenören tar i detta sammanhang en icke obetylig ekonomisk risk i det att avtalet är eller kan bli mycket kortvarigt. HÄGRAB och ÖGRAB beslutade sedermera att avbryta upphandlingen. När Regeringsrätten meddelade sitt beslut om att inte meddela prövningstillstånd och varigenom länsrättens dom stod fast blev följden att endast en kvalificerad anbudsgivare kvarstod, Sita. När denna situation uppstod förelåg det ingen möjlighet, såsom EG-domstolen anför i avgörandet i mål C-27/98, att jämföra priser eller andra kännetecken hos olika anbud för att tilldela kontrakt i enlighet med uppställda utvärderingskriterier. HÄRAB och ÖGRAB anser därför att sakligt skäl för att avbryta upphandlingen förelegat.

2009-02-11 Dnr 525/2008 4 (7) SKÄL Rättsläget Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling ersattes den 1 januari 2008 av bl.a. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna ska dock LOU i dess äldre lydelse fortfarande tillämpas beträffande upphandlingar som påbörjades före den 1 januari 2008. En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas. 2 I detta ärende ska LOU i dess äldre lydelse tillämpas. Upphandlingslagstiftningen bygger i huvudsak på EG-direktiv. 3 Syftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling är fri rörlighet för varor och tjänster och att området ska öppnas för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. 4 I alla upphandlingar ska vidare de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet, transparens och ömsesidigt erkännande iakttas. LOU innehåller förfaranderegler som ska tillämpas när en upphandlande myndighet anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från en fristående juridisk person. Dessa förfaranderegler kännetecknas av att upphandlingarna ska annonseras och att alla leverantörer ska ha rätt att lämna anbud eller att ansöka om att lämna anbud. Tjänster avseende avfallshantering och liknade verksamheter utgör A-tjänster enligt punkt 16 i förteckningen i bilaga till LOU. Upphandlingar av avfallskontrakt omfattas således av de direktivstyrda upphandlingsförfarandena när upphandlingsvärdet beräknas överstiga tröskelvärdet. Av 5 kap. 16 och 17 följer att förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering får användas endast under de förutsättningar och på det sätt som anges i bestämmelserna. Enligt 5 kap. 17 2 får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser tjänster om det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen, men synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlande enheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppen eller selektiv upphandling eller förhandlad upphandling med föregående annonsering enligt 16. 2 Prop. 2006/07:28 s. 382. 3 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. 4 Se bl.a. EG-domstolens dom i mål C-26/03, Stadt Halle m.fl. mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, REG. 2005, s. I-00001, p. 44.

2009-02-11 Dnr 525/2008 5 (7) Frågan om avbrytande av en upphandling regleras inte uttryckligen i LOU eller direktiven. Det framgår emellertid av EG-domstolens rättspraxis att det i vissa fall är möjligt att avbryta en upphandling pga. bristande konkurrens vid utvärderingen. I EG-domstolens avgörande i mål C-27/98, Fracasso och Leitschutz (REG 1999, s. I-5697) behandlar domstolen frågan om en upphandlande myndighet, som har inlett ett anbudsförfarande, är skyldig att tilldela kontraktet till den ende anbudsgivare som har ansetts lämpad att delta i förfarandet. Domstolen anförde i sitt skäl att direktiv 93/37, för att uppfylla syftet att utveckla en effektiv konkurrens inom området för offentlig upphandling, avser att organisera tilldelningen av kontrakt på ett sådant sätt att den upphandlande myndigheten kan jämföra olika anbud och välja det förmånligaste på grundval av objektiva kriterier. Domstolen framhöll vidare att När det vid utgången av ett av de förfaranden avseende offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten som definieras i direktiv 93/37 endast kvarstår ett anbud, kan den upphandlande myndigheten inte jämföra priser eller andra kännetecken hos olika anbud för att tilldela kontraktet i enlighet med de kriterier som avses i avdelning IV, kapitel 3, i direktiv 93/37. Frågan har också behandlats i svensk rättspraxis. Regeringsrätten har konstaterat i RÅ 2008 ref 35 att avgörandet i målet Fracasso och Leitschutz alltjämt får anses vägledande. I rättsfallet var fråga om en kommun som avbrutit en upphandling med anledning av att endast ett anbud kvarstod vid utvärderingen. Regeringsrätten hänvisade till den princip som EG-domstolens fastslagit i Fracasso och Leitschutz och konstaterade att det utgör ett godtagbart skäl att avbryta upphandlingen när endast ett anbud kvartår vid utvärderingen. Bedömning HÄRAB och ÖGRAB direkttilldelade renhållningskontraktet till RenoNorge genom det villkorade avtalet den 26 mars 2008. Avtalet skulle gälla i två år om HÄRAB och ÖGRAB förlorade överprövningsprocessen. I annat fall skulle avtalet löpa under hela den angivna kontraktsperioden, dvs. sex år. Avtalet ingicks dagen efter det att tilldelningsbeslutet i den ursprungliga upphandlingen överklagades, vilket skedde samma dag som länsrätten meddelade sitt inhibitionsbeslut. Tjänster avseende avfallshantering och liknade verksamheter utgör A-tjänster enligt punkt 16 i förteckningen i bilaga till LOU. Värdet av avtalet överskrider vidare tröskelvärdena. Således har HÄRAB och ÖGRAB haft en skyldighet att tillämpa det upphandlingsförfarande som föreskrivs i LOU vid tilldelning av det ifrågavarande kontraktet.

2009-02-11 Dnr 525/2008 6 (7) Det framgår inte av HÄRAB och ÖGRAB:s skrivelse vilken rättslig grund i LOU som tillämpats för att direkttilldela kontraktet till RenoNorge. Det får dock antas att HÄRAB och ÖGRAB direkttilldelat det ifrågavarande renhållningskontraktet med utgångspunkt i bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 5 kap. 17. En upphandlande myndighet får enligt 5 kap. 17 p. 2 använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser tjänster om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Avfallshantering är en samhällsviktig uppgift och utförandet av denna uppgift säkras antingen genom att kommunen hanterar kommunmedlemmarnas avfall i egen regi eller att dessa tjänster köps av en extern leverantör. Kommunerna har också en lagstadgad skyldighet enligt 15 kap. miljöbalken (1998:808) att se till att avfallshanteringen ombesörjs. Det torde i föreliggande fall anses vara absolut nödvändigt att tilldela ett kontrakt för att uppfylla kommunens lagstadgade skyldighet att hantera avfall i kommunen. Med anledning av att avtalet med den befintliga leverantören var på väg att löpa ut samt att upphandlingen fördröjts med anledning av att tilldelningsbeslutet överprövats får det även anses stå klart att tidsfristerna för förfaranden med föregående annonsering inte kunde hållas. Det förhållandet att upphandlingen eventuellt skulle kunna komma att bli föremål för överprövning kan dock inte anses vara en omständighet som den upphandlande myndigheten inte hade kunnat förutse. Enligt Konkurrensverkets mening bör det krävas att upphandlande myndigheter vid sin planering av upphandlingar tar rimlig hänsyn även till sådan eventuell tidsutdräkt (jfr Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 1403-09). Konkurrensverket anser därutöver att ett tillfälligt kontrakt under sådana omständigheter som är för handen i detta fall endast bör ingås för en så lång tidsperiod som är absolut nödvändig. En avtalsklausul som reglerar detta förhållande bör utformas så att avtalstiden begränsas så att den inte överskrider den tid som löper från det att en dom från en förvaltningsdomstol vunnit laga kraft samt att den upphandlande myndigheten hunnit genomföra en ny upphandling. Endast undantagsvis är det godtagbart att ingå ett tidsbestämt kontrakt. Detta kan dock erfordras om leverantörer endast är villiga att åta sig att utföra tjänsten ifall en minsta avtalstid blir fastlagd. Bevisbördan för att en sådan undantagssituation föreligger ankommer på den upphandlande myndigheten.

2009-02-11 Dnr 525/2008 7 (7) Genom att under pågående överprövning ingå ett avtal med en sådan lång bindningstid som skett i förevarande fall finns det en risk att den upphandlande myndigheten försätter sig i en situation som gör att en lagakraftvunnen dom om rättelse inte kan följas med mindre än att myndigheten i förväg avvecklar detta avtal med risk för skadeståndsrättsliga anspråk från avtalskontrahenten. Enligt Konkurrensverkets mening bör det således krävas att ett sådant avtal inte löper under längre tid än som är absolut nödvändigt för att kunna fullgöra allmännyttiga tjänster under den tid som överprövningen pågår. Konkurrensverket avslutar därmed ärendet. Detta yttrande har beslutats avdelningschefen. Föredragande har varit Ammar Khan. Peter Lindblom Ammar Khan Kopia till Hässleholms Renhållare AB Avfallsanläggningen Vankiva 9300 281 95 Vankiva Östra Göinge Renhållare AB Avfallsanläggningen Vankiva 9300 281 95 Vankiva Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats