Juridiska institutionen Vårterminen 2015 Examensarbete i straffrätt 30 högskolepoäng Barn som hindras att vittna om våld i nära relation Författare: Malin Nilsåker Handledare: Universitetslektor Lena Holmqvist
Förord Under min uppsatspraktik på City åklagarkammare i Stockholm uppmärksammades frågan om hur man ska hantera situationen när en vårdnadshavare motsätter sig förhör med barnvittnen som ett praktiskt problem bland verksamma åklagare. Jag har därför valt att angripa detta angelägna problem från en praktisk synvinkel där hela förfarandet, från förundersökning till huvudförhandling, beaktas. Tidigare uppsatser inom området har haft något annorlunda infallsvinklar. Trevlig läsning! Stockholm, mars 2015 Malin Nilsåker
Innehållsförteckning Förkortningar... 1 1 Inledning... 3 1.1 Introduktion... 3 1.2 Syfte och frågeställning... 4 1.3 Definition av barn som bevittnat våld i nära relation... 5 1.4 Problemformulering... 5 1.5 Avgränsningar... 6 1.6 Metod och material... 7 1.7 Disposition... 8 2 De familjerättsliga reglerna... 9 2.1 Föräldrars vårdnadsansvar och bestämmanderätt... 9 2.2 Barnets bästa och rätt att komma till tals... 10 3 Den straffprocessuella regleringen... 12 3.1 Under förundersökning... 12 3.1.1 Möjlighet att hålla förhör med barn... 12 3.1.2 Kallelse, vitesföreläggande och hämtning av barn... 13 3.2 Vid huvudförhandling... 15 3.2.1 Begränsningar i vittnesplikten för närstående till part... 15 3.2.2 Rätten avgör om barn under femton år får höras... 16 3.2.3 Alternativa former för bevisupptagning... 16 3.3 Sammanfattning... 17 4 Intressekollisioner under förundersökningen... 18 4.1 Utgångspunkt... 18 4.2 Krävs vårdnadshavares samtycke för att höra barn?... 18 4.2.1 Argument som talar för att samtycke krävs... 18 4.2.2 Argument som talar för att samtycke inte krävs... 20 4.2.3 Slutsats... 21 4.2.4 Kommentar... 22 4.3 Praktiska handlingsalternativ om en kallelse åsidosätts... 23 4.3.1 Argument för att hämta barn till förhör... 24 4.3.2 Argument mot att hämta barn till förhör... 25 4.3.3 Slutsats... 26 4.3.4 Kommentar... 26 4.4 Sammanfattning... 28 5 Intressekollisioner under huvudförhandling... 29 5.1 Utgångspunkt... 29 5.2 Rättens faktiska prövning om barn under femton år får höras... 30 5.2.1 Slutsats... 31 5.3 Unga närståendevittnen och föräldrars bestämmanderätt... 31 5.3.1 Föräldrars disposition av vittnesfrågan... 32 5.3.2 Slutsats... 33 5.3.3 Kommentar... 34 5.4 Sammanfattning... 36
6 Barnperspektiv... 37 6.1 Utgångspunkt... 37 6.2 Särskilt om barnets bästa... 37 6.3 Särskilt om barnets rätt att komma till tals... 39 6.4 Barnets bästa och utredningsintresset... 40 6.5 Slutsats... 41 6.6 Kommentar... 41 7 De lege ferenda... 44 7.1 Utgångspunkt... 44 7.2 Införa en särskild företrädare även för barnvittnen... 44 7.2.1 Mer om innebörden av en särskild företrädare för barn... 44 7.2.2 Förslagets praktiska innebörd... 45 7.2.3 Slutsats... 47 7.2.4 Kommentar... 47 8 Avslutande kommentar... 49 Käll- och litteraturförteckning... 51
Förkortningar Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter Barnrättskommittén FN:s kommitté för barnets rättigheter BrB Brottsbalk (1962:700) Brå Brottsförebyggande rådet FB Föräldrabalk (1949:381) FUK Förundersökningskungörelse (1947:948) JO Justitieombudsmannen Prop Proposition RB Rättegångsbalk (1942:740) RH Rättsfall från hovrätterna RPS Rikspolisstyrelsen SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning ÅM Åklagarmyndigheten 1
2
1 Inledning 1.1 Introduktion Att utreda brott som rör våld mellan närstående vuxna personer kan ur bevishänseende vara bekymmersamt då våldet i regel äger rum bakom hemmets stängda dörrar. Det finns därför vanligen inga direkta vittnen till händelsen. I de fall ögonvittnen finns utgörs de ofta av gärningspersonens och offrets barn. 1 Brottsförebyggande rådet (Brå) uppskattar i en rapport från 2014 att minst 150 000 barn i Sverige bor i hushåll där det förekommer våld. 2 I en studie från 2008 framkom att barn hade befunnit sig i hemmet i så mycket som en tredjedel av de studerade våldshändelserna. Trots att vittnesmål framhålls vara den viktigaste faktorn för att lösa denna typ av brott är det väldigt sällsynt att polisen håller förhör med dessa barn, vilket förekom i knappt arton procent av de undersökta ärendena. 3 Orsakerna till att förhör med barn som har bevittnat våld verkar undvikas kan vara många. En trolig faktor är att polis, åklagare och domstol lägger vikt vid föräldrarnas inställning till att barnet ska höras. Även om rättsläget är något oklart tycks det finnas en uppfattning om att vårdnadshavare, med stöd i föräldrabalkens vårdnadsregler, har rätt att styra över om yngre barn ska få höras under förundersökning och efterföljande rättegång. Denna ordning kan anses logisk under förutsättning att föräldrarna har barnets bästa i åtanke. Situationen blir dock mer problematisk om vi utgår ifrån att den ena vårdnadshavaren är misstänkt för våld i nära relation, som barnet har bevittnat. Det är då troligt att vederbörande, med primärt sitt eget bästa i åtanke, kommer motsätta sig förhör med barnet och således får möjlighet att hindra att den utredning som avser honom/henne blir fullständig. Det föreligger med andra ord en intressekonflikt mellan vårdnadshavares bestämmanderätt och intresset av att utreda brott, vilket en misstänkt vårdnadshavare kan utnyttja till sin fördel. Det kan även vara den förälder som har blivit utsatt för våldet som önskar förhindra att barnet hörs, av exempelvis rädsla eller för att denne inte vill att barnet ska bli indraget i rättsprocessen. 4 Det bör noteras att detta problem inte är nytt. Lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn härstammar nämligen från samma problem och tillkom i mångt och mycket för att förbättra möjligheterna att utreda brott mot barn där vårdnadshavaren 1 Brå Rapport 2008:25 s 22. 2 Brå Rapport 2014:8 s 73. 3 Brå Rapport 2008:25 s 22, 25 f, 32. 4 A a s 71 f. 3
själv var misstänkt. 5 I motiven till lagen anfördes bland annat att man då inte kan utgå från att vårdnadshavaren på bästa sätt kommer att tillvarata barnets rätt. 6 Med detta i beaktande infördes därför en möjlighet att under vissa förutsättningar kunna förordna en särskild företrädare för barnet vars primära uppgift är att, i stället för vårdnadshavaren, värna och företräda barnets intressen under förundersökning och eventuell rättegång. 7 Observeras bör att denna lag enbart omfattar barn som har blivit utsatta för brott, medan barn som endast har bevittnat våld faller utanför dess tillämpningsområde. För barn som tillhör denna sistnämnda kategori kvarstår med andra ord ovan nämnda problem. Däremot har deras ställning stärkts i andra avseenden det senaste decenniet. 8 1.2 Syfte och frågeställning Syftet med denna uppsats är inledningsvis att belysa vissa problem som aktualiseras då barn under femton år bevittnar våld i nära relation, och åtminstone en av vårdnadshavarna har ett intresse av att försvåra brottsutredningen. Med försvårande menar jag att vårdnadshavaren motsätter sig förhör med barnet, vilket ofta resulterar i att barnet inte hörs. Jag avser klargöra vad som i denna situation utgör gällande rätt, men även hur rättsväsendet i praktiken hanterar den intressekollision som kan föreligga mellan föräldrars bestämmanderätt och brottsutredningsintresset. Jag önskar i sammanhanget även undersöka vad som utifrån ovan formulerade problem anses vara barnets bästa. Slutligen är det av intresse att diskutera om nuvarande reglering och den praktiska tillämpningen anses tillfredställande, eller om det finns behov av förändring. Jag kommer i min framställning anamma såväl ett mer utredningsorienterat perspektiv som ett barnperspektiv. För att uppfylla ovanstående syfte lyder mina frågeställningar enligt följande: I vilken utsträckning kan en för brott misstänkt vårdnadshavare styra över om dennes barn, som bevittnat våld i nära relation, ska medverka under förundersökning och eventuell efterföljande rättegång? Vad är barnets bästa och barnets rätt att komma till tals? Hur står sig barnets bästa i förhållande till brottsutredningsintresset? Hur kan intressekollisionen mellan föräldrars eventuella bestämmanderätt och brottsutredningsintresset lösas? 5 Prop 1998/99:133 s 1. 6 A prop s 18. 7 Lagen om särskild företrädare för barn 1-3. 8 Det har bl.a. införts en straffskärpningsregel i 29 kap 2 8 p brottsbalken (1962:700) (BrB) om ett brott har varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i dess förhållande till en närstående person. Barn som har bevittnat våld har därtill erhållit en prioriterad ställning i 5 kap 11 tredje stycket socialtjänstlagen (2001:453), och möjlighet att få brottsskadeersättning enligt 9 brottsskadelagen (2014:322). 4
1.3 Definition av barn som bevittnat våld i nära relation När jag i detta arbete använder mig av formuleringen barn som bevittnat våld i nära relation avser jag den situation då ett barn under femton år har bevittnat våld av och/eller mot en närstående person, men inte själv har utsatts för detta våld. Det typfall jag primärt kommer utgå ifrån är att barnet har två vårdnadshavare, där vårdnadshavare A utövar våld mot vårdnadshavare B, vilket barnet blir vittne till. I denna situation kan, som ovan nämnt, både den våldsamma och den våldsutsatta föräldern ha ett intresse av att förhindra att barnet hörs, men jag kommer i min framställning utgå från att den misstänkte föräldern har störst intresse av att motarbeta en pågående brottsutredning. Ett ytterligare typfall som omfattas är om en eller båda vårdnadshavarna utövar våld mot ett barn, och ett syskon bevittnar händelsen. Det bör betonas att ovanstående två typfall är väldigt likartade och omfattas av samma problemsituation. Jag kommer därför inte att särskilja dessa, utan genomgående referera till dem som mitt typfall eller min typsituation. Det kan i sammanhanget även nämnas att jag i uppsatsen kommer använda begreppen vårdnadshavare och förälder synonymt, trots att jag är medveten om att dessa begrepp inte alltid sammanfaller i praktiken. 9 1.4 Problemformulering Den situation som primärt vållar problem är då ett barn som har bevittnat våld i nära relation befinner sig på ett sådant utvecklingsstadium att det enligt föräldrabalkens regler är för ungt för att tillvarata sin egen rätt. Detta innebär i regel att barnet ska företrädas av sin vårdnadshavare samtidigt som denna förälder, på grund av sin egen inblandning i målet, är direkt olämplig att besluta huruvida barnet ska höras under förundersökning och eventuell rättegång. Det finns ingen rättsregel som direkt behandlar situationen eller ger svar på hur de familjerättsliga och straffprocessuella reglerna står sig i förhållande till varandra när barnet är för ungt för att besluta själv, och inte heller hur eventuella kollisioner mellan dessa regelverks rättigheter och skyldigheter bör lösas. 9 6 kap 2 första stycket FB. 5
1.5 Avgränsningar Jag fokuserar i min framställning på barn som har bevittnat våld i nära relation, och undersöker primärt i vilken mån en misstänkt vårdnadshavare kan styra över om barnet ska höras under förundersökning och huvudförhandling. Det bör betonas att jag enbart inriktar mig på frågan om barnets deltagande i brottmålsprocessen, och inte kommer gå in närmre på eventuella påföljdsfrågor eftersom de saknar relevans för mina frågeställningar. Jag kommer vidare utgå från att åldern femton är den kritiska gräns då ett barn anses tillräckligt moget för att kunna tillvarata sin egen rätt. Detta baserar jag på att det i rättegångsbalken (1942:740) (RB) dras en tydlig gräns vid femton års ålder 10 och att denna ålder framhålls som riktmärke i förarbetena till lagen om särskild företrädare för barn. 11 Jag kommer inte närmre diskutera om jag anser att denna ålder är en rimlig utgångspunkt vid bedömandet av barnets mognad. Framställningen kommer till viss del att behandla rättigheter som garanteras barnet av FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Huruvida dessa rättigheter rent faktiskt kan göras gällande gentemot svenska staten är visserligen en viktig fråga, men kommer inte att beröras närmre i denna uppsats. Jag avser således varken diskutera det faktum att konventionen i dagsläget inte utgör svensk lag, eller utreda frågan om den bör bli svensk lag. 12 En av mina frågeställningar berör frågan om hur intressekonflikten mellan föräldrars eventuella bestämmanderätt och brottsutredningsintresset kan lösas. Jag önskar klargöra att jag inte avser göra en uttömmande utredning av tänkbara lösningsförslag, utan endast kommer redogöra för det förslag jag anser mest lämpligt. Det kan slutligen nämnas att en vanligt förekommande fråga i diskussioner som berör barn som har bevittnat våld, är om denna kategori av barn bör betraktas som brottsoffer i straffrättslig mening. Även om denna fråga är både relevant och intressant skulle den kunna bli föremål för en helt egen uppsats, och jag lämnar därför denna debatt därhän. 10 Se exempelvis 36 kap 4 och 13 RB. 11 Prop 1998/99:133 s 27. 12 Det kan nämnas att barnkonventionen antogs av FN:s generalförsamling i november 1989 och att Sverige var en av de första länderna i världen att ratificera konventionen i juni 1990. Genom ratificeringen har Sverige ingått en internationell folkrättslig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. Konventionen i sin helhet är emellertid inte svensk lag, eftersom den ej är inkorporerad i svensk lagstiftning. I stället har Sverige valt att transformera bestämmelserna, vilket innebär att de delar i konventionen som behöver införlivas med svensk rätt omarbetas till svensk författningstext. Se bl.a. SOU 1997:116 s 45 och UNICEF, Handbok om barnkonventionen, s 13. 6
1.6 Metod och material Jag har i min framställning primärt använt mig av traditionell juridisk metod, och i möjligaste mån utgått från de sedvanliga rättskällorna i form av lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin. De huvudsakliga regelverken som berörs i min behandlade situation är RB, förundersökningskungörelsen (1947:948) (FUK), föräldrabalken (1949:381) (FB) och barnkonventionen. De problem som är förknippade med min behandlade typsituation beror till stor del på att det inte finns någon rättsregel som ger vägledning i hur de familjerättsliga och straffprocessuella reglerna står sig i förhållande till varandra när barnet är för ungt för att besluta själv. Det har därför varit nödvändigt att söka sig utanför lagens ordalydelse för att fastställa gällande rätt. För vissa delfrågor har uttalanden i förarbeten och litteratur varit mest relevant, och i andra fall rättspraxis. Jag har till viss del även sökt ledning i allmänna källor. Det kan nämnas att Åklagarmyndigheten (ÅM) nyligen har gett ut ett RättsPM 13 på området, som relativt utförligt berör konflikten mellan vårdnadshavares bestämmanderätt och utredningsintresset när barn är vittnen i brottmål. Detta har varit en mycket värdefull källa till information och diskussion. 14 Det finns i övrigt endast ett begränsat utbud av källor som direkt berör min avsedda problemsituation, och då ofta väldigt flyktigt. Jag har genomgående försökt belysa de olika uttalanden och åsikter som finns inom området, för att sedan dra slutsatser utifrån dessa. Det bör i sammanhanget nämnas att några av de rättskällor som jag har använt mig av primärt avser barn som blivit utsatta för brott, och inte barn som bevittnat brott. Jag har emellertid bedömt att dessa uttalanden har varit relevanta och även kunnat tillämpas för barnvittnen. Vad specifikt gäller rättspraxis på området är även denna relativt begränsad, och jag har endast påträffat ett fåtal beslut från hovrätt och tingsrätt som berör mitt behandlade typfall. Jag är medveten om att dessa uttalanden inte har något egentligt prejudikatvärde och således inte heller kan ligga till grund för några långtgående slutsatser. Jag har ändå valt att redogöra för dessa beslut med avsikt att illustrera hur argumentationen i dessa ärenden förs, och få inblick i hur domstolar uppfattar rättsläget. Svårigheterna i att finna domstolspraxis kan bero på att den fråga som jag med hjälp av praxis söker utreda, om barnets vittnesmål tillåts i rätten eller ej, är en fråga som redovisas i ett separat beslutsprotokoll och således inte är en del av själva domen. För att domstolen ska kunna söka fram dessa beslut krävs både aktuellt målnummer och det exakta datumet för 13 ÅM:s RättsPM utarbetas av dess utvecklingscentrum och kan bland annat innehålla praxisöversikter, rättsutredningar, kartläggningar och råd om hur olika frågor ska hanteras. 14 ÅM RättsPM 2014:3, Barn som vittnen i brottmål Konflikten mellan vårdnadshavarens bestämmanderätt och utredningsintresset. 7
beslutet, vilket gör dem väldigt svåråtkomliga. Detta torde följaktligen medföra att de beslut som finns på området inte får någon vidare spridning och att det är svårt att få denna delfråga inför Högsta domstolens prövning. Att jag har funnit så få beslut kan visserligen även bero på att denna fråga inte har varit föremål för prövning särskilt ofta, men mer troligt är att besluten är svårfunna. 1.7 Disposition Uppsatsens kapitel två och tre inleds med en genomgång av gällande rätt, där jag redogör för de familjerättsliga- och straffprocessuella regler som är relevanta för mina frågeställningar. Dessa avsnitt är huvudsakligen deskriptiva och syftar till att ge läsaren nödvändig kunskap inför uppsatsens fortsatta framställning. I kapitel fyra påbörjas undersökningen av min primära frågeställning, där jag problematiserar och diskuterar vilka intressekonflikter som utifrån mitt typfall kan uppstå under förundersökningen. I kapitel fem utreder jag vidare vilka intressekollisioner som kan aktualiseras under huvudförhandling. Kapitel sex fokuserar på barnperspektivet och jag resonerar om hur barnets rättigheter och intressen står sig i förhållande till problemen i min typsituation, med utgångspunkt i barnet bästa och rätt att komma till tals. I kapitel sju anammar jag ett de lege ferenda perspektiv och redogör för ett förslag som kan lösa rådande konflikt mellan föräldrars eventuella bestämmanderätt och brottsutredningsintresset. I kapitel åtta ger jag några avslutande kommentarer där jag sammanfattar vad jag kommit fram till och besvarar aktuella frågeställningar. De flesta mer argumentativa avsnitten innehåller en slutsats där jag diskuterar och redogör för vad jag har kommit fram till, och en kommentar där jag redovisar mina vidare tankar utifrån dessa slutsatser. I slutet av omfattande kapitel finns i regel även en kort sammanfattning där jag framhäver den viktigaste informationen som framkommit i redogörelsen, med syfte att underlätta för läsaren. 8
2 De familjerättsliga reglerna 2.1 Föräldrars vårdnadsansvar och bestämmanderätt I 6 kap 2 FB stadgas att barn generellt står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, och att denna vårdnad i regel ska bestå fram till att barnet blir myndigt vid arton års ålder. Med vårdnad menas det rättsliga ansvaret för barnets person 15 och i detta vårdnadsansvar innefattas både förpliktelser och befogenheter. I det inledande lagrummet 6 kap 1 FB regleras bland annat att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och respekt, vilket ger uttryck för barnets rättigheter såväl som vårdnadshavares skyldigheter. Denna bestämmelse kompletteras av 6 kap 11 FB, där det framgår att vårdnadshavare inte enbart har förpliktelser, utan även rättigheter i förhållande till barnet: 16 Vårdnadshavaren har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Vårdnadshavaren skall därvid i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. Det ovanstående lagrummet avser vårdnadshavares bestämmanderätt, vilket principiellt innebär att barn ska följa vårdnadshavares beslut. Det framgår även att barnet tillskrivs en generell medbestämmanderätt, och möjlighet att påverka dessa beslut, när det har uppnått en tillräcklig mognadsgrad. Det bör emellertid betonas att vårdnadshavaren inte får åsidosätta sitt ansvar och överlåta bestämmanderätten till barnet i ett för tidigt skede, och att denne måste ingripa om barnet riskerar att lida skada till följd av ett ogenomtänkt beslut. 17 Om föräldrarna har gemensam vårdnad ska denna bestämmanderätt, enligt 6 kap 13 första stycket FB, tillfalla dem gemensamt vilket i princip innebär att de måste vara eniga i frågor som rör vårdnaden för att en åtgärd ska komma till stånd. 18 Om vårdnadshavarna är oense i en fråga som rör barnet resulterar detta följaktligen i en form av återvändsgränd. Det finns nämligen ingen juridisk möjlighet, utöver att söka ensam vårdnad, att vid meningsskiljaktigheter ge företräde åt någon vårdnadshavares åsikt. 19 Undantag från den gemensamma bestämmanderätten får enligt 6 kap 13 andra stycket FB endast göras om en av vårdnadshavarna till följd av frånvaro, sjukdom eller annan orsak är förhindrad att ta del i sådana beslut rörande vårdnaden som inte utan olägenhet kan uppskjutas. Detta stadgande gäller emellertid 15 Prop 1981/82:168 s 60. 16 Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten, s 46 f. 17 Prop 1981/82:168 s 72. 18 Prop 1997/98:7 s 54. 19 Walin & Vängby, Föräldrabalken: En kommentar, s 6:9. 9
inte beslut av ingripande betydelse för barnets framtid, om inte barnets bästa uppenbarligen kräver det. 2.2 Barnets bästa och rätt att komma till tals Historiskt sett har barn i mångt och mycket betraktats som en ägodel, och föräldraskapet som en slags äganderätt. 20 Samhällets syn på familj och individ har det senaste århundradet dock förändrats och barn har i allt större omfattning kommit att betraktas som självständiga individer med egna behov och intressen som måste tillgodoses, vilket inte minst syns i vår lagstiftning. 21 I 6 kap 2 a FB uttrycks att barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. I denna bedömning ska det särskilt fästas vikt vid risken för att barnet eller någon annan i familjen far illa, och barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Det betonas därtill att hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Principen om barnets bästa utgör även en grundpelare i barnkonventionen. 22 I konventionens artikel 3 stadgas att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Barnkonventionen har med andra ord breddat begreppet till att inte enbart omfatta familjerättsliga frågor, utan alla samhällsområden. 23 Som Barnkommittén framhåller finns det ingen klar och entydig definition av vad som är barnets bästa. Tolkningen av begreppet kan nämligen variera över tid och beroende på ett samhällets kultur och sociala värderingar. Det kan också skilja sig åt från ett barn till ett annat, och prövningen bör därför utgå från varje barns specifika situation. Det betonas även att bedömningen ska ske utifrån ett barnperspektiv, vilket kortfattat innebär att situationen ska betraktas utifrån barnets synvinkel. 24 Barnkommittén har vidare framhållit att det bästa tillvägagångssättet för att fastställa vad som är barnets bästa är att kombinera ett objektivt perspektiv, det man vet om barn genom forskning och erfarenhet, med ett subjektivt perspektiv, där det berörda barnet tillåts ge uttryck för sin uppfattning i frågan. 25 En ytterligare grundpelare i barnkonventionen är barnets rätt att komma till tals, 26 vilket kommer till uttryck i artikel 12. I artikelns första punkt framhålls att barn som är i stånd att bilda egna åsikter har rätt att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, 20 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s 528 f. 21 A a s 26, 49. 22 SOU 1997:116 s 125. 23 A bet s 126 f. 24 A bet s 131, 138. 25 A bet s 134. 26 A bet s 173. 10
och att dessa åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. I andra punkten beskrivs vidare att barnet, direkt eller indirekt, ska beredas möjlighet att höras i alla rättsliga och administrativa förfaranden som det berörs av. I förarbeten understryker Barnkommittén att rätten att komma till tals är en absolut rättighet för barnet. Det betonas dock att det är just en rättighet, och inte en skyldighet, att uttrycka sin mening. Kommittén framhåller vidare att staten är förpliktad att involvera barn i frågor som rör dem, och beslutsprocesser måste således utformas så att barnet får en möjlighet att komma till tals. 27 Det bör därtill noteras att artikeln inte stadgar någon minimiålder. Även små barn kan nämligen ha en uppfattning, även om de inte alltid är mogna nog att kommunicera den. Det åligger därför myndigheterna att utveckla metoder för att också kunna höra dessa barn. 28 Det bör avslutningsvis betonas att principerna om barnets bästa och barnets rätt att komma till tals inte på något sätt kolliderar, utan snarare kompletterar varandra. FN:s kommitté för barnets rättigheter (Barnrättskommittén) framhåller att principen om barnets bästa inte kan tillämpas korrekt om barnets rätt att komma till tals inte respekteras. 29 27 A bet s 174, 176. 28 A bet s 174. 29 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12, p 74. 11
3 Den straffprocessuella regleringen 3.1 Under förundersökning Enligt 23 kap 1 och 2 RB ska en förundersökning inledas så snart det finns anledning att anta att ett brott har begåtts. Det primära syftet är att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet och om det föreligger tillräckliga skäl för åtal mot honom/henne, det vill säga om ärendet ska tas upp i domstol. Det centrala uppdraget för polisens brottsutredande verksamhet är följaktligen att ge åklagaren ett tillräckligt underlag för sitt åtalsbeslut. Om åtal slutligen väcks eller ej beror på vilka bevis som har framkommit under utredningen. Åklagaren väcker endast åtal om han/hon förväntar sig en fällande dom i rätten. Resultatet av förundersökningen blir i praktiken således ofta helt avgörande för utgången av målet. 30 3.1.1 Möjlighet att hålla förhör med barn Under förundersökningen utgör förhör med på olika sätt berörda personer en mycket värdefull informationskälla. 31 Reglerna gällande förhör i RB är väldigt allmänt hållna och gör ingen egentlig skillnad mellan vuxna och barn. Enligt 23 kap 6 RB får förhör nämligen hållas med envar, som antas kunna lämna upplysning av betydelse för utredningen. Bestämmelsen anger inga begränsningar avseende förhörspersonernas ålder eller ställning vilket innebär att samtliga, inklusive barn, är skyldiga att stå till förfogande för förhör. 32 Åklagare har med andra ord alltid rätt att kalla barn till förhör, en annan sak är att barnet inte har någon skyldighet att svara på förhörsledarens frågor om förhöret väl kommer till stånd. 33 I RB och FUK finns ett antal särbestämmelser som specifikt måste beaktas vid förhör med barn. Däribland ska, enligt 17 och 18 FUK, förhör med någon som är under arton år planeras så att barnet lider minsta möjliga skada och utföras av en person med särskild kompetens för uppgiften. 34 Om förhörspersonen är under femton år bör därtill vårdnadshavaren, enligt 23 kap 10 sjätte stycket RB, närvara vid förhöret om det kan ske utan men för utredningen. Detta innebär emellertid inte att vårdnadshavare har en oinskränkt rätt att sitta med vid förhör, utan att dessa bör finnas tillgängliga i anslutning till förhöret. 35 ÅM har exempelvis uttalat att det är opassande att en 30 Bring & Diesen, Förundersökning, s 65, 74. 31 A a s 302. 32 A a s 307. 33 JO 1971 s 94. 34 Se även 16 FUK som stadgar att socialnämnden vanligen ska underrättas om förhöret och 19 FUK om att det i vissa fall krävs medverkan av sakkunnig vid barnförhör. 35 ÅM, Handläggning av ärenden gällande övergrepp mot barn, s 21. 12
vårdnadshavare närvarar vid förhöret om denne själv ska höras i utredningen. 36 En allmän regel som slutligen ska beaktas vid förhör, oavsett ålder på förhörspersonen, är 5 FUK. Enligt detta lagrum ska förhör i möjligaste mån effektiviseras och hållas på tid och plats som antas medföra minsta olägenhet för förhörspersonen. Den som ska höras bör därtill, om lämpligt, kallas i god tid till förhöret. Förhöret ska alltid spelas in med ljud och bild om barnet är under femton år eller av andra orsaker inte kan förväntas delta vid en eventuell rättegång. 37 Det kan i sammanhanget nämnas att 23 kap 10 fjärde stycket och 11 RB stadgar att den misstänktes försvarare får närvara vid förhöret om det kan ske utan men för utredningen, men att det då är undersökningsledaren som bestämmer i vilken ordning vederbörande får ställa frågor till förhörspersonen. Försvararens möjlighet att ställa frågor under förundersökningen är särskilt angelägen om den som hörs är ett barn, eftersom vittnesmålet vid en eventuell rättegång då ofta sker genom videouppspelning. Jag kommer beröra detta närmre under avsnitt 3.2.3. 3.1.2 Kallelse, vitesföreläggande och hämtning av barn I regel föregås ett förhör av en kallelse ställd till förhörspersonen. Det är inte reglerat på vilket sätt en kallelse ska kommuniceras, men detta sker vanligen via telefon eller brev. 38 När man ska kalla barn till förhör verkar den allmänna uppfattningen i praktiken vara att detta ska ske via vårdnadshavaren. 39 ÅM har i tidigare nämnda RättsPM nyligen klargjort att den ålder man generellt bör utgå ifrån är femton år, eftersom barnet då anses ha uppnått en tillräcklig mognad och kan tillvarata sin rätt. Är barnet yngre än detta beskrivs att kallelsen ska ställas till vårdnadshavaren, medan den kan riktas direkt till barnet om han/hon är femton år eller äldre. Anledningen till att yngre barn ska kallas via sin vårdnadshavare beskrivs vara att föräldrarnas stöd då säkerställs och barnets bästa uppmärksammas. 40 Då det är angeläget att personer som kan lämna värdefulla upplysningar i ärendet infinner sig till förhör, får en kallelse enligt 23 kap 6 a RB förenas med vite om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Denna sanktionsmöjlighet syftar till att effektivisera förundersökningen, men bör enligt förarbetsuttalanden endast användas mot personer som är misstänkta eller som tidigare 36 ÅM RättsPM 2014:3 s 5. 37 ÅM, Handläggning av ärenden gällande övergrepp mot barn, s 21 och RPS, Brott i nära relationer, s 90. 38 Prop 2001/02:147 s 24. 39 Se bl.a. ÅM RättsPM 2014:3 s 9, RPS, Brott i nära relationer s 80 och JO 1995/96 s 89 på s 91. 40 ÅM RättsPM 2014:3 s 5, 9. 13
har underlåtit att följa en kallelse. 41 Möjligheten att utfärda vitesföreläggande gäller även för barn under femton år som är misstänkta för brott, 42 men inte för barn som är målsägande eller vittne. 43 En mer ingripande åtgärd som kan vidtas för att förhör ska komma till stånd är att hämta förhörspersonen. I 23 kap 7 första stycket RB stadgas inledningsvis att hämtning kan ske om en person utan giltig orsak underlåter att följa en kallelse. I paragrafens andra stycke framgår därtill att hämtning, under vissa förutsättningar, även kan ske utan föregående kallelse. En sådan åtgärd kan bli aktuell om undersökningen avser brott på vilket fängelse kan följa och det skäligen kan befaras att personen skulle underlåta att följa en kallelse eller att det föreligger kollusionsfara. Fjärde stycket, som är det mest relevanta för denna uppsats, stadgar utöver ovanstående krav att hämtning av bland annat vittnen endast bör äga rum när det föreligger skäl av särskild vikt för sådan åtgärd. I 6 andra stycket FUK föreskrivs att sådana skäl kan anses föreligga om förhöret svårligen kan hållas på den plats där förhörspersonen befinner sig, om ett vittne behöver inställa sig personligen på viss plats för exempelvis konfrontation eller om särskild skyndsamhet är nödvändig med hänsyn till brottets beskaffenhet och omständigheterna i övrigt. Därtill måste behovs- och proportionalitetsprinciperna alltid beaktas vid beslut och verkställighet av tvångsmedel. 44 Behovsprincipen innebär att tvångsmedel, såsom hämtning, endast får tillgripas om det finns ett tydligt behov av åtgärden och det är nödvändigt för att uppnå eftersträvat syfte. Åtgärder som enbart eller väsentligen har för avsikt att underlätta en myndighets arbete uppfyller inte dessa krav. Proportionalitetsprincipen innefattar därtill att tvångsmedlets art, styrka, räckvidd och varaktighet ska stå i rimlig proportion till det önskade målet. Det får således inte användas mer tvång än vad som är försvarligt utifrån omständigheterna. 45 Möjligheten att hämta barn till förhör är inte särreglerad, vilket innebär att det inte föreligger några formella hinder mot att tillgripa detta tvångsmedel även mot barn. 46 Det har emellertid betonats i förarbeten att hänsyn bör tas till barns ålder och mognad, och att det aktuella tvångsmedlet således bör användas restriktivt. Hämtning av barn ska följaktligen så långt som möjligt undvikas. Om denna åtgärd ändå genomförs ska det ske på ett, utifrån omständigheterna, diskret och hänsynsfullt sätt. Exempelvis bör 41 Prop 2001/02:147 s 27 f, 34. 42 32 Lag (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare. 43 Se prop 2001/02:147 s 28 f, där det görs en analogi av 9 kap 9 RB. 44 Se bl.a. SOU 1984:54 s 77 och ÅM RättsPM 2014:3 s 5. 45 SOU 1984:54 s 77 f. 46 Diesen & Sutorius, Sexuella övergrepp mot barn Den rättsliga hanteringen, s 29. 14
hämtning endast i undantagsfall ske av uniformerad polis eller vid en uppseendeväckande plats som barnets skola. 47 Sammantaget kan det alltså konstateras att många rekvisit och omständigheter måste vara uppfyllda för att hämtning av ett barnvittne ska kunna ske. 3.2 Vid huvudförhandling Jag har ovan redogjort för vilka bestämmelser som är tillämpliga om polis och åklagare vill förhöra ett barn under förundersökningen. Härnäst kommer jag att gå in närmre på vilka regler som aktualiseras om åklagaren väcker åtal i ett mål och vill höra ett barn som har bevittnat våld i nära relation under huvudförhandling i domstol. 3.2.1 Begränsningar i vittnesplikten för närstående till part I Sverige föreligger en allmän vittnesplikt. Detta har sin grund i att vittnesutsagor utgör en synnerligen central form av bevisning, och att rättsskipningens syfte skulle gå om intet om vittnesmål baserades på frivillighet. 48 Vittnesplikten innefattar dock vissa begränsningar. I 36 kap 3 RB stadgas nämligen att närstående till en part i målet inte är skyldiga att vittna. De personer som träffas av bestämmelsen, och således undantas från vittnesplikten, är bland annat barn, syskon, föräldrar och make/maka till en part. Det aktuella lagrummet motiveras av den intressekonflikt som ofrånkomligen aktualiseras för den närstående: skyldigheten att tala sanning och den fullt naturliga benägenheten att vilja skydda sin anhörige. Att föreskriva en absolut vittnesplikt för närstående har enligt Processlagberedningen därför bedömts innebära en obillig hårdhet. 49 Ekelöf menar att det egentliga motivet bakom regeln är att släktsamhörigheten har bedömts viktigare än intresset av en fullständig utredning i rätten. 50 Om det framkommer att ett vittne står i sådant närståendeförhållande till part att ovanstående bestämmelse är tillämplig ska denne, enligt 36 kap 10 andra stycket RB, informeras om att han/hon inte är skyldig att avlägga vittnesmål. Denna information bör enligt justitieombudsmannen (JO) framgå redan i samband med förhör under förundersökningen. 51 Om personen utnyttjar sin rätt att avstå från att vittna får förhör från förundersökningen inte på något sätt återges eller användas under 47 Prop 1983/84:187 s 22. 48 Ekelöf m.fl., Rättegång IV, s 219. 49 SOU 1938:44 s 390. 50 Ekelöf m.fl., a a s 230, not 54. 51 JO 1971 s 94. 15
huvudförhandlingen. 52 Om en närstående till tilltalad väljer att vittna i brottmål får denne inte avlägga någon vittnesed enligt 36 kap 13 andra stycket RB, vilket har sin grund i ovan nämnda svåra intressekonflikt som den närstående generellt ställs inför. 53 Detta innebär att personen inte vittnar under straffansvar, och således inte kan dömas för mened om denne skulle tala osanning. 54 3.2.2 Rätten avgör om barn under femton år får höras Det finns inget formellt hinder mot att åberopa barn som vittnen i domstol. Är barnet under femton år stadgar emellertid 36 kap 4 RB att rätten ska pröva om barnet med hänsyn till omständigheterna får höras som vittne. Processlagberedningen framhöll i förarbetena till bestämmelsen att barn i vissa fall kan bidra med värdefulla upplysningar, men att det ofta kan innebära allvarliga men för dem att bli hörda. Domstolen får således göra en avvägning och ta ställning till om barnets vittnesmål bör tillåtas eller ej. De beskrev vidare att rätten i sin bedömning ska beakta betydelsen av den omständighet som vittnet ska yttra sig om och det antagliga värdet av vittnets utsaga. Beredningen uppgav även att domstolen ska fästa avseende vid vårdnadshavarens inställning till om vittnesförhöret kan ha en skadlig inverkan eller medföra olägenhet för barnet. 55 Om rätten beslutar att barnet får höras bör det även här noteras att 36 kap 13 första stycket 1 p RB stadgar att barn under femton år inte får avlägga någon ed. 3.2.3 Alternativa former för bevisupptagning Om domstolen kommer fram till att barnet får höras under huvudförhandlingen sker detta vanligen genom uppspelning av ljud- och bildupptagning från de förhör som har hållits med barnet under förundersökningen, 56 vilket har sin rättsliga grund i 35 kap 14 första stycket 2 p och tredje stycket RB. För att denna förhörsuppspelning ska få så högt bevisvärde som möjligt är det angeläget att försvaret har getts tillfälle att ställa frågor till barnet under förundersökningen. Denna alternativa form av bevisupptagning innebär nämligen att varken försvaret eller rätten har möjlighet att ställa kompletterande frågor till barnet under själva rättegången. Uppspelning av barnförhör under huvudförhandling 52 JO 1969 s 30. 53 SOU 1938:44 s 398. 54 Jfr 15 kap. 1 BrB. 55 SOU 1938:44 s 391. 56 Ekelöf m.fl., a a s 226 och Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s 217. 16
kan följaktligen innebära vissa begränsningar i bevishänseende, men fördelen är att barnet slipper utsättas för den påfrestning som ett domstolsförhör kan innebära. 57 Andra åtgärder som kan vidtas för att underlätta för barnet under en huvudförhandling är bland annat att hålla förhöret inom stängda dörrar enligt 5 kap 1 tredje stycket RB. Med stöd av 5 kap 10 andra stycket RB finns det även en möjlighet att arrangera förhöret så att barnet kan delta genom ljud- och bildöverföring i stället för att vistas i själva rättssalen. Det betonas dock i förarbetena att så kallad medhörning enligt 36 kap 18 RB, vilket innebär att en part kan tvingas lämna rättssalen under ett vittnesförhör, alltid bör övervägas i första hand. Detta beror på att kraven för medhörning är något lägre ställda, och endast kräver att vittnet upplever rädsla, medan det krävs påtaglig rädsla för att få delta genom ljud- och bildöverföring. 58 3.3 Sammanfattning Det har i ovanstående genomgång klarlagts att även barn är skyldiga att inställa sig till förhör under förundersökning, men att kallelsen sker via vårdnadshavaren om barnet är under femton år. Om barnet inte inställer sig till förhör finns det ingen möjlighet att tillämpa vitesreglerna. Det finns emellertid en begränsad möjlighet att hämta barn som har bevittnat våld om samtliga rekvisit för hämtning är uppfyllda och det föreligger skäl av särskild vikt, vilket bland annat kan vara fallet om särskild skyndsamhet är nödvändig. Därtill måste hämtningen vara proportionerlig och behövlig. Det bör dock betonas att detta tvångsmedel ska användas restriktivt vad gäller barn. Beträffande huvudförhandlingen har det konstaterats att det i Sverige föreligger en allmän vittnesplikt. Barn som har bevittnat våld i nära relation omfattas dock av två begränsningar i denna plikt. Dels ska rätten med hänsyn till omständigheterna alltid avgöra om ett barn under femton år får höras, och dels ses barn till en part som närstående och är således inte skyldig att vittna. I de fall barn hörs i rätten sker detta vanligen, för att underlätta för barnet, genom uppspelning av videoförhör som tidigare har hållits under förundersökningen. 57 A st. 58 Prop 2004/05:131 s 224 f. 17
4 Intressekollisioner under förundersökningen 4.1 Utgångspunkt Jag har ovan redogjort för vilka rättigheter och skyldigheter vårdnadshavare har gentemot sina barn enligt de familjerättsliga reglerna, och vilka straffprocessuella regler som gäller då barn ska höras under förundersökningen samt vid en eventuell rättegång. Jag kommer i detta kapitel problematisera och diskutera vilka intressekonflikter som föreligger mellan dessa två skilda regelverk under förundersökningen, och vad detta får för resultat i praktiken. Som jag nämnde ovan i avsnitt 3.1 finns det utifrån RB:s regler inga hinder mot att höra barn under en förundersökning, tvärtom är alla skyldiga att inställa sig till förhör. Om barnet är under femton år ställs kallelsen till vårdnadshavaren. Om kallelsen hörsammas uppstår inga svårigheter. När ett barn och dess vårdnadshavare har motstridiga intressen i en brottsutredning kan dock flertalet rättsliga problem uppstå. Då misstanke om brott riktas mot vårdnadshavaren själv, kan man nämligen anta att denne inte kommer tillvarata barnets intressen på bästa sätt. 59 Om ärendet gäller våld i nära relation som barnet har bevittnat är det således troligt att den misstänkte vårdnadshavaren, med primärt sitt eget bästa i åtanke, kommer motsätta sig förhöret och strunta i att följa kallelsen. 4.2 Krävs vårdnadshavares samtycke för att höra barn? Jag kommer i följande avsnitt gå in närmre på om vårdnadshavare har någon laglig rätt att underlåta att inställa barnet till förhör. De rättigheter som kolliderar är primärt 23 kap 6 RB som medger att förhör hålls med envar, och vårdnadshavares bestämmanderätt i 6 kap 11 och 13 FB. Vårdnadshavare har enligt dessa lagrum rätt och skyldighet att gemensamt bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter, men innefattar detta stadgande att de har rätt att motsätta sig att barnet hörs under förundersökningen? 4.2.1 Argument som talar för att samtycke krävs Ett argument som talar för att vårdnadshavares medgivande torde krävas för att genomföra barnförhör är att detta rimligtvis bör ingå i föräldrars vårdnadsansvar. I 6 kap 11 RB stadgas nämligen inte några begränsningar i vårdnadsansvaret, utan det uppges att föräldrar ska bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. 59 Se bl.a. ÅM RättsPM 2014:3 s 3 f, JO 1995/96 s 89 på s 99 och Prop 1998/99:133 s 18. 18
Den bör observeras att vårdnadshavare inte enbart har en rätt att göra detta, utan även en lagstadgad skyldighet. JO har i ett beslut från 1994 diskuterat frågan om de rättsliga förutsättningarna för att hålla förhör med barn under en brottsutredning utan vårdnadshavares samtycke, och verkar då i enlighet med ovanstående argumentation ta för självklart att föräldrars medgivande krävs. I yttrandet uttrycks exempelvis att frågan om vem som ska lämna sitt samtycke till åtgärder som riktar sig mot en underårig regleras i föräldrabalken. 60 En något nyare källa som synes ge uttryck för samma åsikt är betänkandet SOU 2014:49 av Nationella samordnaren mot våld i nära relationer. I detta betänkande skrivs uttryckligen att barn som har bevittnat våld i nära relation inte kan höras av polisen utan båda föräldrarnas tillstånd, även om en av vårdnadshavarna själv är misstänkt för brottet. 61 Även ÅM har sitt RättsPM från 2014, som behandlar just denna situation, uttalat att det åligger vårdnadshavarna att tillsammans avgöra om ett barn under femton år ska följa en kallelse, vilket gäller även om en vårdnadshavare är misstänkt. Den anger vidare att följden av detta blir att den ena vårdnadshavaren kan förhindra att ett förhör med barnet kommer till stånd. Det betonas emellertid även att rättsläget är något oklart. 62 I motiven till lagen om särskild företrädare för barn, som tidigare nämnt härstammar från samma problem som jag behandlar i denna uppsats, är ståndpunkten inte lika klart uttalad som i ovanstående källor. Det mesta talar dock för att lagstiftaren även här ansåg att förhörsfrågan inryms i föräldrars vårdnadsansvar. Det framhålls nämligen att föräldrars gemensamma bestämmanderätt i 6 kap 13 FB väsentligen torde inskränka möjligheterna att förhöra barnet om någon av vårdnadshavarna motsätter sig detta. Lagstiftaren betonar vidare att gällande rätt åtminstone får anses innehålla betydande oklarheter om vad som gäller när det finns motstridiga intressen mellan barnet och en av vårdnadshavarna. 63 Vid en närmre undersökning av lagen om särskild företrädare för barns utformning och syfte blir lagstiftarens åsikt i samtyckesfrågan än tydligare. Lagen innebär nämligen rent konkret att en särskild företrädare under vissa förutsättningar får överta vårdnadshavarnas befogenheter under förundersökning och eventuell rättegång. 64 Föräldrarnas bestämmanderätt flyttas således över till företrädaren och denne ska, i 60 JO 1995/96 s 89 på s 100. 61 SOU 2014:49 s 208. 62 ÅM RättsPM 2014:3 s 9. 63 Prop 1998/99:133 s 9. 64 1-3 Lagen om särskild företrädare för barn. 19
deras ställe, exempelvis ta ställning till om barnet ska inställa sig till förhör. 65 Denna klart uttalade befogenhetsöverföring tyder enligt mig åtminstone på att föräldrarnas inställning vid lagens införande bedömdes som högst relevant. Varför skulle annars en överflyttning av befogenheten överhuvudtaget vara nödvändig? Därtill framhålls i förarbetena att det innebär ett intrång för vårdnadshavaren att bli berövad sin beslutanderätt och att ett förordnande av särskild företrädare därför, med hänsyn till proportionalitetsprincipen, endast är berättigat om brottet kan ge fängelse. 66 Det finns således flera indikationer på att lagstiftaren, vid införandet av denna lag, var av åsikten att föräldrars medgivande torde krävas för att kunna höra barn under förundersökningen. Det står åtminstone klart att rådande rättsläge innefattade så pass stora oklarheter att det fanns skäl att tillgripa lagstiftning. 67 4.2.2 Argument som talar för att samtycke inte krävs Ett skäl för att vårdnadshavares samtycke inte bör vara nödvändigt för att hålla barnförhör är att det redan finns specifika bestämmelser som syftar till att tillförsäkra barnet skydd, och minimera risken för att barnet ska lida men av förhöret. 68 I motiven till FUK från 1947 noterade justitiedepartementet det faktum att vårdnadshavare visserligen kan tänkas ha rätt att förhindra ett förhör som kan anses vara till skada för barnet. De anförde dock därefter att skaderisken i regel inte handlar om själva utfrågningen i sig, utan snarare på vilket sätt utfrågningen genomförs. Lagstiftaren ansåg därför inte att det fanns något skäl att utfärda en allmän föreskrift om att förhör med barn kräver vårdnadshavares tillstånd. Det betonades emellertid att största möjliga hänsyn bör tas till föräldrarnas önskemål, framförallt vad gäller mindre barn. 69 Det faktum att det inte finns någon uttrycklig bestämmelse i de straffprocessuella reglerna som stadgar att vårdnadshavares samtycke krävs för att hålla förhör med barn, är vidare ett starkt argument i sig. Detta skulle nämligen motsatsvis kunna tolkas som att vårdnadshavares rätt i en utredning begränsas till tidigare nämnda möjlighet att finnas tillgänglig under förhöret om det bedöms lämpligt. 70 Denna uppfattning styrks därtill av det faktum att förhörsbestämmelsen i 23 kap 6 RB utan begränsning stadgar att envar är skyldig att inställa sig till förhör. 65 Prop 1998/99:133 s 42 f. 66 A prop s 23 f. 67 A prop s 17. 68 Bl.a. 17 och 18 FUK. Se mer under avsnitt 3.1.1. 69 Motiven till FUK, s 84. 70 I enlighet med 23 kap 10 RB. Se avsnitt 3.1.1. 20
I enlighet med ovanstående argumentation har Diesen och Sutorius i en expertrapport till Socialstyrelsen från 1999, uttalat att föräldrabalkens bestämmelser om vårdnad är irrelevanta för frågan om huruvida barnförhör får genomföras. Det krävs enligt deras uppfattning inget samtycke, utan föräldrarnas inställning beskrivs sakna juridisk betydelse. Författarna hävdar vidare att det är olämpligt att en vårdnadshavare överhuvudtaget finns tillgänglig vid förhöret om denne själv är misstänkt. Om vårdnadshavarna i denna situation har gemensam vårdnad kan det till och med vara opassande att den icke misstänkte föräldern närvarar vid förhöret. 71 Det kan i sammanhanget noteras att Diesen har följt upp denna ståndpunkt i senare litteratur från 2013. Han betonar då återigen att vårdnadshavare inte har någon legal möjlighet att, med stöd av föräldrabalkens reglering, besluta om barnet ska inställa sig till förhör eller ej. Alla, oavsett ålder, är skyldiga att stå till förfogande för förhör. 72 4.2.3 Slutsats Ovanstående redogörelse visar att det tycks finnas två olika huvudlinjer för om vårdnadshavares medgivande krävs för att höra barn under femton år i en förundersökning. Uttalanden från lagstiftaren, JO och ÅM indikerar att vårdnadshavares tillstånd krävs. Av allt att döma ger denna ståndpunkt uttryck för att föräldrabalkens vårdnadsregler, och då särskilt bestämmanderätten, bedöms stå över rättegångsbalkens regler om förhör. Denna utgångspunkt innebär således att en misstänkt förälder har laglig rätt att, med stöd i föräldrabalken, motsätta sig förhör med barnet under förundersökningen. Det saknar i sammanhanget relevans om den icke misstänkte föräldern medger att förhör med barnet hålls, eftersom bestämmanderätten enligt tidigare nämnt innebär att båda vårdnadshavarna måste vara överens. 73 En misstänkt vårdnadshavare kan utifrån detta synsätt alltså beskrivas ha en form av vetorätt. Företrädesvis Diesen framhåller i stället att vårdnadshavare inte har någon legal möjlighet att, med stöd av föräldrabalkens reglering, besluta om barnet ska inställa sig till förhör eller ej, utan deras inställning i frågan beskrivs sakna rättslig betydelse. Denna utgångspunkt innebär rent konkret att polis och åklagare, åtminstone i teorin, har rätt att höra barn även om en vårdnadshavare misstycker. Det att ovanstående två uppfattningar är varandras raka motsatser, och det faktum att det finns källor som representerar båda sidor, talar för att rättsläget innefattar betydande oklarheter. Visserligen är det något fler nyutkomna uttalanden och källor med högre 71 Diesen & Sutorius, Sexuella övergrepp mot barn Den rättsliga hanteringen, s 29. 72 Diesen & Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn den rättsliga hanteringen, s 159. 73 I enlighet med 6 kap 13 FB. Se avsnitt 2.1. 21