Implementeringen av artikel 11, om bestšllning, i e-handelsdirektivet till svensk rštt.

Juridiska Institutionen Handelshšgskolan vid Gšteborgs Universitet Juristprogrammet HT-00 TillŠmpade studier, 20 p Implementeringen av artikel 11, om bestšllning, i e-handelsdirektivet till svensk rštt. Anna Henriksson Handledare: Christina Hultmark Ramberg

INNEH LLSF RTECKNING 1 INLEDNING s. 4 1.1 Bakgrund s. 4 1.2 Syfte s. 5 1.3 Metod och avgršnsningar s. 5 2 AVTALSSLUT ONLINE s. 7 2.1 AvtL:s tillšmplighet s. 7 2.2 Anbud eller utbud? s. 8 2.3 CISG s. 11 2.4 Unidroit principles of international commercial contracts s. 12 2.5 Sammanfattning s. 12 3 E-HANDELSDIREKTIVET s. 13 3.1 Behovet av en ršttslig ram s. 13 3.2 E-handelsdirektivets framvšxt s. 15 3.3 Artikel 11:s slutliga lydelse s. 15 3.4 Definitioner s. 16 3.5 AllmŠn fšrklaring s. 16 3.6 Syfte och mœl s. 16 3.7 Betydelsen av ett direktiv s. 17 4 ARTIKELNS VERENSST MMELSE MED G LLANDE R TT s. 17 4.1 BekrŠftelse s. 17 4.1.1 BekrŠftelse enligt AvtL s. 17 4.1.2 BekrŠftelse enligt distansavtalslagen s. 18 4.1.3 BekrŠftelse enligt e-handelsdirektivet s. 19 4.2 Mottagningstid s. 20 4.2.1 E-handelsdirektivet s. 20 4.2.2 GŠllande svensk rštt s. 20 4.2.3 JŠmfšrelse s. 21 4.3 Inmatningsfel s. 22 4.3.1 Misstag enligt 32 AvtL s. 22 4.3.2 UNCITRAL Model Law on Electronic commerce s. 23 4.3.3 Inmatningsfel enligt e-handelsdirektivet s. 24 4.3.4 Uniform Electronic Transactions Act s. 25 4.4 Undantag s. 25 5 P F LJDER s. 25 5.1 Artikel 20 s. 25 5.2 Stor valfrihet s. 26 5.3 MarknadsrŠttsliga- eller civilršttsliga pœfšljder? s. 26 5.4 PŒfšljd fšr utebliven bekršftelse? s. 27 5.5 PŒfšljd nšr tjšnstemottagaren inte haft mšjlighet att upptšcka inmatningsfel s. 29 6 TILL MPNINGSOMR DE s. 32 6.1 E-handelsdirektivets tillšmpningsomrœde s. 32 6.2 AvtL:s tillšmpningsomrœde s. 33

7 ALTERNATIVA IMPLEMENTERINGSS TT s. 33 7.1 Inkorporation s. 33 7.2 Transformation s. 34 7.2.1 Ny paragraf i AvtL s. 34 7.2.2 Distansavtalslagen s. 34 7.2.2.1 TillŠmpningsomrŒde s. 34 7.2.2.2 BekrŠftelse s. 36 7.2.2.3 Inmatningsfel s. 36 7.2.2.4 KrŒngligare lag eller bšttre struktur? s. 37 7.3 ÓLag om elektronisk handeló s. 38 7.4 Helt ny struktur fšr elektronisk handel s. 39 8 SAMMANFATTANDE ANALYS s. 40 LITTERATURF RTECKNING s. 43

1 INLEDNING 1.1 Bakgrund Under senare tid har den elektroniska handeln utvecklats med en explosionsartad hastighet. En grundlšggande fšrutsšttning fšr denna utveckling Šr att privatpersoner och fšretag fœr tillgœng till en všl fungerande informationsinfrastruktur. Sverige ligger i tšten nšr det gšller anvšndningen av telekommunikation. Idag lšr ett par miljoner mšnniskor ha tillgœng till internet i Sverige. Den elektroniska handeln medfšr stora mšjligheter pœ mœnga olika sštt. Det blir lšttare att fœ tag i information frœn olika hœll, utbudet av varor och tjšnster blir stšrre och mer lšttillgšngligt, fšretagen kan bedriva marknadsfšring pœ ett annat sštt, avtal kan ingœs snabbt och enkelt och priserna kan hœllas nere. 1 Konsumenthandeln via internet Šr Šnnu inne i ett tidigt skede, men fšrvšntas uppvisa en stark tillvšxt under de kommande Œren i takt med att sškerheten kring systemen škar och allt fler fœr tillgœng till dem. 2 Den elektroniska kommunikationsteknologin medfšr att nya juridiska problem uppkommer och att existerande lagstiftning stšlls infšr nya problem. Fšr att skapa enhetlighet och mšjligheter fšr de europeiska medborgarna att till fullo kunna utnyttja den elektroniska handeln har Europaparlamentet och RŒdet den 8 juni 2000 antagit Direktiv 2000/31/EG om vissa ršttsliga aspekter pœ informationssamhšllets tjšnster, sšrskilt elektronisk handel, pœ den inre marknaden (Òe-handelsdirektivetÓ). Syftet Šr att garantera ršttssškerhet och konsumenters fšrtroende fšr e-handel samt skapa en ršttslig ram fšr att sškerstšlla fri ršrlighet fšr informationssamhšllets tjšnster. 3 E-handelsdirektivet reglerar ett flertal ršttsomrœden som pœ nœgot sštt pœverkas av elektronisk handel. Det Šr ett av de redskap som kan komma att pœverka utvecklingen av elektronisk handel mest de fšljande Œren. Med utgœngspunkt i gšllande svensk avtalsrštt kommer jag att utreda pœ vilket sštt e- handelsdirektivets artikel om bestšllning kan komma att pœverka svensk rštt. 1 Ds 1999:45 s.19. 2 Regeringens Skrivelse 1997/98:190 s. 9. 3 Direktiv 2000/31/EG (3), (7), (8).

1.2 Syfte Min uppsats har som syfte att utreda pœ vilket sštt artikel 11 i e-handelsdirektivet lšmpligast bšr implementeras i svensk rštt. Min fšrhoppning Šr att kunna ge nœgon form av konstruktiv všgledning till lagstiftaren om hur omrœdet bšr regleras. Uppsatsen Šr ocksœ tšnkt att kunna anvšndas av fšretag som planerar att starta upp en internetbutik. Jag kommer att fšreslœ hur en sœdan websida bšr designas fšr att uppfylla de krav som kan komma att stšllas enligt artikel 11 i e-handelsdirektivet. Uppsatsen tar sin utgœngspunkt i svensk avtalsrštt och hur avtal sluts online idag. Jag har valt att inleda uppsatsen med och lšgga vikt vid detta avsnitt dels eftersom e-handelsdirektivets artikel om bestšllning ursprungligen var tšnkt att reglera avtalsslut online, och dels fšr att dess slutliga lydelse Šr nšra sammanbunden med avtalsslutet. DŠrifrŒn diskuterar jag olika sštt att implementera artikel 11 i e-handelsdirektivet till svensk rštt, dels utifrœn ett avtalsršttsligt perspektiv, men Šven utifrœn marknadsršttsliga och andra civilršttsliga perspektiv. 1.3 Metod och avgršnsningar I den fšrsta delen av uppsatsen kommer jag att diskutera vad som idag gšller enligt svensk rštt nšr avtal sluts via elektroniska kommunikationsmedel. Jag har i det avsnittet till stor del anvšnt mig av traditionella ršttskšllor. Viktiga ršttskšllor i avtalsrštten har av tradition varit sedvana och handelsbruk. Eftersom elektronisk handel Šr ett relativt nytt fenomen som har utvecklats snabbt, har det varit svœrt att fœ kunskap om sedvana och handelsbruk pœ omrœdet. Det Šr pœ vissa omrœden osškert om man kan sšga att det har hunnit skapas. Mig veterligen finns det ingen utredning om sedvana eller handelsbruk pœ omrœdet, vilket gšr att jag i min uppsats inte har kunnat ta hšnsyn till det. AllmŠnna avtalsršttsliga principer Šr en annan viktig ršttskšlla inom avtalsrštten. Denna ršttskšlla har jag indirekt anvšnt mig av genom hšnvisningar till CISG och Unidroit Principles, som anses ge uttryck fšr sœdana principer. Lag har ocksœ varit en viktig ršttskšlla. Ett metodologiskt problem som jag stšllts infšr Šr att avtalslagen, AvtL, Šr gammal och skriven fršmst med tanke pœ kommunikation per brev eller telegram. Kan lagen tillšmpas vid elektronisk kommunikation trots att den inte Šr skriven med tanke pœ det fenomenet? NŠr man sšker ta reda pœ om befintliga regler kan tillšmpas pœ nya

fšreteelser bšr man anlšgga ett synsštt som bygger pœ principen om funktionell ekvivalens (functional equivalency). 4 Denna princip innebšr att man skall se till ŠndamŒlet med bestšmmelserna i en lag och gšra en bedšmning av om detta ŠndamŒl kan tillgodoses Šven genom det elektroniska kommunikationsmedlet. 5 Detta synsštt innebšr att man ibland fœr lšsa bestšmmelserna utifrœn nya infallsvinklar. Principen om funktionell ekvivalens har jag tillšmpat genomgœende, dock sšrskilt i de deskriptiva delarna. Jag har haft stor nytta av statliga utredningar dšr problemen t.ex. kring AvtL:s tillšmplighet har diskuterats. Av dessa utredningar kan Šven lagstiftarens motiv och synsštt utlšsas. Vad gšller gršnserna fšr tillšmpningen av befintlig lag Šr Šven doktrin av stor betydelse. I det andra huvudavsnittet av uppsatsen behandlar jag artikel 11 i e-handelsdirektivet och dess šverensstšmmelse med avtalsrštten och andra aktuella omrœden. Vad gšller implementeringen av artikel 11 blir juridiken som strukturbygge min utgœngspunkt. Hur skapar man en všlfungerande struktur fšr den elektroniska handeln att verka i med hjšlp av juridiken? Fšr att utršna syftet med bestšmmelsen har jag gœtt bakœt i tiden och fšljt hur direktivet všxte fram frœn fšrslag till fšrdigt direktiv. Det mœste observeras att gemenskapens fšrberedande ršttsakter inte kan jšmfšras med fšrarbetens stšllning i svensk rštt. Dels Šr gemenskapens fšrarbeten ofta mycket kortfattade och dels tillmšts de inte den betydelse som fšrarbeten av tradition har gjort i Sverige. Det Šr dock min uppfattning att man kan fœ ganska stor hjšlp att utršna syftet med en paragraf och fœ en djupare fšrstœelse fšr dess innebšrd genom att se hur den har vuxit fram och fšršndrats. Jag har haft hjšlp av litteratur skriven av svenska jurister och av jurister verksamma inom EU. Vad gšller syftet med och andra till e-handelsdirektivet knutna frœgor ser jag inget problem med att lšsa vad jurister verksamma inom andra EU-lŠnder anser. Artikeln skall implementeras i alla medlemsstater och Šven om problemen kan variera, sšrskilt eftersom utgœngspunkterna i viss mœn Šr olika, kan det vara till stor hjšlp att fœ andras syn pœ detta. Det bšr tillšggas att artikel 11 Šndrades relativt sent i beslutsprocessen och att det dšrfšr inte finns mœnga jurister som har kommenterat den nya lydelsen. 4 Model Law on Electronic Commerce utarbetad av UNCITRAL bygger pœ denna princip. 5 Denna princip ligger nšra Ekelšfs teleologiska metod. Ekelšf, RŠttegŒng I, 1990, s. 69ff.

NŠr ett direktiv skall implementeras finns det tvœ olika všgar att gœ; antingen kan man fšrsška foga in de nya reglerna dšr man tycker att de hšr hemma i den befintliga lagstiftningen, eller sœ kan man helt Šndra struktur och skapa nœgot nytt. Jag har i implementeringsavsnittet haft stor hjšlp av tidigare implementeringsarbeten, t. ex. hur distansavtalsdirektivet har implementerats i svensk rštt. Jag skulle dock ha šnskat att besluten om hur en implementering skall genomfšras hade motiverats bšttre. Ofta konstateras endast att lagstiftaren funnit det ena eller andra sšttet bšst utan nœgon materiell diskussion. Jag vill slutligen pœpeka att jag lšpande genom uppsatsen, men kanske framfšr allt i de avslutande kapitlen, fšr fram mina egna synpunkter och slutsatser om vad som kan vara ŠndamŒlsenliga lšsningar. 2 AVTALSSLUT ONLINE 2.1 AvtL:s tillšmplighet Den svenska avtalsrštten bygger pœ AvtL frœn 1915. AvtL:s modell fšr slutande av avtal bygger pœ anbud och accept, traditionellt fšrmedlade per brev eller telegram, och Šr djupt rotad i det fšrra sekelskiftets ekonomiska och tekniska fšrhœllanden. Lagstiftaren kunde av naturliga skšl inte tšnka sig den situationen att avtal skulle kunna ingœs genom dagens moderna tekniska kommunikationsmedel. Man kan dœ frœga sig om AvtL Šr tillšmplig pœ avtal som sluts elektroniskt? Av lagens fšrsta paragraf framgœr att det inte finns nœgot formkrav fšr avtalsslutande. Det innebšr att avtal slutna pœ elektroniskt sštt Šr bindande precis som avtal slutna per brev eller telegram. AvtL:s regler Šr tillšmpliga oavsett om parterna kommunicerar muntligen, skriftligen eller genom elektroniska hjšlpmedel. 6 Den elektroniska kommunikationstekniken medfšr dock att existerande regler mœste ses utifrœn nya infallsvinklar. 1 2 st AvtL stadgar att lagens 2-9 skall tillšmpas om inte annat fšljer av anbudet eller svaret eller av handelsbruk eller annan sedvšnja. AvtL:s fšrsta kapitel Šr med andra ord 6 Regeringens Skrivelse 1997/98:190 s. 25. Det innebšr att svensk lagstiftning uppfyller huvudregeln i e- handelsdirektivets art 9 att ršttssystemen skall se till att det Šr tillœtet att ingœ avtal pœ elektronisk všg.

dispositivt. Det innebšr att lagens modell fšr avtalsslut kan tillšmpas pœ avtal som ingœs elektroniskt, men att det kan finnas anledning att avvika frœn dess reglering till fšrmœn fšr handelsbruk eller sedvana. 7 Jag skall i det fšljande avsnittet analysera nšr ett avtal sluts vid kšp av en vara eller tjšnst via en internetbutik. 2.2 Anbud eller utbud? AvtL:s modell fšr avtalsslut bygger pœ tanken att tvœ parter ensidigt binder sig vid var sin viljefšrklaring, ett anbud och en accept. NŠr dessa Šr šverensstšmmande sluts ett avtal mellan anbudsgivaren och den som lšmnar accepten. Kšp šver internet sker ofta pœ fšljande sštt; SŠljaren har ett erbjudande pœ sin hemsida, kšparen skickar en bestšllning och sšljaren bekršftar denna bestšllning. FrŒgan blir nu nšr avtalet skall anses slutet? Fšr att besvara denna frœga mœste man analysera vilken handling som utgšr anbudet och vilken som sœledes Šr accepten. Anbudet Šr ett lšfte som Šr bindande fšr avgivaren under en begršnsad tid kallad acceptfristen, AvtL 4 1 st. Det stšlls flera krav fšr att ett erbjudande skall klassas som ett anbud. Ett krav som brukar fšras fram i doktrin Šr att anbudet mœste vara riktat till en bestšmd krets av adressater. Riktar det sig inte till en eller flera bestšmda adressater utgšr det istšllet en inte bindande uppfordran att avge anbud, ett s.k. utbud. Kravet pœ en tillršckligt bestšmd adressat framstšlls ofta kategoriskt som ett krav av vissa, medan det ingœende diskuteras och ifrœgasštts av andra. 8 Kravet hšrleds ofta till motiven till 9 AvtL dšr det fastslœs att ÓnŒgon skyldighet att avbšja inkommande anbud i allmšnhet icke kan grundas allenast dšrœ att dessa framkallats genom annonser eller cirkulšr, varigenom en affšrsman givit tillkšnna, att han sšljer eller kšper vissa varoréó. 9 Detta uttalande Šr dock inte kategoriskt och det framgœr inte att det skulle vara undantagslšst. 10 Bland de ršttsvetenskapsmšn som anlšgger ett nyanserat synsštt gšrs skillnad dels mellan erbjudanden i annonser och liknande och dels pœ fšnsterskyltning och exponering av varor i 7 Hultmark, Christina, Elektronisk handel och avtalsrštt s. 15 8 Se sšrskilt AndrŽ, Mathias, Marknadsfšringsansvar s. 215 ff. 9 Fšrslag till lag om avtal och andra ršttshandlingar pœ fšrmšgenhetsršttens omrœde s. 60. 10 AndrŽ, Mathias, Marknadsfšringsansvar s. 217.

en fšrsšljningslokal. 11 Annonser och liknande jšmstšlls ofta med information i allmšnhet och inte konkreta anbud. Skyltfšnstererbjudanden Œ andra sidan framstœr ofta som definitiva och sœledes som anbud. I dansk och norsk rštt Šr denna distinktion avgšrande. DŠr anses information i annonser, reklam, kataloger och liknande utgšra utbud medan skyltfšnstererbjudanden anses utgšra anbud. 12 Det kan tillšggas att ršttslšget i Europa Šr splittrat; enligt fransk rštt betraktas skyltning och priskataloger som anbud, medan ršttslšget enligt tysk och engelsk rštt Šr det motsatta. 13 Med det danska och norska synsšttet blir dœ frœgan om erbjudanden pœ hemsidor skall jšmstšllas med annonser och trycksaker eller fšnsterskyltning. Andersen jšmstšller hemsideerbjudanden med fšnsterskyltning med motiveringen att tryckta annonser och liknande Šr svœrt att Šndra medan erbjudanden pœ hemsidor kan Šndras lika enkelt som erbjudanden i skyltfšnster. Han anser m.a.o. att erbjudanden pœ hemsidor enligt gšllande dansk rštt utgšr anbud. 14 Jag finner hans argument fšr att jšmstšlla erbjudanden pœ hemsidor med fšnsterskyltning švertygande. FrŒgan blir bara om man enligt gšllande svensk rštt kan gšra samma Œtskillnad. I svensk doktrin gšrs sšllan en distinktion pœ det sštt som gšrs i Danmark och Norge. Det konstateras ofta att annonser och information pœ hemsidor online i likhet med annonser i tidningar inte skall anses vara bindande anbud utan istšllet klassas som utbud. 15 Detsamma gšller massutskick av e-post. 16 DŠremot anses erbjudanden i enstaka e-post kunna uppfylla kraven pœ anbud 17, eller om erbjudandet ges i sœdan form att det fšr motparten inte framstœr som ett massutskick 18. Enligt min mening Šr det svœrt att sšga vad gšllande svensk rštt Šr idag. Det finns trots allt endast en diskussion i doktrin och egentligen inget stšd i praxis. Detta gšr att sedvana pœ omrœdet skulle kunna fœ utomordentligt stor betydelse. Hur brukar de fšretag som lšgger ut 11 AndrŽ, Mathias, Marknadsfšringsansvar s. 221 ff och 230 ff. 12 Danska HD i U1985.877H, Woxholt, Geir, AvtaleinngŒelse, ugyldighet og tolkning s. 67 ff och Hultmark, Christina, Elektronisk handel och avtalsrštt s. 45 not 45. 13 Adlercreutz, AvtalsrŠtt I s. 52 not 10, Treitel, G.H., The law of contract s. 9 ff. 14 Andersen, Shopping pœ internettet s. 68 f. 15 Se t. ex. Janson, Ingemar, Den elektroniska marknadsplatsen s. 40, Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrštt s. 45. 16 Janson, Ingemar, Den elektroniska marknadsplatsen s. 40, Hultmark, Christina, Elektronisk handel och avtalsrštt s. 45. 17 Janson, Ingemar, Den elektroniska marknadsplatsen s. 40. 18 Hultmark, Christina, Elektronisk handel och avtalsrštt s. 45.

erbjudanden pœ en hemsida gšra? Anser de sig bundna av sitt erbjudande, eller ser de erbjudandet endast som en uppfordran att avge anbud? Den kanske mest relevanta frœgan fšr att avgšra detta blir hur snabbt de i sœ fall brukar acceptera en bestšllning, eller tycker de kanske att de kan leverera utan att fšrst acceptera kundens bestšllning? SŒvitt jag vet finns ingen undersškning av sedvana pœ omrœdet. Om ett erbjudande pœ en hemsida i en internetbutik inte skall anses uppfylla kraven pœ ett anbud sœ innebšr det att erbjudandet pœ hemsidan enbart Šr att se som ett utbud och kundens bestšllning som anbudet. Med andra ord Šr fšretagets skyldigheter endast de som fšljer av AvtL:s 9 vad gšller utbud. Det innebšr en skyldighet att vara aktiv om fšretagets utbud givit upphov till missfšrstœndet att utbudet Šr ett bindande anbud. SŠljaren kan vara skyldig att informera kšparen om att avtal inte skall ingœs fšr det fall kšparen gjort en bestšllning som sšljaren inte vill acceptera. 19 Kunden som avger anbud Šr mao ensidigt bunden under acceptfristen. Ett argument som talar mot att ett erbjudande pœ en hemsida skall vara bindande Šr att anbudsgivaren dœ skulle vara bunden gentemot ett obestšmt antal adressater. Detta kan tyckas vara orimligt. SŠrskilt om erbjudandet pœ nœgot sštt fœtt ett felaktigt innehœll. Anbudsgivaren Šr dœ bunden av sitt anbud fšr det fall mottagaren Šr i god tro, 32 1 st AvtL. Men Œ andra sidan skulle det problemet kunna lšsas med re integra bestšmmelsen i 39 AvtL. Om mottagaren snabbt fœr reda pœ att ett misstag har skett har han ju inte hunnit inrštta sig efter anbudet och i sin tur gšra dispositioner. DŠrmed kan avtalsbundenheten upplšsas. Ett annat sštt att lšsa problemet skulle kunna vara att skriva in ett fšrbehœll fšr slutfšrsšljning i anbudet. Skulle erbjudandet via en hemsida inte klassificeras som ett anbud innebšr det att kunden Šr bunden under acceptfristen och sšljaren kan všlja om han vill ingœ avtal med varje enskild kšpare eller inte. Det skulle kanske kunna innebšra en fara fšr att vissa konsumentgrupper utestšngs frœn mšjligheterna att handla elektroniskt. Det enligt min mening starkaste argumentet Šr att det fšrefaller orimligt att anbudsgivaren Šr bunden gentemot en obestšmd mšngd adressater. Men pœ det problemet finns flera lšsningar, en skulle kunna vara att tillšmpa kontraktsprincipen och sœledes inte betrakta ett anbud som bindande. 19 Hultmark, Christina, Elektronisk handel och avtalsrštt s. 52.

De nordiska avtalslagarna har tillkommit efter samverkan, vilket gšr att de i allt všsentligt šverensstšmmer med varandra. 20 Jag anser dšrfšr att praxis i de andra nordiska lšnderna har mycket stor betydelse fšr svensk rštt pœ detta omrœde, sšrskilt fšr det fall att praxis frœn svenska domstolar inte finns. Det kan pœpekas att norsk doktrin tar sin utgœngspunkt i dansk praxis pœ omrœdet. 21 Jag ser vidare stora fšrdelar med att hœlla avtalsrštten i de nordiska lšnderna sœ harmoniserad som mšjligt. Min uppfattning Šr dšrfšr att svensk avtalsrštt de lega lata borde šverensstšmma med dansk och norsk avtalsrštt och sœledes klassificera erbjudanden av internetbutiker som anbud. I svensk rštt talar dock švervšgande doktrin fšr att ett anbud mœste ha en eller flera bestšmda adressater fšr att utgšra ett anbud och att detta krav inte uppfylls av erbjudanden pœ hemsidor. Min slutsats vad gšller erbjudanden pœ hemsidor blir dšrfšr att ršttslšget Šr oklart, men att doktrin talar fšr att det endast skall ses som ett utbud. 2.3 CISG CISG Šr FNÕs konvention 1980 angœende avtal om internationella kšp av varor. CISG gšller inte fšr konsumentkšp, men kan ŠndŒ fœ betydelse som utgœngspunkt. I september 2000 hade 58 lšnder ratificierat CISG. 22 Det fšrekommer reservationer mot vissa delar, men de allra flesta har ratificierat hela konventionen. Avtalsslut behandlas i del II, vilken Sverige Šnnu inte har tilltrštt. Avtal sluts Šven enligt denna modell genom šverensstšmmande anbud och accept. Till skillnad frœn svensk avtalsrštt bygger CISG pœ kontraktsprincipen, som innebšr att anbud inte Šr bindande fram till dess att accepten har avsšnts. 23 Artikel 14 i CISG upptar de krav som gšller fšr att ett erbjudande skall ses som ett anbud. Det skall bl a riktas till en eller flera bestšmda personer, i annat fall Šr det att betrakta som ett utbud. Att detta krav som diskuteras i svensk rštt direkt Šr uttryckt i CISG Šr naturligtvis ett argument fšr att tillšmpa kravet Šven i Sverige. Trots att Sverige inte har tilltrštt den delen av konventionen Šr det en fšrdel att rštten šverensstšmmer globalt. Det innebšr att det fšreligger en skillnad mellan dansk och norsk rštt pœ omrœdet och en global konvention. Enligt min mening Šr det viktigt att skapa sœ stor šverensstšmmelse som mšjligt globalt. Jag skulle dšrfšr 20 Gršnfors, Kurt, Avtalslagen s. 29. 21 Woxholth, Geir, AvtaleinngŒelse, ugyldighet og tolkning s. 67 ff. 22 www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries.html 2000-12-15.

fšredra att svensk rštt šverensstšmmer med CISG, men vad som Šr gšllande svensk rštt Šr en annan sak. 2.4 Unidroit principles of international commercial contracts Unidroit principles Šr ett fšrsšk att kodifiera vissa grundlšggande internationellt gemensamma regler. Reglerna blir tillšmpliga genom att parterna hšnvisar till dem eller genom att de ger uttryck fšr handelsbruk. ven enligt dessa principer kan avtal slutas genom šverensstšmmande anbud och accept. Det bšr dock pœpekas att ett avtal enligt dessa principer Šven kan slutas pœ helt andra sštt, beroende pœ parternas handlande och bruk. 24 Vidare gšller kontraktsprincipen. I artikel 2.2 uppstšlls kraven fšr ett anbud. 25 Det finns inget krav pœ viss bestšmd adressat. 2.5 Sammanfattning Diskussionen ovan som ršrde hur ett avtal sluts vid kšp online, visade pœ svœrigheterna att avgšra om ett erbjudande pœ en hemsida skall ses som ett anbud eller ett utbud. Lšsningen pœ det problemet varierar i olika lšnder. I svensk rštt Šr distinktionen i praktiken inte lika betydelsefull fšr den enskilda konsumenten, eftersom konsumenten Šr bunden vid sin bestšllning oavsett om det skulle anses utgšra ett anbud eller en accept. Det skall dock pœpekas att om konsumentens bestšllning utgšr anbudet sœ Šr han endast bunden under en relativt kort period, acceptfristen. Om en annan nations lag dšr kontraktsprincipen gšller skulle tillšmpas kan det kan dock fœ mycket stor betydelse. Det skulle fœ till fšljd att om konsumenten genom sin bestšllning anses avge ett anbud sœ kan det dras tillbaka fram till dess att accepten har avsšnts, medan om han istšllet anses avge accept sluter ett bindande avtal. 23 CISG artikel 16. 24 Unidroit Principles of commercial contracts artikel 2.1. 25 www.unidroit.org/english/principles/chapter-2.htm, 2000-12-17.

3 E-HANDELSDIREKTIVET 3.1 Behovet av en ršttslig ram Elektronisk handel Šr en global fšreteelse som utbreder sig oberoende av nationsgršnser. Det Šr nœgot som skapar sšrskilda problem. MŒnga olika kulturer och ršttssystem fšrsšker samtidigt verka i ett gršnslšst samhšlle. Detta tillstœnd har lett till ett resultat som kanske kan beskrivas som šverreglerat. Varje land har reglerat en global fšreteelse pœ sitt sštt. Det Šr stora skillnader sœvšl mellan nationell lagstiftning som i ršttspraxis. Detta skapar fšrvirring och osškerhet bland marknadens aktšrer och gagnar ingen. Fšr att skapa en homogen marknad fšr elektronisk handel, i vart fall inom EU, kršvs en tydlig ršttslig reglering som šverensstšmmer i hela omrœdet, oberoende av var nationsgršnser bšrjar och slutar. Idag finns stora skillnader mellan regelverken i olika lšnder, vilket innebšr att ett fšretag som vill erbjuda sina varor eller tjšnster pœ hela den inre marknaden inte bara mœste kontollera att han uppfyller sitt lands lag, utan Šven alla andra lšnders lagstiftning som han planerar att erbjuda sina varor eller tjšnster i. Det kršvs m.a.o. internationellt samarbete fšr att fršmja utvecklingen av elektronisk handel, dels inom ramen fšr EU, men Šven mellan EU och resten av všrlden. 3.2 E-handelsdirektivets framvšxt Den 15 april 1997 lade Kommissionen fram ett meddelande om ÓEtt europeiskt initiativ inom elektronisk handel. 26 Syftet var att genom ett europeiskt initiativ stimulera tillvšxten av elektronisk handel i Europa. Den politiska mœlsšttningen var vid denna tidpunkt att en sammanhšngande ram i form av ŒtgŠrder av tekniska, lagstiftande och stšdjande karaktšr skulle genomfšras fšre Œr 2000. Som en fšljd av detta kunde Kommissionen den 18 november 1998 presentera ett fšrslag till direktiv om vissa ršttsliga aspekter pœ informationssamhšllets tjšnster, sšrskilt om elektronisk handel, pœ den inre marknaden. I det ursprungliga fšrslaget reglerades tidpunkten fšr ingœende av avtal i artikel 11. 27 Avtal skulle anses ingœnget fšrst nšr kšparen pœ elektronisk 26 (KOM(97)157 slutlig). 27 (KOM(98)586)OJ 1999 C30/4.

všg mottagit sšljarens bekršftelse av att denne mottagit kšparens accept, och nšr denne bekršftat mottagningen av bekršftelsen. Ett praktiskt exempel pœ hur det var tšnkt att fungera; Kalle kšper en bok i en internetbutik. Han fyller i ordern och skickar den via en musklickning. Internetbutiken informerar sedan Kalle om att de har mottagit ordern och ber Kalle klicka i en ruta om han vill fortsštta. NŠr Kalle klickar i rutan Šr avtal slutet. Regeln var avsedd att ge konsumenten mšjlighet att tšnka tvœ gœnger innan avtal ingicks. Artikeln reglerade endast det fallet att konsumenten accepterade ett konkret anbud. Om det var konsumenten som avgav anbud skulle artikeln inte tillšmpas utan nationell lag skulle gšlla. 28 Fšrslaget šverlšmnades formellt till MinisterrŒdet vid Œrsskiftet 1998/99. Den 29 april 1999 lšmnade Ekonomiska och sociala kommittžn sitt yttrande. DŠrefter rœdfrœgades Europaparlamentet som godkšnde direktivet den 6 maj 1999 med fšrbehœll fšr dess fšrslag till Šndringar. Fšrslaget till artikel 11 handlade fortfarande om tidpunkten fšr ingœende av avtal, dvs nšr avtal skulle anses slutet. 29 De olika institutionerna diskuterade fšrtydliganden och preciseringar. Den 17 maj 1999 antog Kommissionen ett fšršndrat fšrslag till direktiv om elektronisk handel, dšr rubriken till artikel 11 fortfarande var Ótidpunkt fšr ingœendeó. RŒdet nœdde en politisk šverenskommelse den 7 december 1999 som den 28 februari 2000 fšljdes av att RŒdet antog en gemensam stœndpunkt om fšrslaget till direktiv. 30 Artikel 11 Šndrades vid denna tidpunkt av RŒdet frœn att reglera avtalsslutet till att endast behandla vissa isolerade frœgor; bestšllningen, mottagningsbekršftelsen och mšjligheterna att upptšcka och rštta till inmatningsfel. 31 Den 8 juni 2000 antogs Europaparlamentets och RŒdets direktiv 2000/31/EG om vissa ršttsliga aspekter pœ informationssamhšllets tjšnster, sšrskilt elektronisk handel, pœ den inre marknaden i denna lydelse. NŠr en politisk šverenskommelse skulle nœs kunde medlemsstaterna inte komma šverens om att reglera tidpunkten fšr avtalsslut online. En hypotes om varfšr detta misslyckades kan vara att de allra flesta medlemsstaterna Šr anslutna till CISG som redan reglerar avtalsslut. Enligt en kšlla jag ovan har redogjort fšr var fšrslaget endast tšnkt att tillšmpas om kunden hade ett anbud att acceptera. Med tanke pœ att de olika medlemsstaterna definierar anbud pœ nœgot 28 Dickie, John, Internet and Electronic Commerce Law in the European Union, s. 28. 29 Gemenskapens fšrberedande ršttsakter 599PC0427 Art. 11. 30 Europeiska Unionens RŒd 14263/1/99 REV 1. 31 Gemenskapens fšrberedande ršttsakter 500PC0386S Art. 11 och Europeiska Unionens RŒd 14263/1/99 REV 1 s. 37.

olika sštt hade detta fšrslag enligt min mening kunnat bidra till Šnnu stšrre oklarhet vad gšller tidpunkten fšr avtalsslut online. Fšretagen hade dœ varit tvungna att gšra den mycket teoretiska bedšmningen av om ett erbjudande via en hemsida skulle ses som ett anbud eller utbud i varje medlemsstat, fšr att dšrefter kunna avgšra om artikel 11 skulle tillšmpas. Jag tycker dšrfšr att det var klokt att det ursprungliga fšrslaget fšrkastades, men den omstšndigheten att artikeln Šndrade inriktning sœ sent kan naturligtvis ha medfšrt att den inte blev lika genomtšnkt. 3.3 Artikel 11:s slutliga lydelse BestŠllning 1. Medlemsstaterna skall se till, utom nšr parter som inte Šr konsumenter har kommit šverens om nœgot annat, att nšr en tjšnstemottagare gšr sin bestšllning med hjšlp av tekniska hjšlpmedel fšljande principer gšller: - TjŠnsteleverantšren mœste bekršfta mottagandet av mottagarens order utan onšdigt dršjsmœl och pœ elektronisk všg. - BestŠllningen och mottagningsbekršftelsen anses vara mottagna nšr de parter till vilka de Šr stšllda har tillgœng till dem. 2. Medlemsstaterna skall se till, utom nšr parter som inte Šr konsumenter har kommit šverens om nœgot annat, att tjšnsteleverantšren stšller lšmpliga, effektiva och tillgšngliga tekniska hjšlpmedel till fšrfogande fšr tjšnstemottagaren sœ att denne kan upptšcka och rštta till sina inmatningsfel innan bestšllningen gšrs. 3. Punkt 1 fšrsta strecksatsen och punkt 2 skall inte tillšmpas pœ avtal som har ingœtts enbart genom utvšxling av e-post eller motsvarande personliga meddelanden. 3.4 Definitioner Med tjšnsteleverantšr menas varje fysisk eller juridisk person som tillhandahœller nœgon av informationssamhšllets tjšnster. Definitionen av informationssamhšllets tjšnster Šr omfattande och kommer att redogšras fšr lšngre fram i uppsatsen, men kortfattat kan sšgas att

i stort sett varje aktivitet pœ internet med nœgon ekonomisk innebšrd omfattas. 32 Med tjšnstemottagare menas varje fysisk eller juridisk person som av yrkesmšssiga eller andra skšl anvšnder nœgon av informationssamhšllets tjšnster, i synnerhet fšr att efterforska information eller gšra den tillgšnglig. Konsument Šr varje fysisk persom som agerar utanfšr ramen fšr sin handels-, nšrings- eller yrkesverksamhet. 33 Jag kommer i det fšljande anvšnda mig av dessa definitioner. 3.5 AllmŠn fšrklaring Artikeln Šr skriven pœ det sšttet att den Šr tvingande till fšrmœn fšr en konsument och dispositiv i švriga fall. Den reglerar vad som skall gšlla nšr en tjšnstemottagare gšr en bestšllning med hjšlp av tekniska hjšlpmedel, bœde innan, under och efter bestšllningen har skickats. Artikelns viktigaste bestšmmelser enligt min mening, och dšrmed de jag kommer att lšgga mest vikt vid, Šr dels regeln om bekršftelse och dels regeln om att en tjšnstemottagare skall beredas mšjlighet att upptšcka och rštta till inmatningsfel. I sista punkten undantas avtal som ingœtts enbart genom utvšxling av e-post eller motsvarande personliga meddelanden frœn tillšmpningen av denna artikel. 3.6 Syfte och mœl Direktivet skall harmonisera de regler som Šr absolut nšdvšndiga fšr att informationssamhšllets tjšnster skall skall kunna utnyttjas inom hela EU. Det Šr i švervšgande fall frœga om en anpassning av redan befintlig lagstiftning. Syftet med infšrandet av e-handelsdirektivet sšgs i fšrsta artikeln vara att bidra till att den inre marknaden fungerar všl genom att sškerstšlla den fria ršrligheten fšr informationssamhšllets tjšnster mellan medlemsstaterna. Direktivet avser m.a.o. att reglera delar av ett omrœde som bœde Šr omfattande och komplext. Det beršr en rad olika omrœden; civilrštt, marknadsrštt, processrštt och straffrštt. De krav som uppstšlls i artikel 11 ligger nšra tidpunkten fšr avtals ingœende, bœde fšre, under och efter, beroende pœ hur man všljer att tolka avtalsslut online. Artikeln i dess slutliga 32 Artikel 1.2 i direktiv 98/34/EG Šndrat genom 98/48/EG se Šven prop 1999/2000:86 s. 108 33 Direktiv 2000/31/EG artikel 2 a,b,d,e

lydelse har inte som mœl att harmonisera medlemsstaternas lagstiftning vad gšller avtalsslutande. 34 I nœgra medlemsstater kan regleringen av nšr bestšllningen och mottagningsbekršftelsen skall anses vara mottagna fœ betydelse fšr avtalsslutet, men fšr švrigt Šr det inte Œsyftat. 35 Att artikelns syfte inte sšgs vara att pœverka befintliga regler om avtalsslut innebšr inte att medlemsstaterna inte kan všlja att ŠndŒ lœta det ske. 3.7 Betydelsen av ett direktiv Ett direktiv Šr endast bindande med avseende pœ det resultat som skall uppnœs. Det Šr en fšrpliktelse att inom faststšlld tid, implementeringsfristen, anpassa nationell rštt i enlighet med direktivet. Sedan vœrt intršde i EU Šr detta en skyldighet fšr den svenska lagstiftaren. Han har dock rštt att všlja pœ vilket sštt direktivet skall genomfšras. Medlemsstaterna skall fšre den 17 januari 2002 ha satt i kraft de lagar och andra fšrfattningar som Šr nšdvšndiga fšr att svensk rštt skall stœ i šverensstšmmelse med bestšmmelserna i detta direktiv. 36 4 ARTIKELNS VERENSST MMELSE MED G LLANDE R TT 4.1 BekrŠftelse Av artikel 11 p 1 fšrsta strecksatsen framgœr att tjšnsteleverantšren mœste bekršfta mottagandet av tjšnstemottagarens order utan onšdigt dršjsmœl pœ elektronisk všg. 4.1.1 BekrŠftelse enligt AvtL Huvudregeln i svensk rštt innebšr, som ovan framhœllits, att avtal sluts genom šverensstšmmande anbud och accept. Avtalsmodellen i AvtL Šr dock dispositiv, vilket innebšr att parterna kan komma šverens om att avtal skall ingœs pœ annat sštt. Det finns inget krav enligt svensk rštt att bekršftelse skall skickas mellan parterna. Betydelsen av en eventuell bekršftelse i kommunikationen mellan parterna kan dšrfšr variera. Det Šr vanligt att parterna kommer šverens om att bekršftelse skall fšlja, antingen genom att parterna skall 34 Se t.ex. Gemenskapens fšrberedande ršttsakter 500PC0386S under artikel 11. 35 Vinje, Thomas och Paemen, Dieter, The European UnionÕs electronic commerce directive, World Intellectual Property Report, Vol 14 Nr 7 s. 251.

bekršfta fšrhandlingsresultatet eller att bundenhet inte skall uppkomma fšrršn bekršftelse mottagits. Om parterna kommit šverens om att bekršftelse skall fšlja innan avtal anses slutet har man kommit šverens om en egen modell fšr avtalsslut, vilket stœr parterna fritt, och avtalsslutet kršver bekršftelse. 37 SŒ lšnge parterna i fšrvšg har kommit šverens om vad en bekršftelse skall ha fšr verkan, sœ har bekršftelsen enligt svensk rštt just den šverenskomna betydelsen. Om parterna dšremot inte i fšrvšg har kommit šverens om bekršftelsens verkan Šr svensk rštt mer komplicerad och oklar. Under skriftvšxling eller fšrhandlingar hšnder det att ena parten skriver att Óslutgiltig bekršftelse fšljeró. Verkan av detta Šr oklar, avtal skulle kunna anses slutet innan reservationen om bekršftelse skickades. 38 Fšr att lšsa dessa fall fœr en tolkning ske frœn fall till fall. Det diskuteras vidare i litteraturen vad verkan blir av en accept som benšmns bekršftelse, eller som kršver att bekršftelse skall fšlja, skall den anses vara en oren eller ren accept? 39 En bekršftelses betydelse kan vara oklar, antingen kan den fungera som ett nšdvšndigt led i avtalsslutet eller endast som ett sštt att sškra bevisning. Avgšrande torde vara vad parterna har avsett 40, i vilket skede bekršftelsen Šr lšmnad, samt om AvtL skall tillšmpas eller om nœgon annan form fšr avtals ingœende skall gšlla mellan parterna. Har parterna inte kommit šverens om att bekršftelse av nœgon anledning skall kršvas torde den endast ha bevisverkan. 41 Uttrycket bekršftelse har ingen entydlig betydelse enligt svensk rštt, och uttrycket i direktivet Šr dšrfšr olyckligt. 4.1.2 BekrŠftelse enligt distansavtalslagen Genom lag 2000:274 om konsumentskydd vid distansavtal och hemfšrsšljningsavtal infšrdes en lag som bland annat tar sikte pœ konsumenttransaktioner via internet. Till grund fšr lagen ligger distansavtalsdirektivet 42. Denna lag innehœller bestšmmelser om bekršftelse, vilket gšr att den Šr relevant i sammanhanget. 36 Direktiv 2000/31/EG artikel 22. 37 Ramberg, Jan, AllmŠn avtalsrštt s. 101 f. 38 Ramberg, Jan, AllmŠn avtalsrštt 2. 102. 39 Ramberg, Jan, AllmŠn avtalsrštt s. 102; Adlercreutz, Axel, AvtalsrŠtt I s. 76 ff. 40 VahlŽn, Lennart, Avtal och tolkning s. 121. 41 Adlercreutz, Axel, AvtalsrŠtt I s. 76. 42 Direktiv 97/7/EG om konsumentskydd vid distansavtal.

Vad gšller kravet pœ bekršftelse i distansavtalslagen sœ stadgas i 10 att nšringsidkaren snarast efter att avtal ingœtts skall ge konsumenten en bekršftelse innehœllande viss information, om informationen inte lšmnats tidigare. BekrŠftelsen skall lšmnas av nšringsidkaren och innehœlla information om sitt namn och adress, varans/tjšnstens huvudsakliga egenskaper, pris inbegripet skatter och avgifter, leveranskostnader och sšttet fšr betalning. Fšrutom bekršftelsen skall inom samma tid Šven annan information lšmnas; information om konsumentens ŒngerrŠtt samt namn och adress till nœgon den kan utšvas emot, gatuadress till det verksamhetsstšlle dit konsumenten kan framstšlla klagomœl, garantier och service, villkoren fšr att sšga upp avtalet om det skulle gšlla tills vidare eller fšr lšngre tid Šn ett Œr. FrŒn dessa regler om informationsskyldighet och ŒngerrŠtt undantas ett flertal viktiga omrœden som jag Œterkommer till. 4.1.3 BekrŠftelse enligt e-handelsdirektivet Av artikel 11 p 1 fšrsta strecksatsen e-handelsdirektivet framgœr att tjšnsteleverantšren skall bekršfta mottagandet av tjšnstemottagarens order utan onšdigt dršjsmœl pœ elektronisk všg. BestŠmmelsen fastslœr inte vad bekršftelsen skall innehœlla. Av ordalydelsen framgœr dock att det Šr tjšnstemottagarens order som skall bekršftas. BekrŠftelsen syftar med andra ord inte till att fšrmedla information, vilket synes vara syftet enligt distansavtalslagen, utan till att bekršfta att en order med visst innehœll har mottagits. Eftersom jag i min tidigare analys kommit fram till att avtal mellan konsument och internetbutik via elektronisk kommunikation ingœs genom šverensstšmmande anbud och accept sœ blir bekršftelsen ett ytterligare led som inte har varit nšdvšndigt enligt AvtL:s bestšmmelser tidigare. Avtal Šr redan slutet och frœgan blir dœ vilka konsekvenserna skall bli om bekršftelse inte skickas. Av min tidigare redogšrelse fšr hur avtal sluts vid kšp online i internetbutik, framgœr att det inte Šr sjšlvklart hur ett erbjudande via en hemsida skall klassificeras. Om man anser att erbjudandet pœ hemsidan utgšr ett anbud och att tjšnstemottagaren genom sin bestšllning skickar en accept och dšrmed sluter avtalet, sœ kommer det enligt artikel 11 kršvas att tjšnsteleverantšren dšrefter skickar en bekršftelse. Det blir alltsœ i det fallet ett krav efter det att avtal har slutits enligt AvtL:s modell.

Fšr det fall man skulle anse att avtal inte sluts genom tjšnstemottagarens accept, utan istšllet anser att erbjudandet pœ hemsidan Šr ett utbud, tjšnstemottagaren avger anbud och internetbutiken har att avge accept, sœ mœste fšrhœllandet mellan accept och kravet pœ bekršftelse analyseras. Fšr att avtal skall slutas kršvs dœ att tjšnsteleverantšren avger en accept. Genom e-handelsdirektivet skall tjšnsteleverantšren nu Šven bekršfta mottagandet av en order. Kan accepten och bekršftelsen i det fallet vara samma meddelande, eller kršvs det att tjšnsteleverantšren fšrst skickar en accept och dšrefter en bekršftelse? Ett syfte med bestšmmelsen Šr att tjšnstemottagaren skall fœ en bekršftelse pœ att ordern har mottagits. Detta syfte skulle enligt min uppfattning kunna uppfyllas genom att accept och bekršftelse meddelas samtidigt i samma handling, om tjšnsteleverantšren pœ ett tydligt sštt accepterar anbudet samt bekršftar dess innehœll. BekrŠftelsen skall skickas utan onšdigt dršjsmœl pœ elektronisk všg. Uttrycket Óutan onšdigt dršjsmœló Šr till sin karaktšr nœgot oklart, men det behšver enligt min mening inte vara negativt. Denna typ av skšlighetsavvšgningar Šr inte ovanliga inom svensk rštt. Att den skall skickas pœ elektronisk všg innebšr just att tjšnsteleverantšren skall skicka Epost eller liknande. Det Šr naturligtvis en sšrreglering att lagstiftningen avgšr hur ett meddelande skall skickas, men eftersom artikeln gšller vid elektronisk kommunikation framstœr det som naturligt att bekršftelsen skall skickas pœ samma sštt. 4.2 Mottagningstid 4.2.1 E-handelsdirektivet BestŠllningen och mottagningsbekršftelsen skall skall anses mottagna nšr de parter till vilka de Šr stšllda Óhar tillgœng tilló dem, artikel 11 p 1 andra strecksatsen e-handelsdirektivet. 4.2.2 GŠllande svensk rštt Enligt svensk rštt gšller olika regler fšr nšr ett meddelande fœr ršttsverkan. Det kan som utgœngspunkt konstateras att det enligt svensk rštt inte Šr avsšndandet av ett meddelande som Šr avgšrande fšr bundenhet, utan istšllet nšr det kommit fram. Denna slutsats kan dras frœn 7

AvtL eftersom ett meddelande kan Œterkallas fram till dess att mottagaren har tagit del av det. Tidpunkten nšr meddelandet har kommit fram definieras nœgot olika i olika situationer. Ett anbud fœr verkan fšrst nšr det kommit till mottagarens kšnnedom. 43 En accept fœr verkan frœn det att den kommit anbudsgivaren till handa, 2 AvtL, mottagaren behšver inte ha tagit del av accepten. Denna tidpunkt blir avgšrande fšr att bestšmma om accepten har kommit fram inom acceptfristen. Vad gšller Œterkallelse av ett anbud eller en accept gšller dšremot att det Šr mšjligt innan mottagaren har tagit del av meddelandet, 7 AvtL. 4.2.3 JŠmfšrelse De olika tidpunkter som Šr avgšrande enligt svensk avtalsrštt Šr sœledes fršmst till handa och till del. Annorlunda uttryckt skall man antingen ha mšjlighet att ta del av meddelandet eller sœ skall man ha tagit del av meddelandet. Jag kan inte se att det skulle vara nœgon skillnad i tid mellan uttrycket ÓtillgŒng tilló som anvšnds i e-handelsdirektivet och Ótill handaó. Avgšrande Šr att mottagaren har mšjlighet att ta del av meddelandet, men han behšver inte ha gjort det. De meddelanden fšr vilka mottagningstidpunkten skall regleras Šr bestšllningen och mottagningsbekršftelsen. Det har tidigare framkommit att det Šr osškert om bestšllningen skall ses som ett anbud eller en accept, eftersom man dœ fšrst mœste avgšra hur erbjudandet pœ hemsidan skall klassificeras. Det finns heller inga bestšmmelser i svensk rštt som avgšr nšr en bekršftelse skall anses mottagen. Fšr tydlighetens skull anser jag dšrfšr att denna bestšmmelse skall implementeras tillsammans med bestšmmelsen om bestšllning och bekršftelse. Det kan tyckas olyckligt att uttrycket ÓtillgŒng tilló har valts i artikeln. Enligt min mening hade en bšttre lydelse varit om artikeln hade utformats enligt fšljande; Ó BestŠllningen och mottagningsbekršftelsen anses vara mottagna nšr de parter till vilka de Šr stšllda kommit dem till handaó. Jag finner det lšmpligt att anvšnda uttrycket till handa i den svenska lagstiftningen fšr det fall ingen skillnad Šr avsedd. Det blir bšttre struktur och lšttare att fšrstœ lagen om samma uttryck anvšnds nšr samma tidpunkt Œsyftas. 43 Adlercreutz, Axel, AvtalsrŠtt I s. 50.

Det rœder viss osškerhet kring vid vilken tidpunkt ett meddelande Šr mottagaren till handa/mottagaren har tillgœng till det. Oklarheten i uttrycket i e-handelsdirektivet har kritiserats. 44 Uttrycket anses i svensk rštt innebšra att meddelandet skall ha kommit fram till adressaten pœ ett sœdant sštt att denne omedelbart kan ta del av meddelandets innehœll. 45 NŠr ett meddelande sšnds med vanlig post Šr meddelandet till handa nšr det kommit till adressatens brevinkast. NŠr definitionen skall tillšmpas pœ ett elektroniskt meddelande blir bedšmningen Šn mer komplicerad. Om parterna kommit šverens om att kommunikation skall ske via e-post, innebšr det att meddelandet skall anses mottagaren till handa nšr det kommit fram pœ det šverenskomna sšttet. En definition, nšr elektronisk kommunikation anvšnds, Šr att meddelandet anses ha kommit mottagaren till handa nšr det befinner sig inom mottagarens kontrollsfšr och pœ en plats dšr det kan fšrvšntas att mottagaren kommer att ta del av innehœllet. 46 RŠcker det att meddelandet har nœtt servern eller kršvs det att det skall ha nœtt mottagarens dator fšr att meddelandet skall befinna sig inom mottagarens kontrollsfšr och dšrmed anses vara mottagaren till handa? Denna frœga finns anledning att diskutera och olika slutsatser kan komma att dras. Eftersom Kommissionen inte har definierat vad ÓtillgŒng tilló nšrmare skall anses innebšra fšrefaller det fšr mig lšmpligast att bedšma de tvœ uttrycken tillgœng till och till handa pœ samma sštt och helt enkelt anvšnda det etablerade svenska uttrycket till handa i lagstiftningen, samt acceptera att den nšrmare innebšrden fšrblir oklar. 4.3 Inmatningsfel Av 11 artikeln 2 p e-handelsdirektivet framgœr att tjšnsteleverantšren skall stšlla tekniska hjšlpmedel till fšrfogande fšr tjšnstemottagaren sœ att denne kan upptšcka och rštta sina inmatningsfel innan bestšllningen skickas. 4.3.1 Misstag enligt 32 AvtL 44 Se t. ex. www.dti.gov.uk/cii/ecomdirective/summary.html 2000-09-28. 45 Adlercreutz, Axel, AvtalsrŠtt I s. 53 och Gršnfors, Kurt, Avtalslagen s. 71.

BestŠmmelsen som reglerar misstag i svensk rštt Šr 32 AvtL. DŠr stadgas i 1 st att den som avgivit en viljefšrklaring som fœtt ett annat innehœll Šn som varit Œsyftat inte Šr bunden av viljefšrklaringen om motparten insœg eller bort inse misstaget. Om motparten Šr i god tro blir m.a.o. avgivaren bunden av sin fšrvanskade viljefšrklaring. 32 AvtL gšller (till skillnad frœn bestšmmelsen i artikel 11) oberoende av vem som begœtt ett misstag, det kan vara sœvšl tjšnstemottagaren som tjšnsteleverantšren. I 32 2 st finns ett undantag som gšller fšr befordringsfel. Om ett meddelande fšrvanskas vid telegrafering eller genom ett bud sœ Šr avgivaren inte bunden vid viljefšrklaringen trots att mottagaren Šr i god tro. Det har diskuterats om denna regel skall tillšmpas ocksœ pœ elektroniska meddelanden. Hultmark tycker att det saknas anledning att analogisera frœn 32 2 st fršmst eftersom sannolikheten fšr att fšrvanskningar uppstœr utan att det mšrks Šr liten vid elektronisk kommunikation. 47 Jag tycker att denna uppfattning Šr korrekt, men det kan pœpekas att det finns andra uppfattningar. Det finns ingen lagstadgad skyldighet fšr nœgon part att undvika att misstag sker Šven om det kan fœ betydelse vid avtalstolkning att en av parterna t. ex. inte har undanršjt ett missfšrstœnd eller risken fšr missfšrstœnd. 4.3.2 UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce UNCITRAL Šr ett FN-organ som bl. a. arbetar fram konventioner och modellagar. Organet har arbetat fram en modellag om elektronisk handel som hittills har lett till att lagstiftning baserad hšrpœ har antagits i ca 13 stater (dšribland Uniform Electronic Transactions Act i USA). 48 Regleringen i UNCITRALs modellag artikel 13(5) 49 liknar AvtL 32, nšmligen att avgivaren av ett meddelande ansvarar fšr misstaget om mottagaren Šr i god tro. En mycket viktig skillnad Šr dock att avgivaren blir ersšttningsskyldig fšr de handlingar som en godtroende mottagare gjort pœ grundval av det fšrvanskade meddelandet. NŒgon avtalsbundenhet, som Šr fšljden enligt 32 1 st AvtL, uppkommer inte. 46 Hultmark, Christina, Elektronisk handel och avtalsrštt s. 49; Hultmark, Christina, Slutande av avtal med moderna kommunikationsmedel, Festskrift till Jan Ramberg s. 260. 47 Hultmark, Christina, Elektronisk handel och avtalsrštt s. 56. 48 www.uncitral.org/en-index.htm 49 Det kan pœpekas att artikel 13 har blivit kritiserad, bl. a. som svœrtolkad.

4.3.3 Inmatningsfel enligt e-handelsdirektivet Syftet med den ursprungliga regleringen av artikel 11 var att ge tjšnstemottagare en mšjlighet att tšnka tvœ gœnger innan avtal var slutet. Den slutliga bestšmmelsen fyller i vart fall delvis samma funktion genom en annan konstruktion. Regleringen av inmatningsfel i artikel 11 innebšr att tjšnstemottagaren skall kunna upptšcka och rštta sina misstag innan bestšllning gšrs. Detta skulle t. ex. kunna genomfšras genom att en ÓbekrŠftelserutaÓ innehœllande all information tjšnstemottagaren hittills har godkšnt skall godkšnnas pœ nytt innan bestšllningen skickas. BestŠmmelsen Šr avsedd att gšlla endast till fšrmœn fšr de misstag en tjšnstemottagare begœr vid bestšllningen. Vad gšller de eventuella misstag tjšnsteleverantšren begœr, sœ fœr de som tidigare bestšmmas i enlighet med nationell lag, i detta fallet 32 AvtL. Artikeln Šr avsedd att vara tvingande endast i en sšrskild situation, nšmligen vid bestšllning med hjšlp av tekniska hjšlpmedel dšr tjšnstemottagaren Šr konsument och tjšnsteleverantšren Šr nšringsidkare. Det mœste anses skyddsvšrt att motverka att tjšnstemottagare, fšretršdesvis konsumenter, begœr misstag vid bestšllning nšr det sker via elektronisk kommunikation. Det anses lšttare fšr konsumenter att begœ misstag via internet Šn i vanliga fall. Det gœr snabbt att skicka ivšg en bestšllning online, ofta gšrs det genom endast en musklickning, och det kan kanske vara lštt att i hastigheten klicka pœ ÓfelÓ stšlle. Sammanfattningsvis kan det konstateras att bestšmmelsen i artikel 11 Šr en sšrreglering i jšmfšrelse med 32 AvtL och UNCITRALs modellag artikel 13(5). Den Šr endast avsedd att tillšmpas i en sšrskild situation, vid bestšllning via elektronisk kommunikation samt ger ett tvingande skydd endast till konsument. Det innebšr inte nšdvšndigtvis att artikel 11 i e- handelsdirektivet stœr i strid med 32 1 st AvtL. Det beror helt pœ hur lagstiftaren všljer att reglera pœfšljderna; marknadsršttsligt eller civilršttsligt. Det kan dock konstateras att 32 1 st AvtL inte Šr tillršcklig fšr att uppfylla kraven enligt e-handelsdirektivet. Enligt 32 1 st AvtL finns inget krav pœ att en tjšnsteleverantšr skall se till att en tjšnstemottagare kan upptšcka och rštta till sina inmatningsfel, en tjšnstemottagare Šr bunden vid sitt inmatningsfel om tjšnsteleverantšren Šr i god tro Šven om han inte hade mšjlighet att upptšcka sitt misstag.

4.3.4 Uniform Electronic Transactions Act I USA antogs 1999 en modellag, Uniform Electronic Transactions Act, som Šr godkšnd och rekommenderad fšr antagande i alla delstater. Modellagen innehœller bl. a. en reglering om inmatningsfel som tar sikte pœ samma grundproblem som bestšmmelsen i e-handelsdirektivet. BestŠmmelse Šr precis som den i e-handelsdirektivet tšnkt att fungera som ett incitament att bygga in sškerhetsrutiner som gšr att kšparen har mšjlighet att rštta eventuella inmatningsfel. BestŠmmelsen har den innebšrden att en kšpare skall ges mšjlighet att upptšcka och rštta eventuella inmatningsfel innan avtal sluts online. 4.4 Undantag Kravet pœ bekršftelse och mšjligheten att upptšcka inmatningsfel skall inte gšlla fšr avtal som ingœtts enbart genom utvšxling av Epost eller motsvarande personliga meddelanden, artikel 11 punkt 3 i e-handelsdirektivet. NŠr avtal ingœs pœ det sšttet fšreligger egentligen ingen skillnad frœn det traditionella sšttet att ingœ avtal, via utvšxling av brev, och det finns dšrfšr ingen anledning att sšrreglera det. RŒdet kommenterar detta undantag och sšger att det inte fœr leda till att leverantšrer av informationssamhšllets tjšnster kan kringgœ bestšmmelserna i artikeln. 50 En av typsituationerna nšr artikel 11 Šr tšnkt att tillšmpas, Šr som framgœtt vid handel i butik som ligger online. 5 P F LJDER 5.1 Artikel 20 PŒfšljder Medlemsstaterna skall bestšmma de pœfšljder som skall tillšmpas vid švertršdelser av de nationella bestšmmelser som antas med tillšmpning av detta direktiv, och skall vidta alla ŒtgŠrder som kršvs fšr att sškerstšlla att dessa bestšmmelser efterlevs. PŒfšljderna skall vara verkningsfulla, proportionerliga och avskršckande. 50 Europeiska Unionens RŒd 14263/1/99 REV 1 s. 15 punkten 39.