Lag om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning

NR 21 OKTOBER 2008 REDAKTÖR: Jur kand Jenny Welander Wadström ANSVARIG UTGIVARE: Advokat Magnus Wallander Stockholm KONTAKTPERSONER: Advokat Magnus Wallander, Stockholm Advokat Henric Diefke, Göteborg Advokat Madeleine Rydberger, Malmö Dr. Christian Bloth, Rechtsanwalt, Frankfurt Nyhetsbrev ARBETSRÄTT OCH PENSIONER I det här numret av nyhetsbrevet redogör vi för den nya diskrimineringslagen som kommer att träda i kraft den 1 januari 2009 samt en rad intressanta avgöranden från Arbetsdomstolen som har meddelats under de senaste månaderna. Bl.a. har Arbetsdomstolen i tre olika domar haft anledning att fördjupa sig i begreppet verksamhetsövergång samt i de kollektivavtalsfrågor som kan uppkomma i samband med en övergång. Arbetsdomstolen har även i ett mål prövat huruvida det utgjorde diskriminering att uppställa ett högt ställt språkkrav vid rekrytering för en receptionisttjänst. NY LAGSTIFTNING Ny diskrimineringslag I Nyhetsbrevet nr 19 från oktober 2007 nämndes regeringens planer på att utforma en mer sammanhållen diskrimineringslagstiftning. Riksdagen har nu antagit en ny diskrimineringslag som börjar gälla den 1 januari 2009. Den nya diskrimineringslagen kommer att ersätta följande arbetsrättsliga diskrimineringslagar. Jämställdhetslagen Lag om förbud mot diskriminering Lag om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning De diskrimineringsgrunder som finns i de nuvarande arbetsrättsliga diskrimineringslagarna kommer fortsättningsvis att regleras i en sammanhållen lagstiftning. Därutöver har två nya diskrimineringsgrunder tillkommit: könsöverskridande identitet eller uttryck och ålder. Diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck har i förarbetena uppgetts innefatta dels en persons mentala kön, dvs. en persons självupplevda könsbild, dels hur någon uttrycker sitt sociala kön exempelvis med kläder, kroppsspråk, smink eller frisyr. Begreppet karakteriseras av ett s.k. könsöverskridande moment, vilket betyder att det även träffar förhållanden som ligger bortom eller utanför vad som vanligen menas med kön. Diskrimineringsgrunden omfattar situationer som att någon inte identifierar sig som kvinna eller man, och att någon genom sin klädsel, eller på annat sätt ger uttryck för att till höra ett annat kön än det som han eller hon ser som sitt eget. Diskrimineringsgrunden har inga skarpa avgränsningar. Avsikten är att den som identifierar sig eller uttrycker sig som transvestit eller intersexuell ska kunna åberopa diskrimineringsförbudet. Förbudet mot åldersdiskriminering följer direkt av det EG-rättsliga arbetslivsdirektivet (2000/78/EG). Med ålder avses en persons uppnådda levnadslängd och innebär förbud mot diskriminering på grund av både hög och låg ålder. Det aktuella förbudet är dock förenat med några undantag. Undantag kan exempelvis vara aktuellt när ålder är ett verkligt yrkeskrav för en nyanställning. Ett annat undantag är att det fortfarande kommer att vara tillåtet att tillämpa åldersgränser för rätt till pensions-, efterlevandeeller invaliditetsförmåner i individuella avtal såväl som i kollektivavtal. Det kommer också att vara tillåtet att särbehandla på grund av ålder om beslutet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Det sistnämnda undantaget innebär att det fortfarande är tillåtet att använda sig av ålderskriterier som förekommer i kollektivavtal när det gäller minimilöner, förlängd semester och uppsäg- sid 1

ningstider, eftersom ålderskravet för sådana villkor har ett legitimt syfte. Däremot anses en arbetsgivares önskemål om att bibehålla en homogen åldersammansättning av arbetsstyrkan inte vara ett godtagbart skäl att neka någon t.ex. en anställning. Precis som tidigare förbjuds såväl direkt som indirekt diskriminering. Arbetsgivare som bryter mot diskrimineringslagen kommer att förpliktas att till den drabbade betala en s.k. diskrimineringsersättning. Den nya diskrimineringslagen kommer även att i viss utsträckning gälla utanför det arbetsrättsliga området. En ny sammanslagen myndighet Diskrimineringsombudsmannen - kommer att ha tillsyn över att lagen följs. Detta innebär att de nuvarande fyra diskrimineringsmyndigheterna kommer att försvinna. Ny chef för Diskrimineringsombudsmannen kommer att vara Katri Linna, som i skrivande stund har uppdraget som Ombudsman mot etnisk diskriminering. Diskrimineringsombudsmannen kommer att ha rätt att i domstol föra talan för en enskild person som anser sig ha blivit diskriminerad. En sådan talerätt kommer också att tillkomma vissa intresseorganisationer. I sammanhanget ska det nämnas att Arbetsdomstolen (AD) kommer att ha en annan sammansättning i mål om diskriminering enligt diskrimineringslagen. AD kommer att vara domför med fem ledamöter, varav endast två är utsedda av arbetsmarknadens parter. Om parterna i målet begär det, ska målet prövas av en sammansättning med sju ledamöter. (Prop. 2007/08:98, prop. 2007/08:72) Kontaktperson: Jur kand Ronak Moradi, e- post rom@msa.se NYTT FRÅN ARBETSDOMSTOLEN Tre rättsfall angående verksamhetsövergång Allmänt om 6 b LAS Av 6 b lagen om anställningsskydd (LAS) följer att vid en s.k. verksamhetsövergång har samtliga anställda som hör till överlåtna verksamheten rätt att övergå till förvärvaren på oförändrade villkor. Bestämmelsen om verksamhetsövergång i 6 b LAS bygger på ett EG-rättsligt direktiv - överlåtelsedirektivet. det s.k. EG-domstolen har tolkat överlåtelsebegreppet extensivt och bl.a. fastslagit att det ska vara fråga om en övergång av en organiserad ekonomisk enhet som bibehåller sin identitet under och efter överlåtelsen. Frågan om en verksamhetsövergång föreligger enligt 6 b LAS ska avgöras enligt en helhetsbedömning. EG-domstolen fastslog i den s.k. Spijkers-domen sju kriterier som ska ligga till grund för denna bedömning: 1) arten av företag eller verksamhet, 2) om företagets materiella tillgångar har överlåtits eller inte, 3) värdet av överlåtna immateriella tillgångar vid överlåtelsetidpunkten, 4) i vilken mån anställda har tagits över av förvärvaren, 5) om kunderna tagits över eller inte, 6) graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen, samt 7) om och hur länge verksamheten har legat nere. AD har nyligen, i två skilda domar, tagit ställning till om en övergång av tjänster från en underleverantör till en annan underleverantör kan anses utgöra en verksamhetsövergång. Var byte av bemanningsföretag en verksamhetsövergång? Ett bolag som bedrev truckentreprenad inom skogsindustrin (Bolaget) hade använt sig av en underleverantör för bemanning av truckverksamheten. Underleverantören sade upp avtalet med Bolaget samt 23 truckförare på grund av arbetsbrist. Bolaget ingick därefter ett nytt avtal med ett bemanningsföretag om inhyrning av truckförare. Bemanningsföretaget hade anställt 10 av de 23 truckförarna som blivit uppsagda från den ursprungliga underleverantören. Varken Bolaget eller bemanningsföretaget hade tillämpat reglerna om övergång av verksamhet enligt 6 b LAS. Fackförbundet, som representerade vissa av de truckförare som inte fått anställning hos bemanningsföretaget, väckte talan i AD mot såväl Bolaget som bemanningsföretaget, varvid frågan om huruvida reglerna om verksamhetsövergång var tillämpliga på situationen kom upp till prövning. AD studerade den närmare innebörden av de åtaganden som bemanningsföretaget gjort gentemot Bolaget och kom fram till att bemanningsföretaget inte avsett att ta ett större ansvar än att ställa ett antal truckförare till Bolagets förfogande med rätt för Bolaget att bl.a. utöva arbetsledningen. Det var således fråga om ren personaluthyrning. AD hänvisade till EGdomstolens praxis och i synnerhet det s.k. Jouini-målet och slog fast att även exempelvis delar av administrationen måste sid 2

övergå för att det ska anses vara en verksamhetsövergång. Så hade inte skett. Vid en helhetsbedömning hade någon bestående ekonomisk enhet inte övergått till bemanningsföretaget och någon övergång av verksamhet enligt 6 b LAS hade därmed inte varit för handen. (AD 2008 nr 51) Var byte av städentreprenör en verksamhetsövergång? Ett hotell hade ingått ett tjänsteavtal med ett städbolag. Städbolaget sade upp avtalet varvid hotellet slöt ett nytt avtal med ett annat städbolag. Det första städbolaget hade, i och med att avtalet med hotellet hade sagts upp, sagt upp anställda på grund av arbetsbrist. Efter att uppsägningstiden hade löpt ut hade två av de anställda åter börjat arbeta på hotellet, men nu som anställda hos det nya städbolaget. Fackförbundet, till vilket det nya städbolaget var bundet av kollektivavtal, väckte talan i Arbetsdomstolen mot det nya städbolaget för en medlems räkning som inte hade fått anställning där. Enligt fackförbundet hade det skett en verksamhetsövergång enligt 6 b LAS när det senare städbolaget hade tagit över städentreprenaden, vilket innebar att alla anställningsförhållanden borde ha gått över från det första städbolaget till det andra. AD konstaterade att huvuddelen av personalen inte hade anställts av det nya städbolaget och därmed inte övergått. Inte heller hade arbetsledningen eller någon annan del av administration tagits över av det nya städbolaget. Enbart det förhållandet att två anställda hade fått fortsätta arbeta vid hotellet i nya anställningar hos det nya städbolaget medförde inte att det hade skett ett övertagande av en sådan organiserad grupp av arbetstagare som skulle kunna utgöra en ekonomisk enhet. Någon övergång av verksamhet enligt 6 b LAS hade således inte ägt rum. (AD 2008 nr 64) Allmänt om 28 MBL I 28 lagen om medbestämmande i arbetslivet (MBL) finns bestämmelser om vilken effekt en verksamhetsövergång enligt 6 b LAS får för de kollektivavtal som de inblandade bolagen kan vara bundna av. För det fall både överlåtaren och förvärvaren är bundna av samma kollektivavtal eller inte är bundna av något kollektivavtal alls uppstår inga problem. Om enbart överlåtaren men inte förvärvaren är bunden av kollektivavtal, innebär verksamhetsövergången att överlåtarens kollektivavtal övergår till förvärvaren som därmed blir bunden av detta kollektivavtal i tillämpliga delar. Om överlåtaren och förvärvaren är bundna av olika kollektivavtal övergår inte överlåtarens kollektivavtal till förvärvaren. I ett sådant fall är dock förvärvaren skyldig att tillämpa anställningsvillkoren i överlåtarens kollektivavtal på den personal som togs över från överlåtaren under en övergångsperiod om ett år. Under denna period kan således förvärvaren vara skyldig att tillämpa olika kollektivavtal på sin personal. I ett nyligen avgjort mål har AD prövat om detta är tillåtet även när överlåtarens kollektivavtal är mindre förmånligt än förvärvarens. Ska de för arbetstagarna mest fördelaktiga kollektivavtalsreglerna alltid tillämpas? Ett bolag hade överlåtit en cateringverksamhet till ett annat bolag och de anställda hade följt med verksamheten enligt reglerna om verksamhetsövergång i 6 b LAS. Förvärvaren hade fortsatt att tillämpa överlåtarens kollektivavtal under ett års tid på de anställda som hade följt med verksamheten. Överlåtarens kollektivavtal var mindre förmånligt utformat än det som förvärvaren tillämpade, vilket innebar att de anställda som hade tagits över från överlåtaren under ett års tid fick sämre anställningsvillkor än deras nya kollegor hos förvärvaren. Fackförbundet för de anställda som följt med till förvärvaren genom verksamhetsövergången, väckte talan i AD och hävdade att bolaget hade gjort sig skyldigt till kollektivavtalsbrott genom att inte tillämpa sitt kollektivavtal även på den övertagna personalen. Fackförbundet menade att bestämmelsen om en tillämpning av överlåtarens kollektivavtal under en övergångsperiod om ett år endast gällde när överlåtarens kollektivavtal var förmånligare än det kollektivavtal som förvärvaren tillämpade. AD konstaterade att förbundets uppfattning saknade stöd i ordalydelsen av 28 MBL. Frågan var då om det fanns stöd i andra rättskällor för att bestämmelsen i vissa situationer skulle tillämpas på annat sätt än vad som framgick av ordalydelsen. Syftet med övergångsregeln om ett år var enligt förarbetena att göra arbetstagarens övergång till en ny arbetsgivare så mjuk som möjligt. Lagstiftarens föreföll dock ha utgått från att de villkor som väntade hos den nya arbetsgivaren i regel innebar en försämring och oftast torde regeln just innebära ett skydd mot försämringar. Att regeln i vissa fall kan innebära ett hinder mot förbättringar verkade inte ha varit föremål för överväganden under lagstiftningsprocessen. Den svenska lagstiftaren hade inte lämnat något utrymme för tolkningen att den nya arbetsgivaren trots ordalydelsen i 28 MBL skulle vara skyldig att tillämpa något annat kollektivavtal än överlåtarens såvitt avser den personal som övergått. Inte heller med sid 3

stöd av EG-rätten kunde det anses finnas stöd för att arbetsgivaren alltid ska tillämpa de för arbetstagarna mest fördelaktiga anställningsvillkoren, utan EG-rätten sträckte sig inte längre än till att undvika att de arbetstagare som går med i en verksamhetsövergång får försämrade villkor. Bolaget hade således följt gällande regler och fackförbundets talan avslogs. (AD 2008 nr 61) Kontaktperson: Lucas Geisler, e-post lkg@msa.se Etnisk diskriminering i rekryteringsprocess? Ett bolag som sysslade med utbildning av piloter sökte en vikarie för en tjänst som receptionist. Två kvinnor kallades till intervju hos bolaget; den ena hade svenskt ursprung och den andra (SL) algeriskt. Bolaget valde att anställa personen med svenskt ursprung. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) väckte talan i AD och yrkade allmänt skadestånd i första hand på den grunden att direkt diskriminering hade förekommit, och i andra hand, på den grunden att indirekt diskriminering hade förekommit. AD konstaterade att lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning var tillämplig i målet. Enligt denna lag får en arbetsgivare inte missgynna en arbetssökande genom att behandla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har direkt samband med etnisk tillhörighet (direkt diskriminering). Vidare får en arbetsgivare inte missgynna en arbetssökande genom att tillämpa en bestämmelse eller ett kriterium som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med en viss etnisk tillhörighet (indirekt diskriminering). Detta gäller dock inte om missgynnandet kan motiveras av ett berättigat ändamål och medlen står i proportion till målet med missgynnandet. AD prövade först huruvida direkt diskriminering förekommit, dvs. om SL varit i en jämförbar situation med den som fick platsen samt om det fanns ett samband mellan det faktum att hon inte fick platsen och hennes etniska tillhörighet. Parterna i målet var överens om att SL och den person som fick arbetet hade likvärdiga formella meriter. Arbetsgivarsidan gjorde dock gällande att SL, till skillnad från den andra sökanden, inte hade de personliga egenskaper som krävdes för arbetet och därmed inte befann sig i en jämförbar situation med den person som fick tjänsten. Bl.a. hade god kommunikationsförmåga ansetts vara en viktig personlig egenskap för tjänsten som receptionist. Arbetsdomstolen konstaterade att i bolagets bedömning av den personliga lämpligheten hade ingått en bedömning av SL:s brister i det svenska språket. Det hade således funnits ett samband mellan det förhållandet att SL inte fått arbetet och hennes sätt att tala svenska. Enligt AD hade det dock framgått i målet att den person som fick platsen hade bedömts ha ett försteg i fråga om personlig lämplighet. Därmed befann sig de båda sökanden inte i en jämförbar situation. Direkt diskriminering hade således inte förekommit. Därefter prövade AD huruvida SL indirekt diskriminerats genom att bolaget tillämpat ett kriterium att tala perfekt svenska som i praktiken missgynnar personer som inte har svenska som modersmål. Parterna i målet var överens om att arbetet som receptionist krävde goda språkkunskaper men frågan var om bolagets krav varit för högt i förhållande till arbetsgifterna. AD ansåg att bolaget hade visat att man i praktiken vid rekryteringen tillämpat ett språkkrav som framstod som sakligt motiverat och som låg på den nivå som arbetsuppgifterna i receptionen krävde. Det var också visat att SL inte nått upp till denna nivå. Språkkravet ansågs även lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet att arbetsuppgifterna skulle bli utförda på ett bra sätt. Bolaget hade därför haft rätt att uppställa aktuellt språkkrav och någon indirekt diskriminering hade inte förekommit. (AD 2008 nr 47) Kontaktperson: Jur kand Maria Henningson, e-post hnm@msa.se Giltigheten av omplacering En systemadministratör hade omplacerats till arbete som vaktmästare. Facket gjorde i första hand gällande att arbetstagaren enligt sitt anställningsavtal inte var skyldig att arbeta som vaktmästare och att skadeståndsskyldighet för arbetsgivaren hade uppkommit med anledning av omplaceringen. Enligt facket innebar omplaceringen en så ingripande förändring i arbetstagarens arbets- och anställningsförhållanden att han skilts från sin anställning på ett sätt som var att jämställa med ett avskedande eller en uppsägning. AD konstaterade att bedömningen av frågan om en vaktmästares arbetsuppgifter omfattas av den aktuelle arbetstagarens arbetsskyldighet eller inte får göras på grundval av främst hans enskilda anställningsavtal eller tillämpligt kollektivavtal. En jämförelse mellan arbets- och anställningsvillkoren som systemadministratör och som vaktmästare skulle därmed göras. AD fann att även om arbetsuppgifterna i flera sid 4

delar skiljde sig åt framgick det av utredningen att arbetsuppgifterna var relativt rutinmässiga i bägge arbetena. Även i arbetsgivarens lönekartläggningar hade arbetsuppgifterna som systemadministratör och vaktmästare värderats ganska lika. Sammanfattningsvis konstaterade AD att arbetstagarens arbetsuppgifter visserligen hade förändrats i och med omplaceringen, men att de förändrade arbetsuppgifterna inte var påtagligt mindre kvalificerade än de tidigare arbetsuppgifterna. Därutöver hörde de nya arbetsuppgifterna till samma kollektivavtalsområde som de tidigare och arbetstagarens arbets- och anställningsförhållanden i övrigt var oförändrade. Mot denna bakgrund ansåg AD att arbetstagaren enligt sitt anställningsavtal var skyldig att även arbeta som vaktmästare och att han således inte kunde anses ha blivit skild från sin anställning såsom facket påstått. I andra hand gjorde facket gällande att omplaceringen skett av personliga skäl och varit så ingripande att det krävdes godtagbara skäl för den samt att några sådana skäl inte funnits. Omplaceringen har därför enligt facket stått i strid med det mellan parterna gällande kollektivavtalet. I denna del hänvisade AD bl.a. till AD 1978 nr 89 där domstolen uttalat att omplaceringar som föranleds av orsaker som kan hänföras till den enskilde arbetstagaren personligen och som får särskilt ingripande verkningar med hänsyn till såväl arbetsuppgifter som anställningsförmåner och anställningsförhållanden i övrigt bör kunna prövas rättsligt på ett sätt som påminner om vad som gäller för uppsägning. En sådan särskilt ingripande omplacering fick enligt denna dom enbart ske om arbetsgivaren hade godtagbara skäl för åtgärden. I nu aktuellt mål uttalade AD inledningsvis att prövningen i vad mån en omplacering får ingripande verkningar för arbetstagaren måste ske efter objektiva grunder, dvs. inte främst med utgångspunkt i den enskildes intressen. Därvid skulle tillmätas stor betydelse om lönen och andra anställningsvillkor försämrats. AD konstaterade att någon förändring av arbetstagarens anställningsförmåner inte hade skett, att han arbetade på samma tider, till samma lön och inom samma kollektivavtalsområde som tidigare samt att arbetsuppgifterna i båda fallen tycktes vara relativt rutinmässiga. Omplaceringen kunde mot denna bakgrund inte sägas ha fått sådana särskilt ingripande verkningar som krävs för att en omplacering ska kunna prövas på rättslig väg. (AD 2008 nr 63) Kontaktperson: Jur kand Henrik Rosenqvist, e-post hro@msa.se Skadestånd på grund av brott mot lagen om skydd för företagshemligheter samt brott mot lojalitetsplikten Två anställda hos ett bolag hade både under och efter sina anställningar haft kontakt med bolagets kunder i syfte att värva dessa till ett eget nystartat företag. Bolagets kundregister samt kundkartotek hade utnyttjats för att ta kontakt med kunderna. Bolaget yrkade att bolaget skulle tillerkännas skadestånd på grund av vinstbortfall. Grunden för talan var i första hand att bolaget i enlighet med lagen om skydd för företagshemligheter skulle ha rätt till skadestånd, eftersom bolaget åsamkats skada till följd av att de anställda utnyttjat och röjt företagshemligheter både under och efter sin anställningstid. Som andrahandgrund angav bolaget att de anställda brutit mot den underliggande lojalitetsplikten i sina anställningsavtal, då de vidtagit åtgärder för att förbereda konkurrerande verksamhet, genom att under anställningstiden bland annat bilda och registrera eget bolag samt ta kontakt med arbetsgivarens kunder. AD fann att det aktuella kundregistret samt kartoteket var att betrakta som företagshemligheter. Något skadestånd på grund av röjande eller nyttjande av företagshemligheter under pågående anställning kunde dock inte utgå, eftersom det inte var styrkt att bolagets kunder kontaktas i värvningssyfte. Bolaget hade inte heller kunnat påvisa någon ekonomisk skada. Inte heller kunde skadestånd på grund av röjande och nyttjande av företagshemligheter efter att anställningen upphört utdömas enligt AD, eftersom det inte förelåg synnerliga skäl som är ett krav enligt lagen om skydd för företagshemligheter. Denna slutsats grundades bland annat på att de anställda endast kontaktat ett mycket begränsat antal kunder jämfört med det totala antalet som fanns i kundregistret. Dessutom menade AD att det inte var uteslutet att kunderna på grund av sina band till de anställda ändå skulle ha börjat anlita det nystartade företaget. Eftersom bolagets konkurrensförmåga således inte i någon nämndvärd utsträckning hade påverkats negativt, förelåg inte synnerliga skäl för att kunna ålägga de anställda skyldighet att utge skadestånd. Slutligen fastslog AD att skadestånd på grund av brott mot lojalitetsplikten inte kunde utdömas, eftersom bolaget inte kunnat påvisa någon ekonomisk skada. (AD 2008 nr 59) Kontaktperson: Jur kand Bita Pourmotamed, e-post bpo@msa.se sid 5

Kontaktuppgifter: STOCKHOLM Magnus Wallander Tel nr 08-5950 64 83 E-post mw@msa.se GÖTEBORG Henric Diefke Tel nr 031-355 16 99 E-post die@msa.se MALMÖ Madeleine Rydberger Tel nr 040-698 58 70 E-post mry@msa.se FRANKFURT Christian Bloth Tel nr +49 69 974 012 20 E-post cbl@msa.se sid 6