SakrŠttsligt misstroende

Handelshšgskolan vid Gšteborgs universitet Juridiska institutionen SakrŠttsligt misstroende StŠllfšretrŠdarskap och rœdighetsavskšrande TillŠmpade studier 20p HT 2000 Linda SŠterš Handledare: Enar Folkesson

Fšrkortningar ABL Aktiebolagslagen (1975:1385) BL Lag (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag BrB Brottsbalken FHL Lag (1984:649) om fšretagshypotek FRL FšrmŒnsrŠttslagen (1970:979) HB Handelsbalken JB Jordabalken KL Konkurslagen (1987:672) LkL Lag (1845:50 s1) om handel med lšsšren, som kšparen lœter i sšljarens vœrd kvarbliva NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning 1 RIC Riksskatteverkets ršttsinformationsserie C SkbrL Lag (1936:81) om skuldebrev UB Utsškningsbalken RL Lag (1995:1554) om Œrsredovisning

Vid en transaktion betecknas de inblandade parterna enligt fšljande A fšrvšrvaren eller panthavaren i en transaktion B šverlœtaren eller pantsšttaren i en transaktion X fysisk person som representerar bœde šverlœtare/pantsšttare och fšrvšrvare/panthavare i en transaktion

InnehŒllsfšrteckning 1. Inledning...8 1.1 Introduktion till problemomrœdet...8 1.2 Syfte och avgršnsning...9 1.3 FrŒgestŠllningar...10 1.4 Disposition...10 1.5 Metodbeskrivning...11 2. Besittning och ŠganderŠtt...12 3. BorgenŠrsskydd och kravet pœ sakršttsligt moment...14 3.1 Traditionsprincipen...15 3.1.1 Traditionsprincipens bakgrund i svensk rštt...15 3.1.2 Traditionsprincipens innebšrd...17 3.2 Denuntiation till tredje man...19 3.3 Registrering...21 3.4 Avsteg och sšrlšsningar...22 3.5 Syften bakom det sakršttsliga momentet...25 4. NŠrstŒendetransaktioner i bolagsfšrhœllanden...28 4.1 RŠttshandlande mellan nšrstœende...28 4.2 Egendoms- och intressegemenskap...29 4.2.1 RŠttssubjektivitet och ansvarsfrihet...29 4.2.2 Enmansbolag och fœmansbolag...30 4.2.3 Koncernbolag och koncernintresse...31 4.2.4 BorgenŠrersintressen i bolagsfšrhœllanden...33 4.2.5 Genomsyn och identifikation...35 4.3 RŒdighetsavskŠrande i nšrstœendefšrhœllanden...36 5. Lojalitetsplikt och stšllfšretršdarskap...38 5.1 Bolagsledningens lojalitetsplikt...38 5.2 Lojalitetsplikten vid dubbelt stšllfšretršdarskap...39 5.3 StyrelsejŠv i svensk bolagsrštt...40 5.3.1 AllmŠnt om styrelsejšv...40 5.3.2 JŠv vid transaktioner mellan bolag och stšllfšretršdare...41

5.3.3 StŠllfšretrŠdarjŠv...42 6. Transaktioner frœn bolaget till dess stšllfšretršdare...43 6.1 AllmŠnt om transaktionstypen...43 6.2 RŠttspraxis pœ omrœdet...44 6.2.1 NJA 1958 s 422...44 6.2.2 RH 1990:116...44 6.2.3 NJA 2000:88...47 6.3 Slutsatser och diskussion kring gšllande rštt...49 6.3.1 StŠllfšretrŠdarskapet som hinder i sig...49 6.3.2 StŠllfšretrŠdare, lojalitet och egenintresse...51 6.3.3 RŒdighetsbedšmningen...53 6.3.4 Redovisningsmodellen...54 7. Transaktioner frœn stšllfšretršdaren till bolaget...56 7.1 AllmŠnt om transaktionstypen...56 7.2 Praxis pœ omrœdet...56 7.2.1 RIC 50/93 STIM-fallet...56 7.2.2 RH 1985:6 GrŠvmaskinen...57 7.3 Slutsatser och diskussion kring gšllande rštt...58 8. Tillskjutande av apportegendom vid bolaget bildande...62 8.1 AllmŠnt om transaktionstypen...62 8.2 Anledning till sšrsyn nšr det gšller apportbildningen...63 9. RŠttshandlande mellan juridiska personer med gemensamma stšllfšretršdare...65 9.1 AllmŠnt om transaktionstypen...65 9.2 RŠttspraxis pœ omrœdet...65 9.2.1 1972 s 246 Huvudfallet avseende transaktionstypen...65 9.2.2 RIC 12/92 stersundsfallet...67 9.2.3 Gšteborgs TingsrŠtt 1819-95 (Pub Metro)...68 9.2.4 Falu TingsrŠtt 860-97...70 9.3. Slutsatser och diskussion kring gšllande rštt...71 9.3.1 StŠllfšretrŠdarskapet som hinder i sig...71 9.3.1.1 Omšjlighet att uppnœ sakršttsligt skydd...71

9.3.1.2 Identiska eller delvis gemensamma styrelser...75 9.3.2 Dispositionsfrihet, misstroende och lojalitet...76 9.3.3 RŒdighet och yttre manifestation...77 10. Analys av ršttslšget. Konsekvenser och ŠndamŒl....79 10.1 Konsekvenser av gšllande rštt...80 10.1.1 syftade och icke-œsyftade effekter...80 10.1.2 Missbruk och kringgœenden...81 10.1.3 StyrelsesammansŠttningen...83 10.1.3.1 FšretrŠdaren uttršder ur styrelsen...84 10.1.3.2 FšretrŠdaren intršder i styrelsen...85 10.1.4 RŠttslŠgets konkursfršmjande effekt...85 10.2 Objektivt och subjektivt i ršttstillšmpningen...86 10.3 NŠrstŒendetransaktionernas skyddsvšrdhet...88 11. Andra regelsystem med samma skyddsšndamœl...90 11.1 AllmŠnt...90 11.2 Bevisbšrderegler...90 11.3 ObligationsrŠttslig ogiltighet...91 11.4 tervinningsinstitutet...92 11.5 Aktiebolagslagens borgenšrsskyddsregler...93 11.5.1 Kapitaltillskott vid bolagets bildande...93 11.5.2 Utbetalningsfšrbud...94 11.5.3 TvŒngslikvidation...94 11.5.4 SkadestŒndsregler...95 11.6 Bokfšringsskyldighet, straffrštt och revisorernas roll...96 12. Alternativ till nuvarande ršttslšge...98 12.1 SŠrlšsning pœ omrœdet...98 12.1.1 FšrŠndrad och mindre formalistisk syn pœ rœdigheten...98 12.1.2 Publicitetsaspekten...100 12.1.3 Redovisningsmodellen...101 12.1.4 Tendens till uppluckring av misstroendet...102 12.2 vergœng till en avtalsprincip vid borgenšrsskydd...103

12.2.1 Tendenser...103 12.2.2 Konsekvenser...104 12.2.2.1 SkenšverlŒtelser och borgenšrsbedršgerier...104 12.2.2.2 Kreditkostnader, kreditlegitimation och den fria omsšttningen...105 12.2.2.3 Processekonomi, enkelhet och materiell ršttvisa...107 12.3 Fšrtroendekapital och ršttsregler i det praktiska ršttslivet...107 13. Avslutande kommentarer...109 Litteraturfšrteckning...110

1. Inledning 1.1 Introduktion till problemomrœdet Det Šr allmšnt fšrekommande i svenskt nšringsliv att styrelseledamšter i aktiebolag sitter med i ledningen fšr flera bolag och dšrigenom representerar flera juridiska personer, s k dubbelt stšllfšretršdarskap. Vanligast fšrekommande Šr denna fšreteelse inom koncerner, dšr samma personer sitter i styrelsen fšr de i koncernen ingœende bolagen. Det Šr enligt svensk ršttsordning tillœtet att sitta i styrelsen fšr flera bolag, men transaktioner mellan juridiska personer med gemensamma fšretršdare betraktas med en viss misstšnksamhet pœ grund av den nšrhet som fšreligger mellan bolagen. Det Šr vanligt fšrekommande att bolag inom samma koncern har identiska styrelser vilket medfšr att samma fysiska person kan fšretršda bœda avtalsslutande juridiska personerna i en ršttshandling dem emellan. LikasŒ Šr det vanligt att styrelseledamšter i helšgda bolag ršttshandlar med sina egna bolag och Šven dessa transaktioner Šr fšrenade med en viss misstšnksamhet eftersom samma fysiska person representerar bœde sig sjšlv och bolaget i en ršttshandling. Transaktioner som vidtages mellan juridiska personer med gemensamma stšllfšretršdare och mellan bolag och dess fšretršdare behandlas sœledes inte pœ samma sštt som transaktioner som genomfšrs av juridiska personer utan denna nšrhet. Framfšr allt aktualiseras nšrstœendeproblematiken vid obestœndssituationer dœ Šven borgenšrsintressen mœste beaktas. Som fšrutsšttning fšr borgenšrsskydd vid šverlœtelse och pantsšttning uppstšlls ett krav pœ ett sakršttsligt moment. KŠrnan i det sakršttsliga momentet Šr ett rœdighetsavskšrande fšr šverlœtaren/pantsšttaren. Det ršcker inte med att šverlœtaren/pantsšttaren har beskurits mšjlighet att ršttsligt fšrfoga šver egendomen, utan vad rœdighetsavskšrandet istšllet handlar om Šr šverlœtarens/pantsšttarens mšjlighet att faktiskt fšrfoga šver egendomen. Eftersom nšrstœende medfšr att rœdighetsavskšrande kan bli svœrt att Œstadkomma fšreligger stora problem vid uppkomsten av sakršttsligt skydd avseende transaktioner mellan gemensamma fšretršdare samt mellan juridisk person och dess fšretršdare.

1.2 Syfte och avgršnsning Syftet med fšreliggande uppsats Šr att fšrdjupa mig inom omrœdet fšr ršttshandlingar mellan nšrstœende bolag och mellan bolag och dess fšretršdare genom att undersška vilka konsekvenser dessa transaktioner fœr i en obestœndssituation. OmrŒdet Šr intressant ur sœvšl associationsršttslig som obestœndsršttslig synvinkel, i synnerhet eftersom det ršr sig om svœravvšgda intressemotsšttningar av principiell karaktšr. I uppsatsen avser jag utreda huruvida det Šr mšjligt att Œstadkomma ett rœdighetsavskšrande mellan ršttssubjekt med identiska stšllfšretršdare och mellan bolag och dess stšllfšretršdare, samt vilka konsekvenser ršttslšget medfšr i olika avseenden. Tyngdpunkten ligger pœ šverlœtelser mellan bolag med gemensamma fšretršdare. Jag skall Šven undersška vad det finns fšr alternativa lšsningar pœ konflikten i syfte att mšjligen finna ett alternativ med rimligare resultat. I nœgon mœn blir det dšrmed frœgan om att analysera det sakršttsliga momentets effektivitet och verkningar vid transaktioner mellan nšrstœende. I detta ligger att ta hšnsyn till de mšjligheter som finns till kringgœende av reglerna. Det kommer sœledes att bli en studie šver hur gšllande rštt ser ut avseende rœdighetsavskšrande och stšllfšretršdarskap, men Šven en diskussion kring skšligheten i de krav som uppstšlls. Analysen sker givetvis mot bakgrund av de syften som upprštthœller kravet pœ det sakršttsliga momentet samt nšrstœendeproblematiken. Min avsikt Šr att studera borgenšrsskyddet utifrœn den synvinkeln att det Šr šverlœtarens borgenšrers ansprœk som konkurrerar med fšrvšrvarens ansprœk. Fšljaktligen studeras det sakršttsliga momentet som kršvs fšr att fšrvšrvaren/panthavaren skall kunna skydda det šverlœtna/pantsatta mot šverlœtarens/pantsšttarens borgenšrer vid konkurs eller utmštning hos šverlœtaren/pantsšttaren. Uppsatsen inskršnker sig ocksœ till att studera lšsšre och annan lšs egendom som kršver tradition fšr sakršttsligt fullbordad šverlœtelse eller pantsšttning.

1.3 FrŒgestŠllningar Syftet Šr nedbrutet i fšljande frœgestšllningar vilka jag i uppsatsen avser besvara: 1. r det mšjligt, och i sœdana fall i vilken utstršckning, att Œstadkomma sakršttsligt skydd vid transaktioner mellan bolag och dess fšretršdare? r det mšjligt, och i sœdana fall i vilken utstršckning, att avskšra ett aktiebolags rœdighet och genom att šverfšra besittningen av šverlœten eller pantsatt lšs egendom till stšllfšretršdaren uppnœ sakršttsligt skydd? r det mšjligt, och i sœdana fall i vilken utstršckning, att avskšra stšllfšretršdarens rœdighet och genom att šverfšra besittningen av šverlœten eller pantsatt lšs egendom till bolaget uppnœ sakršttsligt skydd? 2. r det mšjligt, och i sœdana fall i vilken utstršckning, att avskšra en juridisk persons rœdighet och genom att šverfšra besittningen av šverlœten eller pantsatt lšs egendom till en annan juridisk person uppnœ sakršttsligt skydd, nšr samma fysiska person fšretršder bœde šverlœtande/pantsšttande och fšrvšrvande/ panthavande juridiska person? 3. Vilka konsekvenser fœr gšllande rštt avseende nšrstœendetransaktionerna? 4. Vilka alternativa lšsningar finns och vad kan utgšra en ŠndamŒlsenlig lšsning utifrœn de konsekvenser gšllande rštt och andra alternativa lšsningar medfšr? 1.4 Disposition Inledningsvis tecknas en bakgrund till omrœdets behandling. Bakgrunden innehœller fšr frœgestšllningarna centrala delar, innefattande en redogšrelse av det sakršttsliga momentet fšr borgenšrsskydd, besittning samt egendoms- och intressegemenskap. DŠrefter behandlas och redovisas frœgestšllningarna i tur och ordning, varvid

resultatet kommenteras och diskuterats efter hand i direkt anslutning till detsamma i syfte att gšra uppsatsen mer lšttillgšnglig samt begršnsa arbetets omfattning genom att sœ lœngt mšjligt undvika obefogade och onšdiga upprepningar. Av framstšllningtekniska skšl anvšnds i fortsšttningen begreppen šverlœtelse och pantsšttning všxelvis, eftersom i stort sett samma regler gšller avseende dem bœda. RegelmŠssigt framgœr av sammanhanget vad som avses nšr det šmsom talas om šverlœtelse och šmsom om pantsšttning. 1.5 Metodbeskrivning Fšr att fœ svar pœ ovan nšmnda frœgestšllningar har sedvanlig juridisk metod anvšnts. Jag har studerat de ršttsregler som ligger till grund fšr bedšmning av problematiken samt de uttalanden som finns i doktrinen pœ omrœdet. Vidare har en genomgœng av ršttspraxis fšretagits, vilket har utgjort tyngdpunkten i uppsatsen. En stor del av den ršttspraxis som jag i arbetet anvšnder mig av Šr frœn underrštterna, vilket fœr tas i beaktande avseende domarnas všrde som underlag fšr slutsatser. Anledningen till att jag i sœ stor utstršckning valt att anvšnda mig av lšgre instansers domar Šr tvœfaldig. Dels finns endast ett fœtal HD-avgšranden pœ omrœdet, vilket nšdgat mig sška information pœ annat hœll, och dels har avsikten varit att fœ fram vilket genomslag och vilken tolkning HD:s domar erhœllit i ršttstillšmpningen. Vidare har jag, i syfte att erhœlla ytterligare information kring Šmnet i sig samt fœ en inblick i den praktiska hanteringen av frœgorna, talat med Bo Jonsson pœ Tillsynsmyndigheten i Gšteborg. Kronofogdemyndigheten i Gšteborg har drivit flera mœl avseende nšrstœendebolag, vilket innebšr att det var sšrskilt intressant att tillgodogšra mig deras syn pœ ršttslšget samt mšjlighet att med framgœng driva talan i olika avseenden. Jag har Šven varit i kontakt med nœgra revisionsbyrœer angœende problemet med tillskjutande av apportegendom i enmansbolag och hur man hanterar intygandet av att egendom tillfšrts bolaget.

2. Besittning och ŠganderŠtt Mot bakgrund av den avgšrande betydelse begreppen besittning och ŠganderŠtt har fšr traditionsprincipen och dšrmed Šven fšr det sakršttsliga borgenšrsskyddet, skall inledningsvis nœgra ord Šgnas begreppens nšrmare innebšrd. Besittning innebšr att, med rštt eller orštt, faktiskt inneha nœgonting. Att utveckla vad besittningsbegreppet nšrmare innebšr, alltsœ nšr ett ršttssubjekt anses vara i besittning av egendom, Šr svœrt att Œstadkomma utan att hšnge sig Œt cirkelresonemang. Besittning betyder fysiskt innehav av egendom. garen betraktas som besittare till sina Šgodelar nšr de intar en normal placering och besittningsskyddet Šr sœledes inte inskršnkt till de fall dœ egendomen bokstavligen Šr inom ršckhœll fšr honom. Till besittningen knyts vissa ršttsverkningar. Det antas att den som innehar nœgot ocksœ Šger fšremœlet. 1 Den som hšvdar bšttre rštt till egendom i annans besittning har bevisbšrdan fšr sitt pœstœende om att han Šr rštt Šgare. 2 Besittningen legitimerar sœledes personen som rštt innehavare och manifesterar dšrmed en uppnœdd och etablerad position. Besittningsskyddet syftar i den meningen till att stšrka ŠganderŠtten och utgšr ett nšdvšndigt komplement till ŠganderŠttsskyddet. ganderštten Šr samtidigt ett funktionsbegrepp i den meningen att Šgaren kan utšva vissa ršttsliga och faktiska befogenheter med egendomen. Vad ŠganderŠtten innebšr och nšr den intršder Šr inte en gœng fšr alla givet utan varierar i tid och rum: ÓDen juridiska diskussionen har pršglats av den nya ršttsrealistiska hœllningen, som innebšr att ŠganderŠtten inte har nœgot givet normativt grundinnehœll, utan Šr identisk med de befogenheter som gšllande rštt vid varje tidpunkt tillerkšnner Šgaren.Ó 3 I ŠganderŠtten ligger inte bara rštten att sjšlv fšrfoga šver egendomen samt fšrhindra att andra 1 HŒstad, SakrŠtt avseende lšs egendom s. 51 2 Besittningspresumtionen har kommit till uttryck i 4:18 UB. Vid utmštning hos en gšldenšr presumeras gšldenšren vara Šgare till lšs egendom han har i sin besittning, om det inte framgœr att egendomen tillhšr annan 3 Christensen, HemrŠtt i hyreshuset s. 356

fšrfogar šver den, utan ŠganderŠtten innefattar ocksœ en rštt att avhšnda sig egendomen: ÓDet ligger en paradox i den moderna ŠganderŠtten. Den fšrenar tvœ mycket olika intressen, Œ ena sidan det intresse av stabilitet och integritet som ligger i den skyddade besittningen till viss egendom, Œ andra sidan rštten att sšlja egendomen och dšrmed fšršndra bestœende fšrhœllanden.ó 4 Besittningsskyddet syftar alltsœ till att stšrka ŠganderŠtten genom att presumera innehavaren som rštt Šgare eftersom den person som innehar nœgonting vanligtvis ocksœ Šger fšremœlet ifrœga. En naturlig fšljd av skyddet blir dock att Šven annan Šn den rštte Šgaren givetvis kan dra nytta av besittningspresumtionen. Det anses dock fšrdelaktigt ur omsšttningssynpunkt att kunna utgœ ifrœn att den som innehar ett fšremœl ocksœ har rštt att fšrfoga šver det. Det Šr inte alltid enkelt att avgšra om besittning fšreligger eller vem som har besittningen till ett visst fšremœl. I synnerhet blir problemen stora nšr det gšller juridiska personer vilka inte i sig kan besitta egendom utan att en fysisk person i egenskap av stšllfšretršdare manifesterar besittningen. 4 A a s. 371

3. BorgenŠrsskydd och kravet pœ sakršttsligt moment I en marknadsekonomi Šr ett všlfungerande konkursinstitut en ur ekonomisk synvinkel nšdvšndig bestœndsdel, dšr icke-konkurrenskraftiga och olšnsamma verksamheter fšrsvinner frœn marknaden under ordnade och ršttssškra former. 5 I konkursen tillvaratas samtliga gšldenšrens tillgœngar fšr att ge borgenšrskollektivet stšrsta mšjliga utdelning. BorgenŠrsskyddsreglerna lšser konflikten om vilket skydd en fšrvšrvare har mot šverlœtarens borgenšrer och vilket skydd en šverlœtare har mot fšrvšrvarens borgenšrer. I arbetet behandlas, som nšmnts under avsnittet syfte och avgršnsning, enbart den fšrsta frœgan. Fšr att freda egendom frœn šverlœtarens borgenšrer mœste fšrvšrvaren ha uppnœtt sakršttsligt skydd annars har han ingen separationsrštt, utan enbart en oprioriterad fordran att bevaka i šverlœtarens konkurs enligt 18 fšrmœnsršttslagen (1970:979) (FRL). Fšr uppkomsten av sakršttsligt skydd Šr det vanligtvis inte tillršckligt med sjšlva šverlœtelseavtalet. Avtalet innebšr att šverlœtelsen blir bindande mellan parterna Ð d v s obligationsršttsligt Ð med en avskuren ršttslig fšrfoganderštt som fšljd. BŒde vid pantsšttning och šverlœtelse uppstšlls dšrtill ett krav pœ ett sakršttsligt moment vilket skall vara uppfyllt fšr att fšrvšrvaren skall kunna skydda egendomen mot šverlœtarens borgenšrer fšr det fall šverlœtaren gœr i konkurs eller blir fšremœl fšr utmštningsfšrfarande. De sakršttsliga reglerna Šr av tvingande karaktšr och parterna kan sœledes sjšlva inte pœverka dem. Systematiken avseende olika egendomsslag och transaktionstyper Šr inte enkel att fœ en šversikt šver eftersom det inte finns nœgon samlad lagstiftning, utan framgœr av ršttspraxis och ett fœtal lagrum i olika lagar: ÓSvaren pœ enskilda, sakršttsliga frœgor kan emellertid variera och bygger inte pœ nœgon alldeles konsekvent genomfšrd ŒskŒdning. RŠttsordningen erbjuder i sjšlva verket en 5 Mellqvist, M, ObestŒndsrŠtt. En introduktion s. 62

provkarta pœ historiska relikter och praktiska konsekvenser.ó 6 3.1 Traditionsprincipen 3.1.1 Traditionsprincipens bakgrund i svensk rštt En fšrutsšttning fšr att erhœlla borgenšrsskydd Šr sœledes att man har uppfyllt ett sakršttsligt moment. NŠr det Šr frœgan om lšs egendom bestœr det sakršttsliga momentet normalt av en tradering av egendomen till fšrvšrvaren eller en denuntiation till en tredje man som innehar saken fšr šverlœtarens rškning. Traditionsprincipen har inte alltid varit gšllande rštt pœ omrœdet. Avtalsprincipen, redan avtalet ger fšrvšrvaren skydd mot šverlœtarens borgenšrer, har varit fast etablerad i svensk rštt sedan bšrjan av 1600 talet. Fšr borgenšrsskydd vid pantsšttning kršvdes dšremot tradition enligt 10:1 HB. Under 1800-talet všxte missnšjet mot det kringgœende som fšrekom i form av sškerhetsšverlœtelser 7 och skenavtal. Pantavtal fšrklšddes som šverlœtelser med avsikt att kringgœ traditionskravet fšr pantsšttning och den legala bevisteorin resulterade i stora problem med att visa vilken typ av transaktion det i praktiken var frœgan om. Lšsšreskšpsfšrordningen infšrdes 1835, enligt vilken fšrvšrvaren erhšll skydd mot šverlœtarens borgenšrer efter registrering i kombination med vissa formaliafšreskrifter. Avsikten var att publiciteten skulle tydliggšra ršttsfšrhœllandet och dšrmed fungera som en varningssignal till borgenšrerna. Genom nœgra mindre Šndringar 1845 fick fšrordningen det utseende den idag efter namnšndring till lag, lag (1845:50 s1) om handel med lšsšren som kšparen lœter i sšljarens vœrd kvarbliva (LkL), 1977 har. E contrario všxte traditionsprincipen fram som en stark huvudregel i ršttspraxis. DŒ registrering inte Šgt rum kršvdes tradition fšr uppkomsten av sakršttsligt skydd. 6 Malmsten, CivilrŠtt s. 58 7 En sškerhetsšverlœtelse Šr en šverlœtelse som frœn bšrjan Šr tšnkt att ŒtergŒ.

En viktig grund fšr infšrandet av ett krav pœ ett sšrskilt sakršttsligt moment var sœledes att komma Œt sškerhetsšverlœtelser. Det ansœgs medfšra onšdigt krœngel att urskilja sškerhetsšverlœtelser frœn omsšttningsšverlœtelser och dšrmed infšrdes traditionskravet generellt vid šverlœtelse av lšs egendom. Risken var annars att man skulle fšrklšda pantavtal som omsšttningsšverlœtelser i syfte att kringgœ kravet pœ tradition eller registrering. I Danmark valde man istšllet att kršva tradition fšr sškerhetsšverlœtelser medan omsšttningsšverlœtelser erhšll skydd redan genom avtalet. 8 Eftersom det pœ de flesta omrœden saknas uttryckligt lagstšd avseende tradition av lšsšre, framgœr istšllet genom motsatsslut av LkL, saknas i stor utstršckning fšrarbeten fšr všgledning av traditionskravets nšrmare innebšrd. Traditionsprincipen Šr dock lagfšst bl a avseende šverlœtelse av lšpande skuldebrev i 22 Lag (1936:81) om skuldebrev (SkbrL). Att motsvarande skall Šga tillšmpning Šven vid pantsšttning framgœr av 10 SkbrL. Traditionsprincipen har frœn och till varit utsatt fšr kritik, i synnerhet i samband med konsumenttransaktioner. 9 En konsument saknar i allmšnhet vetskap om att egendomen han fšrvšrvat och erlagt betalning fšr inte Šr skyddat fšr det fall att šverlœtaren av egendomen skulle gœ i konkurs eller bli fšremœl fšr utmštningsfšrfarande medan egendomen fortfarande befinner sig hos šverlœtaren. Av en internationell utblick framgœr att traditionsprincipen ingalunda Šr en sjšlvklarhet. Flertalet lšnder ger borgenšrsskydd redan genom šverlœtelseavtalet nšr det handlar om lšs egendom och Sverige synes vara ett av de fœ lšnder som strikt tillšmpar traditionsprincipen. Vissa lšnder kršver dšremot inskrivning vid šverlœtelse av fast egendom av den anledning att det i dessa situationer oftast finns ett registreringsfšrfarande som Šr allmšnt kšnt och dšrigenom enkelt att tillšmpa. Svensk ršttsordning har valt en motsatt ordning. Vid fastighetsšverlœtelse erhœlls 8 HŒstad, SakrŠtt avseende lšs egendom s. 207 9 Se t ex SOU 1995:11

borgenšrsskydd redan genom avtalet. 10 DŠremot kršvs tradering av pantbrevet fšr sakršttsligt skydd mot pantsšttarens borgenšrer vid en konkurs, 6:2 JB. NŠr det gšller datapantbrev Šr dock registrering sakršttsligt moment. LikasŒ kršvs tradering vid upplœtelse av fšretagshypotek jšmlikt 1:3 lag (1984:649) om fšretagshypotek (FHL). UpplŒtelsen Šr skyddad genom att nšringsidkaren šverlšmnar hypoteksbrevet som sškerhet fšr en fordran. 3.1.2 Traditionsprincipens innebšrd Normalkravet fšr uppkomsten av sakršttsligt borgenšrsskydd vid šverlœtelse och pantsšttning av lšs egendom Šr, som ovan redogjorts fšr, att en tradering av egendomen har Šgt rum. Traditionsprincipen innebšr ett krav pœ att det sker en besittningsfšršndring och Šr sœledes kopplad till besittningspresumtionen i den meningen att besittaren normalt Šger den egendom han innehar. HŠrunder skall den nšrmare innebšrden i traditionskravet utredas. Traditionskravets innebšrd har diskuterats mycket inom doktrinen och fršmst har argumentationen kretsat kring fšljande tre moment: šverlœtarens avskurna rœdighet, fšrvšrvarens erhœllna rœdighet och transaktionens synbarhet fšr tredje man. 11 Det har fšrvœnansvšrt lšnge fšrelegat oklarhet angœende traditionskravets egentliga innebšrd och det fšrhœllande att HD har betonat skilda moment i olika mœl har medfšrt svœrighet att utršna exakt vad som kršvs fšr ett fullgott skydd. Svensk rštt Šr ingen typisk fšretršdare fšr begreppsjurisprudens, utan ŠndamŒlsšvervŠganden Šr vanligt fšrekommande. Detta leder till att det blir svœrt att šverblicka den egentliga innebšrden i traditionskravet och domskšlen har fšrst pœ senare Œr blivit tydligare nšr det gšller de ŠndamŒlsskŠl som avvšgts. 12 10 Den person som stœr angiven som lagfaren Šgare presumeras vara rštt Šgare, men detta kan motbevisas genom uppvisandet av en šverlœtelsehandling, se UB 4:24. DŠremot kršvs inskrivning fšr att erhœlla omsšttningsskydd. 11 Millqvist, Traditionsprincipen vid pantsšttning av lšpande skuldebrev genom deponering i sk šppet fšrvar i bank, JT 1996-97 s. 125 12 Gšransson, Traditionsprincipen s. 550

I senare ršttspraxis har HD genom utfšrligare domskšl klargjort att det centrala i bedšmningen av om traditionskravet Šr uppfyllt Šr huruvida ett rœdighetsavskšrande har Šgt rum. 13 verlœtaren skall frœntas mšjligheten att fšrfoga šver egendomen genom att det sker en besittningsfšršndring. Det kršvs dock inte att egendomen har kommit i fšrvšrvarens besittning. Det ršcker med att egendomen har tagits ur šverlœtarens besittning. Ordalydelsen i 22 SkbrL, vilken nšrmast tyder pœ att det Šr ett besittningstagande som Šr det centrala momentet, Šr sœledes nœgot missvisande avseende vad som kršvs: verlœtelse av lšpande skuldebrev vare ej gšllande mot šverlœtarens borgenšrer, med mindre den till vilken šverlœtelsen skett fœtt handlingen i besittning. I NJA 1996 s 52 (pantbrev i depœ) uppkom frœgan om vad som kraven fšr en sakršttsligt skyddad tradering av lšpande skuldebrev enligt 22 SkbrL. Lšpande skuldebrev pantfšrskrevs och lšmnades i šppen depœ i bank fšr fšrlagsinnehavares rškning under sœdana omstšndigheter att pantsšttaren i praktiken behšll mšjligheten att fšrfoga šver panten. HD markerade i domskšlen att det avgšrande fšr borgenšrsskydd Šr pantsšttarens avskurna rœdighet. Eftersom inget rœdighetsavskšrande hade Œstadkommits fšrelœg inget skydd mot pantsšttarens borgenšrer. I NJA 1997 s 660 (flytdockan) bekršftade HD traditionsprincipens giltighet och betydelse fšr sakršttsligt skydd avseende lšs egendom. Den debatt som fšrekommit om avskaffande eller uppmjukande av principen noteras, men en Šndring anses enbart kunna ske genom lagstiftning: ÓTraditionsprincipen fœr anses sœ fast fšrankrad i svensk rštt att det knappast kan komma ifrœga att helt eller delvis šverge principen utan stšd av lag.ó Numera anses sœledes klarlagt att kšrnan i det sakršttsliga momentet Šr ett 13 NJA 1996 s 52, NJA 1997 s 660 och 1998 s 379

rœdighetsavskšrande fšr šverlœtaren. 14 NŠr det gšller pantsšttning skall rœdigheten ocksœ fšrbli avskuren fšr att pantrštten skall bestœ. Det ršcker inte med att šverlœtaren har frœnhšnts den ršttsliga mšjligheten att fšrfoga šver egendomen, vilket normalt intršder redan genom avtalet, utan vad rœdighetsavskšrandet handlar om Šr den faktiska mšjligheten att fšrfoga šver egendomen. verlœtaren skall inte bara sakna rštt att anvšnda saken utan dessutom sakna faktisk mšjlighet att fšrfoga šver densamma: ÓÉett effektivt och fysiskt rœdighetsavskšrande fšr šverlœtaren eller pantsšttaren.ó 15 verhuvudtaget har ingen tradition skett nšr šverlœtaren efter šverlœtelsen har samma eller liknande rœdighet šver egendomen som tidigare. 16 Lindskog lšgger en annan innebšrd i begreppet rœdighetsavskšrande, vilket han anser enbart kan vara ett ršttsligt avskšrande frœn fšrfogande, eftersom besittning inte ger rœdighet utan endast ett Ósken av rœdighetó. 17 Besittningen ger ett intryck, ett sken, av att vederbšrande Šr behšrig att fšrfoga šver egendomen. vrig doktrin och praxis synes dock tala om rœdighetsavskšrande som en avskuren mšjlighet att faktiskt fšrfoga šver egendomen. Lindskogs semantiska tolkning av begreppet synes korrekt men faktum kvarstœr, en faktisk fšrfogandemšjlighet fœr ej fšrekomma, vare sig man benšmner det rœdighet eller rœdighetssken. I uppsatsen kommer termen rœdighet anvšndas i meningen faktiskt fšrfogandemšjlighet. Lindskogs begreppsanvšndning hšnger samman med hans syn pœ traditionskravets syfte som motverkande av dubbeldispositioner, mer om det nedan under 3.5. 3.2 Denuntiation till tredje man Denuntiation, meddelande om att šverlœtelse eller pantsšttning har skett, Šr ett sjšlvstšndigt sakršttsligt moment fšr viss typ av egendom, t ex šverlœtelse och 14 Helander, KreditsŠkerhet i lšs egendom s. 435, Rodhe, Handbok i sakrštt s. 210 och Folkesson, Fšretaget i ekonomisk kris s. 32 15 Folkesson, Fšretaget i ekonomisk kris s. 36 16 Se t ex NJA 1923 s 372, 1934 s 473, 1986 s 409 och 1975 s 638 17 Lindskog, SakrŠttsligt misstorende, JT 1991-92 s. 276-277

pantsšttning av enkla fordringar enligt 31 SkbrL. ven vid šverlœtelse av hyresrštt ges skydd genom denuntiation till hyresvšrden enligt NJA 1988 s 257. verlœtelse av andelsrštter skyddas likasœ genom denuntiation till den juridiska personen. 18 NŠr det gšller sœdan lšs egendom som i normalfallet kršver tradition fšr sakršttsligt skydd kan denuntiation aktualiseras i ett speciellt fall. NŠr tredje man innehar egendom fšr šverlœtarens rškning ršcker det med ett meddelande frœn nœgon av parterna att šverlœtelse har skett och att besittaren inte fœr lšmna ut egendomen till annan Šn fšrvšrvaren. Vid pantsšttning Šr mšjligheten att genom denuntiation pœ detta sštt erhœlla sakršttsligt skydd, lagstadgad i Lag (1936:88) om pantsšttning av lšs egendom som innehas av tredje man. Tredje man fœr genom denuntiationen ett utlšmningsansvar mot fšrvšrvaren med skyldighet att inte lšmna ut egendomen till šverlœtaren. Att man godkšnner sakršttsligt skydd genom en tredje man beror pœ att han anses bli representant fšr fšrvšrvaren, varvid tredje mans innehav medfšr att šverlœtarens rœdighet avskšrs och denuntiationen dšrmed ges samma effekt som en tradition. NŒgon faktisk besittningsfšršndring har inte Šgt rum men man brukar laborera med besittningsbegreppet och sšga att den medelbara besittningen har švergœtt pœ fšrvšrvaren genom att den omedelbara besittaren har meddelats om att det nu Šr fšrvšrvaren som skall ha egendomen. Det medelbara besittningsbegreppet innebšr ocksœ att 4:18 UB kan tillšmpas vid utmštning mot en gšldenšr som inte har egendomen i sin omedelbara besittning, se NJA 1984 s 456. Den omedelbara besittaren mœste dock fšrklara sig inneha fšremœlet fšr den medelbara besittarens rškning fšr att presumtionsregeln i 4:18 UB skall kunna tillšmpas. verlœtaren Šr, genom meddelandet till tredje man om att šverlœtelse har skett och att tredje mannen dšrmed inte fœr lšmna ut egendomen till šverlœtaren, avskuren 18 Fšr bostadsrštter se NJA 1971 s 66 och fšr dšdsbo NJA 1972 s 512.

rœdigheten emedan han inte lšngre kan hšmta ut egendomen. SŒledes kan han, varken ršttsligt eller faktiskt, fšrfoga šver egendomen. Detta grundas pœ en hypotetisk tilltro till den tredje mannen som innehar egendomen. 19 Han kan ju mot instruktionen faktiskt utlšmna egendomen till šverlœtaren men i sœdana fall drabbas han av ett skadestœndsansvar. Det fšrutsštts dšrfšr att en utomstœende tredje man kommer att iaktta vad som Œligger honom sedan han denuntierats. Dock kan, som vi skall se nedan, problem uppstœ i den situation dšr tredje man inte Šr helt utomstœende utan Šr nšrmare knuten till den ena personen i transaktionen genom ett uppdragsfšrhœllande varpœ avtalsfšrhœllandet dem emellan smittar av sig pœ transaktionen och den tredje mannen misstros pœ samma sštt som šverlœtaren. 3.3 Registrering Genom LkL kan kšparen erhœlla skydd mot šverlœtarens borgenšrer efter 30 dagar, genom registrering kombinerad med kungšrelse, oaktat att egendomen finns kvar hos sšljaren. 20 HŠr finns sœledes en mšjlighet att fœ sakršttsligt skydd genom endast publicitet. LkL Šr, som namnet antyder, begršnsat till lšsšre i egentlig mening. Problemen med att anvšnda sig av LkL Šr flerfaldiga. Fšr det fšrsta kan man inte anvšnda lagen vid kontinuerliga affšrstransaktioner, ršrande egendom som inte Šr avsedd att vara kvar en lšngre tid i bolaget, eftersom det Šr ett formalistiskt fšrfarande och skydd inte ges fšrršn efter 30 dagar. Det stšrsta problemet Šr dock fšretagshypoteksinstitutet. En registrering enligt LkL ger nšmligen inte fšretršde framfšr den borgenšr som har, eller inom 30 dagar uttar, fšretagshypotek i sšljarens ršrelse, se 2:4 2 st lag (1984:649) om fšretagshypotek (FHL) och 3a LkL. Eftersom mœnga bolag har fšretagsintecknad ršrelse innebšr det i praktiken en omšjlighet att 19 Fšr hypotetisk tilltro och hypotetisk misstro frœn ršttsordningens sida hšnvisas till Lindskog, SakrŠttsligt misstroende, JT 1991-92 sid 275-284 20 Se Lag (1845:50 s 1) om handel med lšsšren, som kšparen lœter i sšljarens vœrd. kvarbliva. Lagen finns intagen under HB 1 kap. Lagen ger enbart borgenšrsskydd och inte omsšttningsskydd.

erhœlla skydd genom att anvšnda LkL och lagen anvšnds dšrfšr sšllan numera. 21 Att tradition dšrmed blir ett absolut krav skapar problem fšr nšrstœende i bolagsfšrhœllanden dœ detta i vissa fall kan vara den enda framkomliga všgen sœsom praxis har utformat sig. Kan den šverlœtna egendomen identifieras, Šr den avsedd att bli kvar och finns ingen inteckning i šverlœtarens ršrelse, bšr dock nšrstœendebolag anvšnda sig av registreringsmšjligheten. 22 Det finns Šven ett antal specialregler som ger borgenšrsskydd genom registrering fšr viss typ av egendom. Avseende šverlœtelse av aktier i avstšmningsbolag ger registrering i VPC:s register sakršttsligt skydd mot šverlœtarens borgenšrer, 6 kap lag (1998:1479) om kontofšring av finansiella instrument. Vid fšrvšrv av skepp erhœlls skydd genom registrering enligt 2:9 Sjšlagen. I samband med bestšllning av bœt frœn varv kan fšrvšrvaren registrera bœtbyggnadsfšrskott hos Stockholms tingsrštt, lag (1975:605) om registrering av bœtbyggnadsfšrskott. Registrering ger fšrvšrvaren sškerhet i de varor varvet kšpt in fšr hans rškning och fšrmœnsrštt enligt 4 4 p FRL. 3.4 Avsteg och sšrlšsningar Fšr vissa typer av transaktioner, dšr rœdighetsavskšrande har varit problematiskt att Œstadkomma och det ansetts vara sœvšl praktiskt som skšligt att anpassa eller till och med gšra avsteg frœn traditions- och denuntiationskravet, har HD periodvis visat sig villig att modifiera det sakršttsliga momentet i syfte att anpassa det till den aktuella situationens omstšndigheter. Antingen har ett totalt avsteg frœn traditionskravet skett och redan avtalet givit skydd, eller har kravet pœ det sakršttsliga momentet anpassats fšr att passa den rœdande situationen. Ett exempel pœ HD:s villighet att gšra avsteg frœn traditionskravet Šr NJA 1985 s 159 dšr HD slopade traditionskravet fšr exekutiv fšrsšljning. HD ansœg i fšrevarande mœl 21 Eckerberg, Lšsšreskšp i praktiken, en undersškning sid. 644 och 647

att det inte var lšmpligt att upprštthœlla kravet: ÓDet stšd frœn lagstiftningen som kan Œberopas fšr att traditionskrav i frœga om lšs sak bestœr endast i en motsatstolkning av lšsšreskšpslagen. Att denna skulle iakttas vid exekutiv fšrsšljning torde dock vara helt opraktisktéó Numera ges sakršttsligt skydd mot šverlœtarens borgenšrer vid fšrsšljning av lšs egendom pœ exekutiv auktion redan vid avtalstillfšllet. Avtalsprincipen anses Šven gšlla fšr šverlœtelse av immaterialrštter, av praktiska skšl, eftersom tradition inte Šr mšjlig. 23 LikasŒ erhœlls vid šverlœtelse av en hel verksamhet skydd fšr de švertagna kundfordringarna genom avtalet, dœ det inte anses rimligt att kršva att varje enskild gšldenšr underršttas om šverlœtelsen. 24 ven vid šverlœtelse av byggnad pœ annans mark uppnœs sakršttsligt skydd redan genom avtalet, NJA 1952 s 407. 25 SŠrreglerat i lag Šr fšrsšljning av virke, lag (1944:302) om kšpares rštt till mšrkt virke enligt vilken det Šr tillršckligt att virket avskilts och individualiserats fšr kšparens rškning. NJA 1986 s 217 (factoring), NJA 1987 s 705 (administrationskonto) och NJA 1995 s 367 (investorleasing) kan samtliga ses som exempel pœ tendensen i ršttspraxis att anpassa det sakršttsliga momentet till situationens fšrutsšttningar. I NJA 1986 s 217 ansœg HD denuntiation till factoringbolaget (denuntiation hade alltsœ inte skett till fakturagšldenšrerna) godtagbar enligt 31 1 st och 10 SkbrL vid andrahandspantsšttning av šverhypotek enligt factoringavtal. I 1995 s 367 anser HD det Ó...vŠga mindre tungt att šverlœtaren, oaktat att han inte hade rštt att fšrfoga šver medlen fšr egen del, ŠndŒ erhœller ett visst sken av rœdighet under den tidsrymd som intršffar mellan det att han uppburit betalning och det att han redovisat den till fšrvšrvarenó 22 Lšsšret mœste kunna specificeras fšr att fœ registreras enligt lagen. 23 HŒstad, SakrŠtt avseende lšs egendom s. 266 24 A a s 255 samt 31 3 st SkbrL. 25 PantsŠttning kršver dšremot tradition. Dock var ršttsfallet frœgan om en sškerhetsšverlœtelse och inget omsšttningskšp.

I doktrinen har framfšrts att tendensen att skršddarsy lšsningar stannat av i och med NJA 1997 s 660. 26 HD noterar i mœlet kritiken som riktats mot traditionskravet men sšger sig inte kunna frœngœ en sœ fast etablerad princip utan lagstiftningsœtgšrd: ÓTraditionsprincipen fœr anses sœ fast fšrankrad i svensk rštt att det knappast kan komma ifrœga att helt eller delvis šverge principen utan stšd av lag.ó Av NJA 2000 s 88 synes dock HD inte vara fršmmande infšr att anpassa kravet pœ rœdighet till den aktuella situationen och av JustitierŒd Svenssons uttalanden kan inlšsas Šnnu lšngre gœende verkan. Det synes som att HD všnder sig mot traditionsprincipen, men inte helt kan frœngœ den utan lagstiftarens inblandning. DŠremot ges principen inte ett stšrre innehœll Šn vad som kršvs i det enskilda fallet: ÓDet Šr inte aktuellt att drastiskt fšršndra ršttslšget pœ denna punkt men kravet fšr borgenšrsskydd som en allmšngiltig regel tillerkšnns Œ andra sidan inte mer utrymme Šn som Šr absolut nšdvšndigt fšr att inte bryta mot gšllande rštt.ó 27 Det finns bœde fšr- och nackdelar med att infšra olika sšrlšsningar och dšrigenom anpassa kravet fšr de skilda avtalstyper som finns pœ omrœdet. Stora problem kan uppstœ avseende nya avtalstyper nšr det gšller fšrutsebarhet och ršttsškerhet innan ršttslšget faststšllts. DŠremot Šr det fšrdelaktigt att det sakršttsliga momentet anpassas efter de speciella krav som stšlls pœ den individuella transaktionstypen och de problem som Šr sammanknippade med densamma. Detta innebšr en fšrutsšttning fšr ett ršttvist resultat, mšjliggšr att syftet bakom det sakršttsliga momentet kan beaktas samtidigt som momentet Šr praktiskt genomfšrbart genom vilket en viss flexibilitet i systemet erhšlls. 26 Millqvist, G, Traditionsprincipen vid transaktioner mellan bolag och dess Šgare. JT 1999/2000 s 906 27 Millqvist, Traditionsprincipen vid transaktioner mellan bolag och dess Šgare. JT 1999/2000 s 906

3.5 Syften bakom det sakršttsliga momentet Det vanligast anfšrda och till synes viktigaste skšlet bakom kravet pœ ett sakršttsligt moment Šr avvšrjande av borgenšrsbedršgerier och andra illojala fšrfaranden infšr en fšrestœende konkurs eller ett utmštningsfšrfarande. 28 Det sakršttsliga momentet skall fšrhindra, eller i brist pœ det fšrsvœra, att gšldenšren vidtar skentransaktioner eller genom efterhandskonstruktioner undanhœller egendom frœn konkursen eller utmštningen. Detta har kommit till uttryck i sœvšl fšrarbeten som doktrin och ršttspraxis. 29 I NJA 1985 s 159 fšranledde offentligheten kring en exekutiv auktion att det inte ansœgs fšreligga nœgon risk fšr skentransaktioner, varvid HD ansœg sig kunna gšra avsteg frœn traditionskravet. Avsaknaden av krav pœ sakršttsligt moment anses medfšra en risk fšr att gšldenšren genom falskt pœstœende om šverlœtelseavtal fšre konkursutbrottet alltfšr enkelt kan freda sin egendom. Risken anses šverhšngande att gšldenšren i maskopi med annan, en ÓÉinte helt onaturlig bšjelse hos en gšldenšréó 30, undandrar egendom frœn borgenšrerna. Egendomens fšrflyttning, eller denuntiation till tredje man, mšjliggšr att utomstœende kan konstatera att en šverlœtelse har Šgt rum vilket fšrebygger en efterhandskonstruktion. En tidsmšssigt faststšlld šverlœtelse fœr Šven betydelse fšr tillšmpningen av Œtervinningsreglerna, eftersom flertalet av dem Šr uppbyggda kring tidsfrister. Om det sakršttsliga momentet ges en viss publicitet kan borgenšrerna upptšcka vad som sker och pœ det sšttet ges en mšjlighet att agera innan det Šr fšr sent. 31 Det Šr av naturliga skšl enklare att pœstœ att ett šverlœtelseavtal har tršffats Šn att en fysisk fšrflyttning med yttre manifestation skett innan konkursutbrottet. Traderingen 28 Hessler, AllmŠn sakrštt s. 90 och Folkesson, Fšretaget i ekonomisk kris s. 35. Se ocksœ argumentationen i domskšlen i NJA 1985 s 159. HŠr motiverar HD sitt beslut att gšra avsteg frœn traditionskravet med att det inte fšrelœg risk fšr skenavtal vid kšp i samband med offentlig auktion. 29 Se t ex Skuldebrevslagens fšrarbeten NJA II 1936 s 112 30 Gšransson, Traditionsprincipen s. 640 31 Folkesson, Fšretaget i ekonomisk kris s. 35.

markerar, i enlighet med diskussionen ovan ršrande besittning, en uppnœdd ršttslig position som fšrvšrvaren i och med šverlœtelsen erhœllit. BesittningsfšrŠndringen medfšr ocksœ en viss uppoffring, som i sig kan fšrebygga skentransaktioner, eftersom šverlœtaren efter traderingen inte lšngre kan fšrfoga šver egendomen. Uppoffringen i det enskilda fallet beror naturligtvis till viss del pœ vilken typ av egendom det ršr sig om och om šverlœtelseavtal tršffas genom sken kan ju Šven en tradering av egendomen ske av sken nšr gšldenšren blir varse om sin ekonomiska situation. Oavsett om skydd erhœlls genom avtalet eller genom en fšrflyttning av egendomen mœste gšldenšren ha en medhjšlpare tillsammans med vilken han pœstœr sig ha fšretagit transaktionen. Det Šr, med vetskap om reglerna, inte sšrdeles svœrt att vidtaga en skentradition: ÓDet betšnkliga ligger i att ett simulerat šverlšmnande hos oss ses som Õfullt bevisõ fšr sakršttskydd.ó 32 Fšljden blir att det gœr att legitimera en skenršttshandling sakršttsligt. Samtidigt kan i andra situationer syftet vara všl tillgodosett utan att det Šr kopplat till en besittningsfšršndring av egendomen. Vid en genomgœng av i švrigt angivna syften bakom det sakršttsliga momentet i borgenšrsskyddssituationen erhœlls en uppsšttning argument vars bšrkraft kan ifrœgasšttas. Lindskog anser fšrfogandelegitmationen central eftersom den utgšr en kritisk del i godtrosfšrvšrvsbedšmningen. 33 I den meningen skulle kravet pœ tradition vid borgenšrsskydd syfta till att fšrebygga dubbeldispositioner av olika slag: šverlœtaren kan inte sšlja egendomen vidare till nœgon annan sedan fšrvšrvaren fœtt egendomen i sin besittning. HŒllbarheten i detta kan dock ifrœgasšttas av den anledningen att det finns regler om godtrosfšrvšrv som lšser dessa konflikter. Godtrosskyddet verkar fšrebyggande redan genom att reglerna om godtrosfšrvšrv finns. Den fšrsta fšrvšrvaren fšrlorar ju konflikten om den andra fšrvšrvaren Šr i god tro. HŒstad Šr kritisk till resonemanget: ÓDet fšrefaller egenartat att kšparen skall gœ miste om borgenšrsskydd pœ grund av att han inte i eget intresse fšrebyggt en 32 HŒstad, Lagstiftnings- och forskningsbehov inom sakrštten, SvJT 1988 s. 645 33 Lindskog, SakrŠttsligt misstorende, JT 1991-92 s. 277 f

efterfšljande šverlœtelse som i det enskilda fallet aldrig intršffat.ó 34 HŒstads synpunkt att fšrvšrvaren skall bli drabbad ur borgenšrssynpunkt pœ grund av en reglering som har honom som skyddsobjekt Šr viktig, Šven om man ocksœ mœste ta hšnsyn till den allmšnna omsšttningens intresse av att mšnniskor i allmšnhet skall kunna fšrlita sig pœ att besittning innebšr en slags legitimation fšr Šgande. 34 HŒstad, SakrŠtt avseende lšs egendom s. 212

4. NŠrstŒendetransaktioner i bolagsfšrhœllanden 4.1 RŠttshandlande mellan nšrstœende RŠttshandlande mellan nšrstœende har av naturliga skšl alltid varit kringgšrdat av restriktioner av skilda slag. Det fšreligger en pœtaglig risk att nšrstœende i samfšrstœnd med varandra vidtar transaktioner i syfte att undandra egendom frœn borgenšrerna vid ett exekutionsfšrfarande. Intresse- och egendomsgemenskap av olika beskaffenhet všcker misstro till uppgifter om att egendom šverlœtits eller pantsatts: ÓDet kan ligga nšra till hands att misstšnka att besittningen och fšrfogandemšjligheten ŒtergŒr sœ snart faran Šr šver.ó 35 Fšr en del omrœden finns sšrregler och pœ andra omrœden nšjer ršttsordningen sig med att betrakta ršttshandlingarna med ett visst misstroende i och med beaktandet av relationen mellan parterna som en sjšlvstšndig aspekt. Exempel pœ omrœden dšr specialregler avseende nšrstœende fšrekommer Šr Œtervinningsreglerna i 4 kap konkurslagen (1987:672) (KL) och reglerna fšr nšr utmštning i lšs egendom kan ske enligt UB:s regler. Gemensamt fšr reglerna Šr att nšrstœende presumeras ha en stšrre benšgenhet att fšreta svekfulla transaktioner, samt att det pœ grund av nšrheten parterna emellan Šr svœrare att motbevisa pœstœdda transaktioner. I Œtervinningsreglerna i 4 kap KL kommer synsšttet till uttryck i lšngre frister och en presumtion om ond tro i 4:5 KL. 36 Vid utmštning finns en sšrskild presumtionsregel i UB fšr sammanboende under Šktenskapsliknande former. All egendom som finns i den gemensamma besittningen antas tillhšra gšldenšren om det inte framgœr att egendomen tillhšr den andra parten eller det gšrs sannolikt att egendomen innehas med samšganderštt, 4:19 1 st UB. Fšr det fall utmštning sker hos nœgon som innehar egendom i gemensam besittning med annan Šn nœgon man sammanlever med under Šktenskapsliknande former ankommer det pœ kronofogdemyndigheten att visa att 35 Millqvist, G, Traditionsprincipen vid transaktioner mellan bolag och dess Šgare s.903 36 Fšr nšrstœendedefinitionen i KL se 4:3 KL

egendomen tillhšr gšldenšren fšr att den skall kunna bli fšremœl fšr utmštning. NŠr fšrhœllandet ršr bolag blir nšrstœendeinslagen sšrdeles komplexa i den meningen att sjšlva bolagskonstruktionen med avsaknaden av personligt ansvar fšr delšgarna innebšr att det per se fšreligger en konflikt mellan aktiešgarens intressen och borgenšrskollektivets skyddsbehov. Till detta kan lšggas att den juridiska personens sšrart skall anpassas till de regler som finns pœ det obestœndsršttsliga omrœdet, varav mœnga (t ex avseende besittning och godtrosbedšmning) Šr skrivna med fysiska personer fšr šgonen. 4.2 Egendoms- och intressegemenskap 4.2.1 RŠttssubjektivitet och ansvarsfrihet BŒde aktiebolag och handelsbolag erhœller sin ršttsliga status i samband med registrering och blir dšrigenom juridiska personer med egen ršttskapacitet och egen fšrmšgenhet skild frœn delšgarnas. I aktiebolag svarar delšgarna inte personligen fšr bolagets fšrpliktelser enligt 1:1 aktiebolagslagen (1975:1385) (ABL), medan bolagsmšnnen i ett handelsbolag enligt 2:20 lag (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag (BL) svarar solidariskt fšr bolagets skulder. AnsvarsbegrŠnsningen i 1:1 ABL innebšr att aktiebolag endast svarar med sina egna tillgœngar och aktiešgarna dšrmed aldrig kan tvingas till ytterligare tillskott fšr att tšcka bolagsborgenšrernas fordringar. AktieŠgarens borgenšrer Œ sin sida kan inte komma Œt egendom i bolaget utan har endast aktiešgaren att hœlla sig till fšr dennes privata skulder. Handelsbolagets fordringsšgare kan fšrsška fœ ersšttning fšr sina fordringar sœvšl ur bolagets konkursbo som i de enskilda bolagsmšnnens konkurser. BolagsmŠnnens enskilda borgenšrer kan inte komma Œt egendom som tillfšrts bolaget genom att t ex fšrsška fœ bolaget tillhšrig egendom utmštt eller fšrsštta

handelsbolaget i konkurs. 37 Den juridiska personen Šger sœledes sin egendom, vilken Šr skild frœn aktiešgarens privata egendom. Eftersom den juridiska personen endast Šr en abstraktion kršvs dock en stšllfšretršdare fšr det faktiska fšrfogandet šver bolagets egendom. Den juridiska personens besittning och ršttshandlande manifesteras sœledes genom en stšllfšretršdare fšr bolaget. Viktigt att beakta vid detta fšrhœllande Šr att det fortfarande ršr sig om ett fšrfogande fšr bolagets rškning och inte fšr egen del: ÓI verkligheten utgšr bolagsmšnnens dispositionsrštt alls inte nœgon inskršnkning i eller modifikation av bolagets ršttssubjektivitet, om begreppet ršttssubjekt uppfattas pœ det sštt som Šr vanligt i svensk rštt, dvs sœsom ett med fysisk person dšrutinnan likstšllt subjekt att det kan >>fšrvšrva ršttigheter och iklšda sig skyldigheter samt infšr domstol och annan myndighet sška, kšra och svara>>.ó 38 4.2.2 Enmansbolag och fœmansbolag Mšjligheten att ensam driva aktiebolag har inte alltid varit tillœtet i svensk rštt utan infšrdes fšrst i och med 1975 Œrs aktiebolagslag. Enligt 1910 Œrs lag kršvdes att aktiebolag stiftades av minst fem personer och om antalet minskade fšrelœg likvidationstvœng. I praktiken fšrekom dock enmansbolag i hšg utstršckning genom att Šgaren šverlšt en aktie var till fyra honom nšrstœende personer med fšljden att likvidationstvœnget kringgicks. Numera Šr det tillœtet med en stiftare, 2:1 ABL, och enmansaktiebolag godkšnns fullt ut. En styrelse skall utgœngsvis enligt 8:1 ABL ha minst tre ledamšter, men i privata aktiebolag Šr det tillœtet med endast en styrelseledamot under fšrutsšttning att det finns minst en suppleant. Handelsbolag med en delšgare fœr dšremot inte fšrekomma. Fšr uppkomsten av ett handelsbolag kršvs att det fšreligger ett avtal mellan tvœ eller flera delšgare om att gemensamt driva nšringsverksamhet tillsammans. Om antalet bolagsmšn minskar till en mœste 37 Sandstršm, Handelsbolag och enkla bolag s. 88-89 38 Nial, Handelsbolag och enkla bolag s 213

bolaget upphšra, 2:28 BL. Det har fšrekommit fšrslag 39 om att tillœta enmansbolag Šven inom handelsbolagsformen, men fšrslagen har avstyrkts bl a pœ grund av risken att bolagsmannen i den situationen skulle handla med sitt eget bolag pœ ickemarknadsmšssiga villkor: ÓÉgodtyckliga šverfšringar mellan olika ršttssubjektéó 40 Misstroende i samband med ršttshandlingar i bolagsfšrhœllanden aktualiseras i synnerhet avseende enmansbolag och koncernbolag. Kontrollen och insynen i de ensamšgda eller fœmansšgda bolagen Šr mindre, Šgandet och ledningen sammanfaller vanligen och tendenser till genomsyn av bolagskonstruktionen allt stšrre. I enmansaktiebolag finns en pœtaglig risk fšr identifikation i ekonomiskt hšnseende mellan bolaget och aktiešgaren: ÓOlŠgenheterna av enmansbolag ligger dšri, att mšjligheterna att till skada fšr fordringsšgarna smussla undan egendom Šr stšrre Šn i bolag med mœnga delšgare.ó 41 4.2.3 Koncernbolag och koncernintresse Det Šr pœ den svenska marknaden vanligt fšrekommande att tvœ eller flera fšretag organiseras som en koncern vari moderbolaget utšvar ett bestšmmande inflytande šver ett eller flera till moderbolaget knutna dotterbolag. Vanligen grundar sig det bestšmmande inflytandet pœ att moderbolaget direkt eller indirekt Šger och ršstar fšr mer Šn hšlften av aktierna i dotterbolaget, men Šven andra omstšndigheter kan ge ett dylikt inflytande. Regleringen angœende koncerndefinition och koncernvillkor Œterfinns i 1:5 ABL och 1:1 lag (1995:1554) om Œrsredovisning ( RL). 39 Se t ex Justitiedepartementets PM dnr 1989-28-16 40 Prop. 1992/93:137 s. 10 41 Rodhe, AktiebolagsrŠtt s. 26