Stockholm den 12 december 2013

R-2013/2111 Stockholm den 12 december 2013 Till Justitiedepartementet Ju2013/8252/L1 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 28 november 2013 beretts tillfälle att lämna synpunkter på Europeiska kommissionens förslag till direktiv om skyddet för företagshemligheter. Advokatsamfundet ser positivt på att Europeiska kommissionen har lämnat ett direktivförslag med ambitionen att harmonisera skyddet för företagshemligheter inom Europeiska unionen. Skyddsnivån för företagshemligheter skiljer sig markant inom olika medlemsländer och det är, mot bakgrund av den betydelse företagshemligheter har i en informationsekonomi, angeläget att skyddet för desamma harmoniseras. Direktivförslaget innebär att ett stort antal av de brister i den svenska lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL) som noterades av Utredningen om skyddet för företagshemligheter i betänkandet Förstärkt skydd för företagshemligheter, SOU 2008:63 åtgärdas. Advokatsamfundets uppfattning är att principerna i direktivförslaget är väl genomtänkta. Direktivförslaget förefaller dock i delar ha tillkommit under tidspress. Direktivförslaget skulle därför behöva arbetas igenom för att åstadkomma större kongruens mellan de uttryck som används (se närmare nedan angående Artikel 3). Det kan konstateras att det hade varit lämpligt med en längre remisstid i ett ärende av denna omfattning. Med undantag för Artikel 8 (3) tredje stycket och Artikel 15 tillstyrker Advokatsamfundet förslagen i betänkandet. Advokatsamfundet har allvarlig kritik mot Artikel 8 (3) tredje stycket i dess helhet och Artikel 15, såvitt sanktionerna enligt denna artikel riktas mot

2 legal representative och avstyrker dessa delar av direktivförslaget. Advokatsamfundet har ett antal kommentarer avseende de enskilda artiklarna i direktivförslaget. I detta remissyttrande används termen angrepp som översättning av direktivförslagets engelska uttryck infringement. Utgångspunkten för kommentarerna nedan är dels att det framtida direktivet om affärshemligheter bör utformas i nära samklang med det s.k. sanktionsdirektivet (direktiv 2004/48/EG) som harmoniserar de sanktioner som kan tillgripas vid intrång i immateriella rättigheter, dels att direktivet ska ge ett effektivt skydd för företagshemligheter. Artikel 2 begreppet trade secrets Begreppet trade secret respektive trade secret holder följer i princip verbatimt Artikel 39 TRIPs vilket är lämpligt. För svenskt vidkommande innebär lokutionen i Artikel 2 (1) (b) has commercial value because it is secret möjligen en förändring i förhållande till 1 FHL där det i stället anges ett skaderekvisit för att viss information ska utgöra en företagshemlighet vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Den praktiska skillnaden mellan å ena sidan värderekvisit och å andra sidan skaderekvisit blir sannolikt inte avgörande. Artikel 3 - Uppsåt / grov oaktsamhet som subjektiva ansvarsförutsättningar för sanktioner enligt direktivförslaget Av Artikel 3 (2) och 3 (3) i direktivförslaget följer ett generellt krav på uppsåt / grov oaktsamhet för att sanktioner, däribland förbud, förvarstagande och interimistiskt förbud, skall kunna utdömas (se Artikel 3 (2) och 3 (3) i direktivförslaget). Det finns inget motsvarande krav på grov oaktsamhet / uppsåt i sanktionsdirektivet. När det gäller förbud är den svenska inställningen att det är tillräckligt att de objektiva förutsättningarna för förbud är uppfyllda och detsamma uppfattar gäller enligt Artikel 9-11 i enforcementdirektivet. När det gäller skadestånd föreskriver Artikel 13 i sanktionsdirektivet skadeståndsansvar för den som visste eller rimligen borde ha vetat att han eller hon ägnade sig åt intrångsgörande verksamhet, vilket måste jämställas med ett normalt oaktsamhetskrav. I 5-8 FHL är förutsättningen för skadeståndsansvar uppsåt eller oaktsamhet. Artikel 3 (2) respektive Artikel 3 (3) i direktivförslaget bör således ändras på så vis att uttrycket gross negligence ersätts med negligence. I Artikel 3 (4) är det subjektiva rekvisitet formulerat annorlunda, nämligen knew or should, under the circumstances, have known. I Artikel 3 (5) är det subjektiva rekvisitet, formulerat på ytterligare ett sätt, nämligen conscious and deliberate production [ ] of infringing goods.

3 Av stringensskäl är det lämpligt att samma subjektiva krav tillämpas för nyttjande, röjande och anskaffande av företagshemligheter. Artikel 4 behöriga angrepp på företagshemligheter I Artikel 4 (d) anges att nyttjande, röjande eller anskaffning av en företagshemlighet skall medföra att innehavaren av företagshemligheten inte har rätt till sanktioner om företagshemligheten har angripits i syftet att fullgöra en icke-kontraktuell skyldighet. Det är svårt att se vilka situationer som direktivförslaget avser adressera med denna bestämmelse och därmed också svårt att se varför det skulle vara legitimt att angripa en företagshemlighet i denna situation. Artikel 4 (d) bör därmed förtydligas. Artikel 6 Sanktioner vid missbruk av civilprocessuella åtgärder Missbruk av civilprocessuella åtgärder är i svensk rätt i princip endast reglerat genom reglerna om fördelning av rättegångskostnader i 18 kap. rättegångsbalken (visst utrymme för sanktioner finns enligt de konkurrensrättsliga reglerna). Artikel 6 i direktivförslaget är därför för svenskt vidkommande en lagstiftningsnyhet. Det finns möjligen skäl för en reglering av detta slag. I detta sammanhang ska dock noteras att sanktionsdirektivet inte innehåller någon motsvarande reglering. Om direktivförslaget antas och implementeras skulle det innebära att det finns sanktioner mot missbruk av civilprocessuella åtgärder som grundar sig på lagstiftningen om skydd för företagshemligheter, men däremot inte missbruk av civilprocessuella åtgärder som grundar sig på den immaterialrättsliga lagstiftningen där risken för missbruk förefaller vara lika hög. Det bör övervägas huruvida det är lämpligt att införa skilda bestämmelser på områden som ligger så nära varandra som skyddet mot illojal konkurrens / företagshemligheter och skyddet för immateriella rättigheter. Om en bestämmelse av denna innebörd ska ingå i direktivet bör det av bestämmelsen framgå vilka sanktioner de nationella domstolarna ska kunna meddela part som missbrukar reglerna beträffande skydd för företagshemligheter. Artikel 7 preskription och preklusion Av Artikel 7 i direktivförslaget framgår att preskriptionstiden för sanktioner mot angrepp på företagshemligheter skulle vara föremål för harmonisering. Preskriptionstiden beträffande skadestånd för intrång i immateriella rättigheter är en nationell frågeställning. I Sverige är preskriptionstiden för skadestånd i anledning av intrång i industriella rättigheter (patent, mönster, varumärke och firma) och angrepp på företagshemligheter fem år från det att skadan uppkom och preskriptionstiden för intrång i immateriella rättigheter (upphovsrätt och rätt till kretsmönster) tio år. I 10 FHL preskriberas skadeståndsanspråk som är äldre än fem år från det att talan väcktes. I FHL finns ingen bortre tidsgräns för när förbudssanktioner är aktuella. Den föreslagna preskriptionsbestämmelsen i Artikel 7, som är svårtolkad, ska förmodligen tolkas som att preskriptionstiden för skadeståndsanspråk och preklusionstiden för sanktioner ska vara minst ett och max två år från det att käranden kände till eller bort känt

4 till de omständigheter som gav upphov till kravet. Sättet att beräkna preskriptionstid skiljer sig sålunda från de svenska bestämmelserna beträffande industriella rättigheter, immateriella rättigheter och företagshemligheter. Direktivförslaget kan innebära en längre preskriptionstid än enligt befintliga svenska bestämmelser. Det förefaller dock olämpligt att införa en specialpreskriptionsregel som skiljer sig från de allmänna preskriptionsprinciperna i svensk rätt. Advokatsamfundet ser ingen anledning att frångå den rådande ordningen enligt 10 FHL, dvs. att talan om skadestånd i anledning av angrepp på företagshemligheter endast kan avse skada endast under de fem senaste åren innan talan väcktes. Artikel 8 (1) Domstolssekretess för företagshemligheter Frågan huruvida bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen behövde justeras behandlades av Utredningen om skyddet för företagshemligheter. I betänkandet konstaterades att det inte fanns skäl att skärpa den allmänna regeln i dåvarande 8 kap. 17 sekretesslagen (nuvarande 36 kap. 2 offentlighets- och sekretesslagen), eftersom domstolssekretess normalt skulle gälla för företagshemligheter (se SOU 2008:63 s. 304). Det ska dock noteras att definitionen av affärs- och driftsförhållanden som ska omfattas 36 kap. 2 offentlighets- och sekretesslagen skiljer sig såväl från FHL som från definitionen av affärshemligheter i direktivförslaget. Enligt offentlighets- och sekretesslagen krävs för sekretess att det kan antas att den som uppgiften rör lider avsevärd skada om uppgiften röjs, vilket innebär ett strängt krav för att sekretess ska aktualiseras. För att en kärande ska ges ett tillräckligt skydd för information som påstås utgöra kärandens företagshemligheter, är det lämpligt med en bestämmelse av den innebörd som Artikel 8 har. Om Artikel 8 i direktivförslaget antas i dess nuvarande form, kommer således ändringar i offentlighets- och sekretesslagen bli nödvändiga. Artikel 8 (2) tredje stycket - Sekretessförbehåll för ombud I svensk rätt är det en tydlig princip att när ett utlämnande av processmaterial sker till part med stöd av rättegångsbalkens regelsystem, kan utlämnandet inte förenas med sekretessförbehåll för ombud i förhållande till dennes huvudman (se NJA 2002 s. 433, 1994:41, RH 1999:7 och RH 2010:28 respektive SOU 2008:63 s. 297). I en process om företagshemligheter kan endera parten dra sig för att åberopa företagshemligheter i processen, eftersom part just försöker skydda sina företagshemligheter från att en konkurrent får tillgång till desamma. Detta intresse måste dock ställas mot motpartens möjlighet att till fullo utföra sin talan. Om ombudet skulle bli föremål för sekretessförbehåll blir den praktiska konsekvensen exempelvis att ombudet inte kan diskutera med sin huvudman huruvida de påstådda företagshemligheterna utgör företagshemligheter eller ej eller ens diskutera huruvida huvudmannen har angripit ifrågavarande företagshemlighet. Svaranden betas på så vis möjligheten att anföra relevanta invändningar eller motbevisning och ombudet försätts i princip i en omöjlig

5 situation där ombudet löpande under målets gång måste bedöma huruvida ombudet agerar i enlighet med sekretessförbehållet. En svarandepart vars ombud blir föremål för sekretessförbehåll hamnar i ett tydligt underläge gentemot käranden i processföringen, eftersom svarandens ombud riskerar att få ett tydligt informationsunderskott. Det kan därför ifrågasättas huruvida Artikel 8 (2) tredje stycket i direktivförslaget innebär ett åsidosättande av principen om equality of arms som följer av Artikel 6 ECHR och Artikel 47 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (se SOU 2008:63 s. 298 där utredningen noterade att rätten till insyn i processmaterialet följer av Artikel 6 ECHR). Insynsutredningen uttalade (i en brottmålskontext) följande beträffande insynsrätten i förhållande till Artikel 6 ECHR: Den grundläggande rättigheten i Artikel 6 är rätten till en rättvis rättegång, ofta betecknad som rätten till en fair trial. I brottmål ska processen grundas på principen att den som är oskyldig inte ska kunna dömas för brott. För att denna princip ska få ett reellt innehåll måste den tilltalade tillerkännas de rättigheter som kan anses nödvändiga för att han ska kunna försvara sig på ett fullgott sätt. Utmärkande för en rättvis rättegång är att parterna är likställda i processen och att proceduren inte gynnar den ene på den andres bekostnad. Principen om parternas likställdhet (equality of arms) gäller inte bara i tvistemål utan också i brottmål där emellertid innebörden av principen är en annan. (SOU 2010:28 s. 85.) Beträffande begränsningar i insynsrätten uttalade Insynsutredningen följande: Endast mycket tungt vägande skäl med hänsyn till olika allmänna eller enskilda intressen bör kunna motivera olika slags begränsningar i insynens omfattning eller i fråga om formerna för hur den ska tillgodoses, dock inte i något avseende som strider mot principerna för vårt rättssystem eller mot Europakonventionens krav på rättssäkerhetsgarantier. (SOU 2010:28 s. 85.) Frågan om partsinsyn har varit föremål för omfattande utredning (se Ekosekretessutredningen, SOU 1999:53, Offentlighets- och sekretesskommittén, SOU 2003:99 respektive SOU 2010:4 Insynsutredningen) och Justitiedepartementet bör beakta slutsatserna i dessa betänkanden. Enligt svenska rättegångsregler skulle det, eftersom det inte finns något ombudskrav, inte vara praktiskt möjligt att hindra en svarande som inte representeras av ombud att få ta del av processmaterialet. Part som vill kringgå ett sekretessförbehåll som uppställts mot dennes ombud, kan därmed uppmana ombudet att avträda varvid parten själv skulle få del av processmaterialet. En regel motsvarande Artikel 8 i direktivförslaget skulle därmed riskera att bli verkningslös i en svensk rättegång. Sammanfattningsvis anser Advokatsamfundet att allvarlig kritik kan riktas mot Artikel 8 (3) tredje stycket ur rättssäkerhetssynpunkt och avstyrker nämnda stycke i dess helhet.

6 Artikel 9 (1) - Interimistiska åtgärder mot förestående angrepp En mycket tydlig brist i FHL är att det saknas sanktioner mot förestående angrepp på företagshemligheter om angreppen inte är straffbara. Av två tingsrättsdomar, Lunds tingsrätts dom i mål nr T 4003 och 4004-06 respektive Jönköpings tingsrätts dom i mål nr T 3676-12 framgår att anställds överföring av företagshemligheter till sig själv inte kvalificerar som röjande enligt FHL, eftersom den anställde inte är en sådan utomstående som avses i begreppet röja. En anställd kan således sanktionsfritt förbereda ett angrepp på företagshemligheter genom att föra ut information från arbetsgivaren, det är först när informationen röjs för tredje part som förbuds- och skadeståndssanktionen kan tillämpas. I de svenska immaterialrättsliga lagarna finns, sedan implementeringen av det s.k. sanktionsdirektivet en möjlighet att vidta interimistiska åtgärder mot förberedelse till intrång (se exempelvis 53 b) upphovsrättslagen). Ett motsvarande skydd bör finnas för företagshemligheter. Direktivförslaget är i detta hänseende otydligt. Av Artikel 3 (3) (e) följer att direktivet är tillämpligt på inducement to breach a confidentiality agreement or any other duty to maintain secrecy. Av Artikel 10 (1) sista meningen följer att medlemsstaternas domstolar skall ha befogenhet att kräva bevis om bl.a. att an unlawful acquisition, use or disclosure of the trade secret is imminent. Direktivförslaget bör som nämnts ovan omfatta försök och förberedelse till angrepp på företagshemligheter. Imminent infringements bör inte regleras inom ramen för de villkor för säkerhetsåtgärder som gäller enligt Artikel 10, utan bör följa av den positiva bestämmelsen i Artikel 9 (1) som anger vilka befogenheter en domstol har. Artikel 9 Ex parte-åtgärder Direktivförslaget bör utformas i samklang med Artikel 9 (4) i sanktionsdirektivet av vilken bestämmelse följer att domstolen kan meddela åtgärder enligt Artikel 9 utan att motparten hörs (ex parte). Artikel 9 (1) (c) och Artikel 11 (1) (e) document, object, material, substance or electronic file containing or implementing the trade secret Av Artikel 11 (1) (e) följer att domstolar skall kunna meddela slutligt beslut om förstörelse av document, object, material, substance or electronic file containing or implementing the trade secret. Artikel 11 (e) har dock ingen direkt motsvarighet i Artikel 9, eftersom document, object, material, substance or electronic file containing or implementing the trade secret inte omfattas av begreppet infringing goods. Det sagda innebär att det enligt direktivförslaget finns en möjlighet att yrka förstörelse av dokumentation som innehåller företagshemligheter, men ingen korresponderande möjlighet att slutligt besluta om att ta sådan dokumentation i förvar. Detta är en olycklig diskrepans, eftersom interimistiska säkerhetsåtgärder i form av civilrättsligt beslag ofta är

7 en viktig sanktion som innehavaren av företagshemligheten behöver kunna nyttja sig av vid angrepp på företagshemligheter. I direktivförslaget saknas vidare en rätt för innehavaren av företagshemligheten att få tillbaka information som angripits. Direktivet bör utformas i enlighet med 14 FHL av vilken bestämmelse följer att om en företagshemlighet har angripits, kan domstol förordna att en handling eller ett föremål som han har i sin besittning och som innefattar hemligheten skall överlämnas till den som har utsatts för det rättsstridiga angreppet. Skyddsåtgärder för att säkra bevisning I direktivförslaget saknas bestämmelser om skyddsåtgärder för att säkra bevisning (intrångsundersökning, se Artikel 7 sanktionsdirektivet) och om rätt till information (Artikel 8 sanktionsdirektivet). Möjligheten att genomföra oannonserade skyddsåtgärder i syfte att eftersöka bevisning om angrepp på företagshemligheter är helt central för att kunna säkra bevisning om angrepp på företagshemligheter. Utan en sådan möjlighet kan en kärande ha mycket stora utmaningar att styrka angrepp på företagshemligheter. Utredningen om skyddet för företagshemligheter gjorde bedömningen att TRIPs-avtalet innebär att Sverige har en skyldighet att tillhandahålla snabba och effektiva interimistiska åtgärder för att bevara bevisning av betydelse för angrepp på företagshemligheter (se SOU 2008:62 s. 255 ff.). Utredningen föreslog därför en särskild bevissäkringsåtgärd benämnd bevisundersökning (se SOU 2008:62 s. 328 ff.). Enligt Advokatsamfundets uppfattning bör bestämmelser motsvarande Artikel 7 och 8 i sanktionsdirektivet inarbetas i direktivförslaget. Rättegångskostnadsfördelning I Artikel 14 i sanktionsdirektivet regleras rätten till rättegångskostnadsersättning på så vis att den part som förlorat målet ska ersätta vinnande part dennes skäliga rättegångskostnader. Någon motsvarande reglering finns inte i direktivförslaget som bör kompletteras med en sådan bestämmelse. Motsvarande principer följer redan för svenskt vidkommande av 18 kap. rättegångsbalken. Eftersom direktivförslaget avser harmonisera sanktioner och anknytande bestämmelser rörande företagshemligheter bland medlemsstaterna bör en sådan bestämmelse föras in. Artikel 15 - Sanktioner riktade mot ombud Av Artikel 15 följer att domstol skall kunna meddela sanktioner mot part och ombud som inte följer åtgärder som meddelats enligt Artikel 8, 9 och 11. Som Artikel 15 utformats skulle ett partsombud kunna åläggas sanktioner för att dennes huvudman inte följer exempelvis ett förbudsföreläggande eller föreläggande om återkallelse. Artikel 15 har ingen motsvarighet i sanktionsdirektivet och synes opåkallad i detta sammanhang.

8 Införandet av ett ansvar för ombud för dess huvudmans agerande efter att denne blivit föremål för sanktioner skulle innebära en betydande ändring, något av ett paradigmskifte i svensk rätt, i den meningen att partsombud delvis skulle identifieras rättsligt med sina klienter. Bestämmelsen om att ombudet kan sanktioneras vid överträdelser av förelägganden är synnerligen olämplig, dels eftersom ombudet normalt inte kan styra över huvudmannens agerande, dels eftersom en svarande i ett mål om företagshemligheter riskerar att inte bli representerad av ombud om ombudet skulle riskera sanktioner i just denna typ av mål. Att sanktionera ombud för att dess huvudman inte följer förelägganden är fullständigt främmande för svensk rättsordning och är mycket olämpligt. Advokatsamfundet anser att allvarlig kritik kan riktas mot Artikel 15 såvitt avser sanktioner mot ombud och avstyrker därmed lokutionen their legal representatives i Artikel 15. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg