5.4.2 Exempel pœ klara fall av utbetalningar Vad innefattas i begreppet utbetalning? Argument fšr direkt tillšmpning

Transkript

1 InnehŒllsfšrteckning Fšrkortningar Inledning Inledning Syfte FrŒgestŠllningar Metod Disposition Olika associationers ršttsliga stšllning Kommanditbolag (Personassociation) Aktiebolag (Kapitalassociation) Blandade bolag Kapitalskyddsreglerna i 12 kapitlet ABL Syfte med kapitalskyddsreglerna BorgenŠrsskyddet AktieŠgarskyddet och omsšttningsskyddet Tvingande och relativt tvingande regler i ABL TillŠmpning Utbetalningsfšrbudet ppen vinstutdelning AktieŠgarskyddsregler Mottagare av vinstutdelning Hur mycket fœr bolaget dela ut? Brutto/nettometoden Fšrsiktighetsregeln, 12: 2, 2 st FšrtŠckt utdelning Olika former av fšrtšckt vinstutdelning LŒnefšrbudet, 12: RŠttsfšljd, 12: tervinning BristtŠckningsansvar Vem kan bli ŒterbŠringsskyldig? Sammanfattning RŠttsfallsanalys Sammanfattning av ršttsfall frœn HovrŠtten fšr VŠstra Sverige,...20 Avdelning 5, beslut (mœl nr T 217/97) Egna synpunkter pœ ršttsfallet rendets behandling i tingsrštten rendets behandling i hovrštten Slutsats Utbetalningar frœn blandade bolag RŠttslŠget idag Vad blir effekten av en všrdešverfšring frœn kommanditbolaget till aktiešgare? Kan en utbetalning frœn ett blandat bolag ses som ett kringgœende av kapitalskyddsreglerna i 12 kapitlet ABL? Kan 12 kap ABL tillšmpas pœ situationen? Vilka transaktioner/beslut om transaktioner kan sšgas innebšra en utbetalning och dšrmed omfattas av kapitalskyddsreglerna i 12 kapitlet ABL?

2 5.4.2 Exempel pœ klara fall av utbetalningar Vad innefattas i begreppet utbetalning? Argument fšr direkt tillšmpning Argument mot direkt tillšmpning Analogi Vad Šr en analogi? Vad kršvs fšr att man skall fœ gšra en analogi? Kan 12 kapitlet ABL tillšmpas analogt pœ aktiebolagets samtycke till kommanditbolagets transaktion? Argument fšr och emot ett analogislut JŠmfšrelse med tysk rštt Introduktion till tysk bolagsrštt AG GmbH Kapitalskyddet i tysk bolagsrštt AG GmbH GmbH & Co. KG Hur 30 GmbHG kan anvšndas i ett GmbH & Co. KG JŠmfšrelse med svenska kapitalskyddsregler Sammanfattning Inledning Sammanfattning Slutsatser KŠllor

3 Fšrkortningar ABL AktG AG GmbH GmbHG HBL HD HovR KG NJA Prop RH RR SOU TR Aktiebolagslagen Aktien-gesetz Aktiengesellschaft Gesellschaft mit beschršnkter Haftung GmbH-gesetz Lagen om Handelsbolag och enkla bolag Hšgsta domstolen HovrŠtt Kommanditgesellschaft Nytt juridiskt arkiv, avdelning I Proposition RŠttsfall frœn HovrŠtterna RegeringsrŠtten Statens offentliga utredningar TingsrŠtt 3

4 1 Inledning 1.1 Inledning Syftet med denna uppsats Šr att utreda om det Šr mšjligt att tillšmpa kapitalskyddsreglerna i 12 kapitlet ABL pœ utbetalningar som skett frœn ett blandat bolag. Ett blandat bolag Šr ett bolag som bœde bestœr av en personassociation och en kapitalassociation. De vanligaste formerna av personassociationer i Sverige Šr handelsbolag och kommanditbolag, den vanligaste formen av kapitalassociation Šr aktiebolaget. Typexempel pœ ett blandat bolag Šr ett kommanditbolag (personassociation) med ett aktiebolag (kapitalassociation) som komplementšr. De problem som kan uppkomma vid utbetalningar frœn ett blandat bolag beror pœ de skillnader som finns mellan de bolagsformer som det blandade bolaget bestœr av. KŠnnetecknande fšr en personassociation Šr att det finns en fšrmšgenhetsgemenskap mellan fšretagsformen och Šgare. Detta innebšr att fšretagsšgaren ansvarar Šven fšr fšretagets fšrpliktelser. Kapitalassociationerna utmšrks av att detta fšrmšgenhetssamband mellan association och Šgare har begršnsats. Denna begršnsning innebšr att fšretagsšgaren, fšrutom en viss insats i bolaget, i princip Šr fri frœn fšrpliktelser som omfattar associationen som sœdan. I en kapitalassociation Šr alltsœ delšgarna inte personligt ansvariga fšr bolagets skulder. Detta begršnsade ansvar framgœr av 1:1 ABL. I och med skillnaden i ansvarsfšrdelning mellan de olika bolagsformerna uppkommer ocksœ en skillnad i kreditsškerheten. I en personassociation ligger kreditsškerheten hos fšretagsšgaren sjšlv, det vill sšga hos den eller de personer som stœr bakom associationen. Hos en kapitalassociation ligger dšremot kreditsškerheten inte hos fšretagsšgaren eftersom han endast har ett begršnsat ansvar, utan i denna bolagsform ligger kreditsškerheten i det kapital som binds i bolaget. Det Šr endast kapitalassociationens egen fšrmšgenhet som kan tas i ansprœk fšr betalning av dess skulder och dšrfšr Šr det av stor betydelse att denna fšrmšgenhet behœlls intakt. I Aktiebolagslagen har lagstiftaren dšrfšr infšrt regler som skall garantera att en bolags fšrmšgenhet skapas vid bolagets bildande och att bolaget dšrefter inte utan vederlag minskar sina tillgœngar eller škar sina skulder, dessa regler Šr de s.k. kapitalskyddsreglerna. Kapitalskyddsreglernas fršmsta syfte Šr att sškra att det finns en fšrmšgenhet i aktiebolaget som tšcker bolagets skulder. Kapitalskyddsreglerna finns i 12 kapitlet ABL och reglerar vilka utbetalningar ett aktiebolag fœr gšra till sina aktiešgare, hur man skall gœ tillvšga vid dessa utbetalningar samt hur mycket av bolagets tillgœngar som fœr betalas ut till dess aktiešgare. RŠttsfšljden som uppkommer om bolaget bryter mot kapitalskyddsreglerna Šr att utbetalningen blir ogiltig och att tillgœngarna skall betalas tillbaka till bolaget. Talan om ŒterbŠring fšrs fšr bolagets rškning av dess stšllfšretršdare. I mindre bolag (dšr kanske samtliga aktiešgare samtyckt till ŒtgŠrden) kan det dšrfšr fšrvšntas att kapitalskyddet och ŒterbŠringsregeln kommer att gšras gšllande fšrst av konkursfšrvaltare vid en konkurs. OtillŒtna vinsttransaktioner Šr ocksœ vanligare i bolag med en eller fœ delšgare. I dessa fœmansbolag Šr aktiešgarnas intresse ofta att fœ ut sœ mycket pengar som mšjligt frœn bolaget och om detta intresse kombineras med liten insyn frœn švriga intressenter i bolaget škar risken 4

5 fšr oriktiga utbetalningar frœn bolaget. Detta Šr ytterligare en anledning till varfšr vissa olovliga vinstutdelningar inte upptšcks fšrršn efter aktiebolaget har gœtt i konkurs. Konkursfšrvaltarens uppgift blir i dessa fall att fšrsška fœ tillbaka sœ mycket som mšjligt av det kapital som olovligen tagits ut frœn bolaget. Det Šr dšrfšr viktigt att det Šr klargjort vilka transaktioner som ses som utbetalningar och dšrmed kan Œtervinnas, och vilka som inte faller in under utbetalningsfšrbudet. NŠr det gšller utbetalningar som gjorts frœn blandade bolag Šr det idag oklart om en sœdan utbetalning omfattas av kapitalskyddsreglerna eller ej. 1.2 Syfte Syftet med uppsatsen Šr att utreda om kapitalskyddsreglerna i 12 kapitlet ABL kan anvšndas pœ en situation dšr ett aktiebolag Šr delšgare i ett kommanditbolag. Jag har valt att bšrja med att utreda ršttsfrœgan i ett ršttsfall frœn HovrŠtten i VŠstra Gštaland. Detta fall innehœller en situation med en utbetalning frœn ett blandat bolag och visar pœ skillnader i olika sštt att se pœ sœdana utbetalningar. DŠrefter har jag analyserat effekterna av en utbetalning frœn ett blandat bolag, fšr att fœ svar pœ om en sœdan utbetalning kan ses som ett kringgœende av kapitalskyddsreglerna i 12 kapitlet ABL samt, om sœ Šr fallet, man kan tillšmpa kapitalskyddsreglerna pœ den aktuella situationen. Fšr att fœ en belysning av problemet frœn ett annat lands synsštt avser jag att gšra en komparativ jšmfšrelse av hur kapitalskyddsreglerna behandlas i tysk rštt. Anledningen till att jag valt att jšmfšra den svenska bolagsrštten med ett annat lands bolagsrštt Šr att jag anser att den svenska rštten stšndigt pœverkas av sin omvšrld och andra ršttsomrœden. UtlŠndsk rštt kan ge fšrslag till nya lšsningar av olika ršttsproblem samtidigt som den kan anvšndas som argument vid tolkningsfrœgor. Jag har valt att jšmfšra med tysk rštt eftersom den svenska bolagsrštten Šr nšrbeslšktad med den tyska och kapitalskyddet i tysk rštt har en struktur som liknar det svenska. Det Šr ocksœ brukligt att man i svensk aktiebolagsrštt anvšnder sig av tysk lagstiftning och doktrin fšr att finna lšsningar pœ svenska ršttsfrœgor. NŠr det gšller den speciella frœgan om aktiebolag som Šr komplementšr i kommanditbolag har man i tysk rštt valt en lšsning som skiljer sig frœn den svenska ršttstillšmpningen, nšmligen fšrekomsten av GmbH & Co KG. Detta Šr benšmningen pœ de speciella ršttsformer som enligt tysk rštt uppkommer nšr ett GmbH Šr komplementšr i ett Kommanditgesellschaft. Tysk rštt har hšr mer uttalade ršttsuppfattningar Šn svensk rštt samt en mer omfattande doktrin pœ omrœdet. Ytterligare en anledning till att jag valt att ta med denna jšmfšrelse Šr att jag sjšlv Šr intresserad av tysk rštt och har studerat GmbH-recht vid universitetet i MŸnchen. Ett klargšrande av vilka transaktioner som faller in under kapitalskyddsreglerna och vilka som faller utanfšr har betydelse fšr mœnga olika aktšrer pœ marknaden. Bolagets styrelse och aktiešgare vill veta med vilken egendom samt med vilka belopp man kan utfšra en vinstutdelning. Bolagets borgenšrer vill att sœ mycket egendom som mšjligt omfattas av kapitalskyddsreglerna eftersom det dšrmed binds mer kapital i bolaget, till fšrdel fšr bolagets kreditsškerhet. Skattemyndigheten vill veta vilka transaktioner som betecknas som utdelning eftersom en utdelning utlšser kapitalskatt fšr mottagare samt Šr icke avdragsgill fšr givaren. vriga aktšrer pœ marknaden sœsom kreditgivare, leverantšrer samt aktiešgare vill veta vilken 5

6 egendom som kan tas emot som t.ex. sškerhet frœn ett blandat bolag och som inte riskerar att Œtervinnas vid en eventuell konkurs 1.3 FrŒgestŠllningar De frœgestšllningar jag avser att besvara Šr fšljande; Kan en utbetalning frœn ett blandat bolag ses som ett kringgœende av kapitalskyddsreglerna i 12 kapitlet ABL? Om en sœdan utbetalning kan ses som ett kringgœende hur kan man i sœ fall tillšmpa kapitalskyddsreglerna pœ denna situation? r direkt tillšmpning mšjlig? Om direkt tillšmpning inte Šr mšjlig, kan man dœ tillšmpa kapitalskyddsreglerna analogt? Hur ser behandlas samma situation i tysk rštt? 1.4 Metod Jag har anvšnt mig av en traditionell juridisk metod, det vill sšga studier av fšrarbeten, ršttspraxis och doktrin. Fšr den komparativa delen av arbetet har jag Šven studerat tysk lagtext, lagkommentarer samt doktrin. 1.5 Disposition Efter det inledande kapitlet dšr jag redogšr fšr syfte och disposition fšljer i kapitel tvœ en redogšrelse fšr skillnaden mellan kapital och personassociationer som Šr viktig som bakgrund till huvudfrœgan i uppsatsen. I detta kapitel finns Šven en introduktion till problemet med utbetalningar frœn blandade bolag. DŠrefter kommer i kapitel tre en redogšrelse fšr kapitalskyddsreglerna i 12 kapitlet ABL, deras anvšndningsomrœde samt hur de tillšmpas och vilken ršttsfšljd som uppkommer vid en oriktig utbetalning. Syftet med detta avsnitt Šr att ge en inblick i tanken bakom dagens kapitalskyddsregler. Avsnittet Šr ocksœ viktigt som bakgrund till diskussionen om vilka transaktioner och beslut om transaktioner som skall omfattas av kapitalskyddsreglerna. Det pœgœr idag ett lagstiftningsarbete som beršr 12 kapitlet ABL, SOU 1997:168 Vinstutdelning i aktiebolag, och i de fall dšr denna utredning Šr intressant kommer jag att redogšra fšr det nya lagfšrslaget. Eftersom ršttsfrœgan i uppsatsen bygger pœ en situation som framkommer i ršttsfallet frœn HovrŠtten i VŠstra Gštaland, har jag valt att i kapitel fyra gšra en ršttsfallsanalys av detta fall och dess bedšmning i tingsrštt och hovrštt. Jag anser att detta fall Šr ett bra exempel pœ hur det kan se ut vid en utbetalning frœn ett blandat bolag samt vilka problem som uppkommer vid bedšmningen av ett sœdant fall. DŠrefter švergœr jag i kapitel fem till analys av den ršttsfrœgan som framkommit i ršttsfallet. Analysen bygger pœ en tillšmpning av kapitalskyddsreglerna i 12 kapitlet ABL pœ en fiktiv vederlagsfri utbetalning frœn ett blandat bolag samt en utredning av varfšr man skall tillšmpa dessa regler pœ utbetalningen. Jag har Šven med en diskussion om 12 kapitlet ABL kan tillšmpas direkt eller analogt pœ en sœdan utbetalning. Kapitel sex innehœller en introduktion till tysk bolagsrštt och till kapitalskyddet i tysk rštt samt en jšmfšrelse mellan kapitalskyddet i tysk och svensk bolagsrštt. Avslutningsvis innehœller kapitel sju en sammanfattning samt de slutsatser som kan dras av uppsatsen. 6

7 2 Olika associationers ršttsliga stšllning 2.1 Kommanditbolag (Personassociation) Ett kommanditbolag Šr en personassociation. Ofta har denna bolagsform endast ett fœtal delšgare som Šr beroende av varandra fšr att driva bolaget. I en sœdan personassociation Šr dšrmed den enskilde delšgaren betydelsefull fšr bolagets verksamhet. Kommanditbolag Šr en variant av handelsbolag. Ett handelsbolag fšreligger enligt HBL 1:1 dœ tvœ eller flera har avtalat att gemensamt utšva nšringsverksamhet i ett bolag och detta bolag har fšrts in i Handelsregistret. Handelsbolaget Šr en juridisk person och dess delšgare Šr personligt och solidariskt ansvariga fšr bolagets fšrpliktelser enligt HBL 2:20. HBL bestœr till stšrsta delen av dispositiva lagregler och bolagsmšnnen fšrehavande regleras i stšllet av bolagsavtalet. Detta innebšr att handelsbolaget blir en flexibel organisation dšr bolagsmšnnen sjšlva har stora mšjligheter att organisera bolaget efter sina behov. Det finns dock vissa tvingande regler i HBL detta Šr dock fršmst regler som gšller mot tredje man. Kommanditbolag regleras i 3 kapitlet HBL. Ett kommanditbolag Šr ocksœ en juridisk person, men till skillnad frœn handelsbolag mœste minst en av bolagsmšnnen vara fullt ut ansvarig fšr bolagets skulder, švriga bolagsmšn ansvarar enbart fšr sin insats i bolaget. Den personligt ansvarige delšgaren kallas komplementšr och de švriga delšgarna kommanditdelšgare. Eftersom det alltid skall finnas minst en bolagsman som Šr personligt ansvarig har lagstiftaren inte ansett det nšdvšndigt med nœgra kapitalskyddsregler fšr kommanditbolag. Samtliga bolagsmšn fœr inte vara delšgare, stiftelser och ideella fšreningar fœr inte vara komplementšrer 3:2 HBL. Anledningen till att stiftelser och ideella fšreningar Šr undantagna Šr att deras regelsystem inte Šr utformade med tanke pœ att ršttssubjekten (stiftelse, ideell fšrening) skall anvšndas i nšringsverksamhet. 1 Dessa associationer har varken regler om bundet kapital eller personligt ansvar fšr sina delšgare. Alla švriga juridiska personer, aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska fšreningar kan vara komplementšrer samt Šven fysiska personer. Det krav som finns pœ komplementšren Šr att han skall utgšra en sšker kreditbas. 2 Detta krav tillgodoses fšr fysiska personer och handelseller kommanditbolag genom det personliga ansvaret, fšr aktiebolag genom dess regler fšr det bundna kapitalet. 2.2 Aktiebolag (Kapitalassociation) Ett aktiebolag Šr en kapitalassociation. Aktiebolaget regleras av de bestšmmelser som finns i Aktiebolagslagen (ABL) och Šr som bolagsform ingœende reglerat av lagen. Det finns krav pœ bolagets organisation, bolagsordning, aktiekapital, m.m. Ett aktiebolag skall bestœ av en bolagsstšmma och en styrelse. Vanligt Šr ocksœ att bolaget har en VD och revisor. BolagsstŠmman Šr aktiebolagets hšgsta beslutande organ och representerar aktiešgarna. Styrelsen ansvarar fšr fšrvaltningen av bolagets angelšgenheter och representerar bolaget utœt mot tredje man. 1 Prop.79/80:143 s.43 2 A a s 43 7

8 I ett aktiebolag Šr till skillnad frœn handelsbolag och kommanditbolag endast bolaget ansvarig fšr sina fšrbindelser, inte dess aktiešgare. Ett aktiebolag ansvarar med sitt aktiekapital, detta skall uppgœ till minst SEK. AktieŠgarna ansvarar endast fšr inbetalningen av sitt aktiebelopp ABL 1:1. FšrutsŠttning fšr den personliga ansvarsfriheten Šr att aktiešgarna inte ŒsidosŠtter de regler som avser att ersštta medlemmarnas ansvarsfrihet. 3 Gšr man det kan en aktiešgare i speciella fall bli personligt ansvarig fšr bolagets fšrpliktelser, se t.ex. 13:2 ABL. Syftet med ett aktiebolagets verksamhet Šr i regel att bereda vinst Œt aktiešgarna. Vinstsyftet innebšr emellertid inte att aktiešgarna kan disponera šver bolagets fšrmšgenhet hur som helst. 4 AktieŠgarna fœr bara ta ut sin vinst ur bolaget i enhet med de vinstutdelningsregler som finns i 12 kapitlet ABL. Tanken bakom reglerna i 12 kapitlet Šr att skydda borgenšrernas intresse i bolaget genom att se till att bolaget disponerar šver tillgœngar som motsvarar dess skulder. Man vill alltsœ binda ett fšr ršrelsen tillršckligt kapital i bolaget samt se till att inte aktiešgarna kan tšmma bolaget pœ dessa tillgœngar till nackdel fšr de borgenšrer som har fodringar gentemot bolaget. Den stora skillnaden i kreditsškerheten mellan ett aktiebolag och ett kommanditbolag ligger i att ett kommanditbolag mœste ha minst en delšgare som Šr fullt ut ansvarig fšr bolagets skulder, i ett aktiebolag finns inget personligt ansvar fšr aktiešgarna utan bolagets fordringsšgare skall hšr skyddas av de kapitalskyddsregler som gšller fšr aktiebolaget. Kapitalskyddsreglerna blir dšrmed nœgon form av ersšttning som gšller istšllet fšr ett personligt ansvar. 2.3 Blandade bolag Ett kommanditbolag med aktiebolag som komplementšr utgšr ett s.k. blandat bolag. ven handelsbolag med aktiebolag som delšgare Šr blandade bolag men dessa handelsbolagsformer beršrs inte vidare i uppsatsen, utan istšllet fokuseras pœ kommanditbolag med aktiebolag som delšgare. I ett blandat bolag kombinerar man det begršnsade ansvaret i en kapitalassociation med flexibiliteten hos en person association i ett och samma bolag. Ytterligare fšrdelar Šr att bolagsmšnnen sjšlva kan bestšmma om sin inbšrdes resultatfšrdelning och hur man vill att arbetet skall fšrdelas dem emellan. Eftersom man lagt ett aktiebolag som komplementšr, den delšgare som skall vara fullt ut ansvarig fšr kommanditbolagets skulder, har man i praktiken fœtt ett ansvar som Šr begršnsat till aktiekapitalet i detta aktiebolag. AlltsŒ finns det ingen person i det blandade bolaget som Šr obegršnsat ansvarig fšr detta bolags skulder. Ett blandat bolag Šr inte reglerat i nœgon speciell lag utan lyder under de regler som gšller fšr kommanditbolag, nšmligen HBL. Denna lag innehœller inga kapitalskyddsregler och dšrmed kan tillgœngar fšras ur det blandade bolaget utan fullgott vederlag. Det aktiebolag som Šr komplementšr kan dock pœverkas negativt av en sœdan transaktion. Det finns exempel frœn skatterštten, bland annat R 1995 not 240, pœ hur delšgare i aktiebolag anvšnder kommanditbolag fšr att fšra ut vinster frœn aktiebolaget. Eftersom man vet att personassociationer inte har nœgra kapitalskyddsregler verkar det som vissa delšgare i 3 Nial, Svensk associationsrštt i huvuddrag s Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s.7 8

9 dessa fall utgœtt frœn att sœ lšnge man anvšnder sig av en personassociation som mellanled blir man ÓbefriadÓ frœn kapitalskyddsreglerna. FrŒgan Šr dock om man inte istšllet skall se det som att nšr všrdešverfšringar gšrs frœn kommanditbolag med ett aktiebolag som komplementšr sœ ÓsmittasÓ denna personassociation av de kapitalskyddsregler som gšller fšr kapitalassociationer. Vad som gšller i denna frœga utreds vidare i kapitel fem. 9

10 3 Kapitalskyddsreglerna i 12 kapitlet ABL 3.1 Syfte med kapitalskyddsreglerna Genom de i 2 och 4 kapitlet ABL intagna regelsystemen om inbetalning fšr tecknade aktier vid bolagsbildningen respektive nyemission fœr man garantier fšr att pengar och annan egendom motsvarande aktiekapitalet tillgodofšrs bolaget. Aktiekapitalet, bundna fonder samt tillgœngar som motsvarar bolagets skulder kallas fšr det bundna kapitalet. Anledningen till att lagstiftaren valt att binda en viss del av kapitalet i bolaget Šr att det fungerar som en sškerhet fšr bolagets fordringsšgare och som riskvilligt kapital fšr bolagets verksamhet. 5 Efter att man fšrt in detta kapital i bolaget Šr det viktigt att man ocksœ reglerar mšjligheterna att ta ut kapitalet ur bolaget, fšr att undvika att mindre nogršknade aktiešgare tšmmer bolaget pœ tillgœngar. Dessa uttagsmšjligheter regleras i 12 kapitlet ABL BorgenŠrsskyddet Det viktigaste motivet till 12 kapitlet ABL Šr borgenšrsskyddet. Detta syfte framkommer bl.a. i fšrarbetena; ÓAktieŠgarna svarar inte personligen fšr bolagets Œtaganden och fšrpliktelser. BorgenŠrerna fœr hœlla sig till bolagets tillgœngar. I syfte att sškra borgenšrernas rštt innehœller aktiebolagslagen ett flertal regler om inbetalning av aktiekapital och om skydd fšr aktiekapitalet. Aktiekapitalet fungerar med andra ord som ett slags garanti fšr borgenšrsintressena. Lagen innebšr i detta hšnseende bl.a. att aktiekapitalet i princip inte fœr delas ut till aktiešgarna. NŠr viss del av aktiekapitalet gœtt fšrlorat, blir bolaget skyldigt att tršda i likvidation.ó 6 Lagstiftaren vill skydda bolagets fordringsšgare genom att skapa en nettofšrmšgenhet (bruttovšrdet av bolagets tillgœngar minus dess skulder) i bolaget som fungerar som en ÓbuffertÓ mot insufficiens och insolvens. 7 Denna buffert kallas fšr det bundna kapitalet. NŠr man vid bildandet av bolaget skapat en grundfšrmšgenhet Šr det sedan viktigt att bolagets aktiešgare inte kan minska denna fšrmšgenhet hur som helst. Eftersom bolagets bundna kapital Šr det enda bolagets fordringsšgare kan kršva betalt av vid en konkurs har lagstiftaren noga reglerat hur uttag ur detta kapital fœr gšras. Eventuella utbetalningar skall fšr att vara giltiga fšlja reglerna i 12 kapitlet ABL. Gšr de inte det Šr transaktionen ogiltig och skall ŒterbŠras till bolaget. Det fršmsta syftet med reglerna i 12 kapitlet ABL Šr att bolagets fšrmšgenhet inte skall urholkas till nackdel fšr dess borgenšrer. Anledningen till att lagstiftaren vill skydda bolagets borgenšrer Šr att man vill underlštta fšr aktiebolag att fœ in risk och lœnekapital till bolaget. Genom att fšrsška sškerstšlla att bolagets tillgœngar stannar i bolaget škar man benšgenheten hos kreditgivare och švriga affšrspartners att satsa pengar i aktiebolag. 5 Kedner, Roos, Aktiebolagslagen s Prop. 1975:103 s Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 7 10

11 3.1.2 AktieŠgarskyddet och omsšttningsskyddet. Ytterligare syften med 12 kapitlet ABL Šr att skydda aktiešgarna och att sškra en funktionell omsšttning pœ marknaden. AktieŠgarskyddet framkommer pœ mœnga olika stšllen i ABL bl.a. i likhetsprincipen som innebšr att alla aktiešgare skall behandlas lika. Denna princip gšller Šven vid utbetalning av vinst frœn bolaget. Med omsšttningsskyddet avses att parterna i en affšrstransaktion skall kunna fšrlita sig pœ att en ršttshandling med affšrsmšssigt innehœll kommer att anses som giltig enligt ABL. Det Šr viktigt att det finns ett visst mœtt av fšrutsebarhet vid affšrstransaktioner fšr att affšrslivet inte skall hšmmas. Detta omsšttningsskydd framkommer ofta i regler som avser att skydda en godtroende medkontrahent frœn ogiltighet, se t.ex. reglerna i 12:5 om ŒterbŠringsskyldighet Tvingande och relativt tvingande regler i ABL En allmšn aktiebolagsršttslig grundsats Šr att aktiešgare aldrig fœr vidta dispositioner som strider mot bestšmmelser i ABL uppstšllda i borgenšrernas intresse. Med tvingande regler avses fršmst regler med betydelse fšr det bundna egna kapitalet. Dessa regler Šr absolut tvingande och fœr alltsœ inte under nœgra som helst omstšndigheter ŒsidosŠttas av aktiešgarna. Ett exempel pœ en bestšmmelse som primšrt anses vara uppstšlld i borgenšrernas intresse Šr 12:2 ABL. De regler i ABL som har till syfte att skydda aktiešgarna har dock en annan karaktšr Šn borgenšrsskyddsreglerna. Regler uppstšllda i aktiešgarnas intresse anses kunna bli Œsidosatta med samtliga aktiešgares samtycke eller med samtycke av de aktiešgare vars rštt tršds fšr nšr. 8 Dessa regler Šr inte absolut tvingande i den mening att de aldrig fœr ŒsidosŠttas. Man kan sšga att de Šr relativt tvingande eftersom de fœr ŒsidosŠttas, men bara om alla aktiešgare som beršrs av beslutet samtycker dšrtill. Ett exempel pœ en bestšmmelse som kan ŒsidosŠttas med samtliga aktiešgares samtycke Šr 12:3 1 st. ABL om att vinstutdelning skall beslutas pœ en ordinarie bolagsstšmma. Detta Šr en formregel och om alla aktiešgare Šr ense Šr det accepterat att beslutet istšllet tas pœ en extra bolagsstšmma 3.2 TillŠmpning 12 kapitlet ABL reglerar hur en vinstutdelning skall gœ till, vem som beslutar samt hur mycket av bolagets kapital som fœr delas ut till dess aktiešgare. De aktuella paragraferna fungerar bœde som riktlinjer fšr hur man skall gœ till všga frœn bolagets sida nšr man vill dela ut vinst till sina aktiešgare och som regler fšr kontroll av vad som skall anses ha varit en felaktig utdelning och som dšrmed skall ŒterbŠras till bolaget Utbetalningsfšrbudet Huvudregeln i 12 kapitlet ABL Šr det s.k. utbetalningsfšrbudet i 12:1; ÓUtbetalning till aktiešgare av bolagets medel fœr ske endast enligt bestšmmelserna i denna lag om vinstutdelning, fšrvšrv av egna aktier, utbetalning vid nedsšttning av aktiekapitalet, reservfonden eller šverkursfonden och utskiftning vid bolagets likvidation.ó 8 Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s

12 Denna uppsats kommer att koncentreras pœ de regler som gšller fšr vinstutdelning enligt 12 kapitlet ABL och jag lšmnar dšrmed švriga utbetalningsmetoder Œt sidan. Syftet med utbetalningsfšrbudet Šr att begršnsa vad bolaget fœr betala ut till sina aktiešgare i form av vinstutdelning. 9 Fšrbudet innebšr att bolaget inte fœr fšra šver tillgœngar till aktiešgarna pœ andra sštt eller i stšrre omfattning Šn vad som stadgas i 12 kapitlet. Utbetalningsfšrbudet i 12:1 skall inte fšrstœs bokstavligen utan fšrbudet omfattar lœngt fler transaktioner Šn rena utbetalningar, t.ex. fšrsšljning till underpris, šverfšring av sakvšrden, passiv reduktion av det egna kapitalet, allt som kan ses som en vederlagsfri šverfšring av ett aktiebolags tillgœngar till aktiešgare eller tredje man. 10 AktiebolagskommittŽn har i sin utredning fšreslagit den sammanfattande beteckningen ÓvŠrdešverfšringÓ fšr att fšrtydliga vad som egentligen omfattas av utbetalningsfšrbudet. 11 Vid tillšmpningen av utbetalningsfšrbudet mœste man skilja mellan šppen vinstutdelning, det vill sšga sœdan utbetalning som gšrs pœ i ABL fšreskrivet sštt, och dold eller fšrtšckt vinstutdelning, det vill sšga sœdan vinstutdelning som maskeras genom olika typer av andra transaktioner, t.ex. kšp, lšnefšrmœner eller liknande. 12 En šppen vinstutdelning omfattas alltid av reglerna i 12 kapitlet ABL, en dold utdelning omfattas endast till den del den kan anses som vederlagsfri ppen vinstutdelning Med šppen vinstutdelning menas att utbetalningen till aktiešgarna rubriceras som utdelning och šppet redovisas i bolagets rškenskaper sœsom vinstutdelning. 13 BolagsstŠmman skall besluta om vinstutdelning pœ ordinarie bolagsstšmma, 12:3 ABL efter fšrslag frœn styrelsen i bolagets fšrvaltningsberšttelse 11:9 ABL. Beslutet skall baseras pœ en faststšlld balansrškning, efter avsšttning till reservfond enligt. 12:4 ABL. TvŒnget att avsštta viss del av vinsten till reservfonden Šr till fšr att bygga upp ytterligare bindning av bolagets kapital fšr att pœ detta sett konsolidera bolaget. Beslut om vinstutdelning kan Šven fattas pœ extra bolagsstšmma fram tills utgœngen av december det Œr dœ balansrškningen faststšlldes pœ ordinarie stšmma, s.k. efterutdelning. En vinstutdelning genomfšres i allmšnhet genom att bolagsstšmman beslutar hur stort belopp som skall delas ut per aktie, varefter bolaget betalar ut detta belopp kontant AktieŠgarskyddsregler En vinstutdelning fœr inte heller strida mot aktiešgarskyddsregler genom att den t.ex. innebšr att aktiešgare med samma sorts aktier fœr olika stor utdelning. Detta skulle strida mot likhetsprincipen i 3:1 1 st. ABL som innebšr att varje aktie beršttigar till ett lika stor belopp i utdelning som varje annan aktie av samma klass. Varje aktiešgare Šr alltsœ proportionellt med 9 Nerep, AktiebolagsrŠttsliga studier s A a s SOU 1997:168 s Posselius, Grosskopf, m.fl. Skyddet fšr aktiebolagets egna kapital s A a s Rodhe, AktiebolagsrŠtt s

13 aktieinnehavet beršttigad till ett lika stort belopp i utdelning som švriga aktiešgare. 15 AktieŠgarskyddsregler Šr som tidigare nšmnts relativt tvingande och fœr dšrmed ŒsidosŠttas med samtliga aktiešgares samtycke eller med samtycke av de aktiešgare vars rštt tršds fšr nšr Mottagare av vinstutdelning Utbetalningsfšrbudet omfattar i fšrsta hand utbetalningar som skett till bolagets aktiešgare, men enligt praxis kan Šven utbetalningar till tredjeman/utomstœende omfattas. Denna princip faststšlldes i NJA 1997 s. 418 dšr det ocksœ framgœr vilka grupper av utomstœende som jšmte aktiešgare, omfattas av 12:1-2 och 12:5 ABL. HD uttalar i denna dom fšljande; ÓI fšrsta hand kommer hšr ifrœga sœdana fall dšr mottagaren av utbetalningen visserligen inte Šr en aktiešgare, men všl nœgon denne nšrstœende fysisk eller juridisk person. Vidare fœr bestšmmelserna antas vara analogt tillšmpliga pœ utbetalningar som gšrs till nœgon som i ett nšra sakligt sammanhang med utbetalningen upphšr att vara aktiešgare eller blir aktiešgare (jfr NJA 1951s 6 II och 1976 s 618) ven andra Šgare liknande kopplingar till aktiebolaget skulle mœhšnda kunna aktualisera en dylik analog tillšmpning (jfr diskussionen i NJA 1988 s 620 om s.k. aktiešgartillskott frœn annan Šn aktiešgare.)ó 16 I fšrslaget till ny lagtext fšreslœs att denna ršttsprincip kodifieras. Man anser att det uttryckligen bšr framgœ i lagen att utbetalningsfšrbudet omfattar všrdešverfšring till ÓaktieŠgare eller annanó. Detta motiveras av att det fšr bolagsborgenšrerna i princip Šr likgiltigt till vem všrdešverfšringen sker Hur mycket fœr bolaget dela ut? Vad som Šr utdelningsbar vinst faststšlls i ABL 12:2, fšrsta stycket; ÓVinstutdelning till aktiešgare fœr inte šverstiga vad som i faststšlld balansrškning fšr det senaste rškenskapsœret redovisats som bolagets nettovinst fšr Œret, balanserad vinst och fria fonder med avdrag fšr 1. redovisad fšrlust, 2. belopp som enligt lag eller bolagsordning skall avsšttas till bundet eget kapital 3. belopp som enligt bolagsordningen annars skall anvšndas fšr nœgot annat ŠndamŒl Šn utdelning till aktiešgarna.ó En vinstutdelning fœr bara omfatta en utdelning av bolagets fria egna kapital och fœr aldrig inkrškta pœ det bundna kapitalet. InkrŠktar utdelningen pœ det bundna kapitalet Šr den del av utdelningen som ej tšcks av bolagets fria egna kapital ogiltig och skall Œterbšrdas till bolaget enligt 12:5, 1 st. ABL. Det bundna egna kapitalet i ett aktiebolag bestœr av aktiekapitalet, reservfond samt eventuell uppskrivningsfond. Det fria egna kapitalet bestœr av balanserad vinst frœn fšregœende Œr, Œrets nettovinst efter faststšlld balansrškning samt eventuell fria fonder. 15 Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s NJA 1997 s 418 s SOU 1997:168 s.11 13

14 3.2.6 Brutto/nettometoden Regleringen i ABL utgœr ifrœn att utdelningen sker i form av kontanter, se t.ex. 12:1 angœende utbetalning till aktiešgarna. 18 Det Šr emellertid tillœtet att dela ut annan egendom Šn pengar. Vid utdelning av sakvšrden vars bokfšrda všrde skiljer sig frœn det marknadsmšssiga všrdet uppkommer ett problem angœende vilket všrde som skall tšckas av utdelningsbara medel i bolaget. r det bokfšrda (nettometoden) eller det verkliga všrdet (bruttometoden) som skall tšckas? Denna frœga har nu lšsts i och med det s.k. nettomœlet NJA 1995 s. 742 dšr HD faststšllt att det Šr det bokfšrda všrdet som skall tšckas av dom fria vinstmedlen i det utdelande bolaget. 19 Vid utdelning av sakvšrden Šr fšrsiktighetsregeln (se nedan) av stor betydelse Fšrsiktighetsregeln, 12: 2, 2 st. Ett bolag fœr till sina aktiešgare endast šverfšra det som blir šver av Œrets vinst efter det man gjort nšdvšndiga avsšttningar samt fšrlusttšckning. Men det Šr inte sjšlvklart att man sedan kan dela ut all vinst till aktiešgarna. Enligt uttalanden i fšrarbetena kan det vara fšrsvarbart att hela det fria egna kapitalet som redovisats šppet i balansrškningen ocksœ delas ut. Normalt torde emellertid en ganska betydande reservering vara pœkallad, om bolaget skall kunna mšta fšrsšmringar i bolagets lšnsamhet, som kan bli en fšljd av konjunkturnedgœngar, konkurs eller andra fšrhœllanden. 20 Bolaget mœste alltsœ vid vinstutdelning vara fšrsiktig med hur mycket av bolagets vinst som fœr delas ut och inte bara kontrollera att utdelningen tšcks av bolagets fria egna kapital, man mœste Šven ta hšnsyn till bolagets reella situation. Fšrsiktighetsregeln framkommer i 12:2, andra stycket, som lyder; ÓVinstutdelning fœr inte ske med sœ stort belopp att utdelningen med hšnsyn till bolagets eller koncernens konsolideringsbehov, likviditet eller stšllning i švrigt stœr i strid mot god affšrssed.ó Med termen konsolidering avses hšr en fšrbšttring av fšretagets soliditet, det vill sšga relationen eget kapital och skulder, genom innehœllande av vinstmedel. 21 Bedšmningen av hur stor del av vinsten som skall innehœllas bšr gšras pœ lšngre sikt, det vill sšga Œtminstone omfatta en tidsperiod om flera Œr. Inte heller bolagets likviditet, hšrmed menas bolagets fšrmœga att lšpande betala sina skulder, fœr Šventyras genom fšr stora utdelningar. Bolaget fœr alltsœ fšr vinstutdelning inte ta i ansprœk likvida medel i den utstršckning att bolaget inom kort rœkar i likviditetskris. 22 Till omstšndigheter som ocksœ bšr beaktas av bolagsorganen och som tšcks genom det i lagtexten anvšnda uttrycket ÓstŠllning i švrigtó hšr fšršndringar i bolagets stšllning vilka intršffat efter rškenskapsœrets slut, t.ex. drastisk resultatfšrsšmring eller extra ordinšra hšndelser som pœverkar fšretaget negativt. SŒdana fšršndringar kan utgšra ett sšrskilt skšl till ŒterhŒllsamhet med utdelningar. 23 Sammanfattningsvis kan man sšga att 18 Bškmark, Svensson, Aktiebolagslagen s Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 44 ff. 20 Prop. 1975:103 s A a s Rodhe, AktiebolagsrŠtt s Prop. 1975:103 s

15 det finns dubbla begršnsningsregler fšr vinstutdelningen. En utdelning fœr varken inkrškta pœ bolagets bundna egna kapital, 12:2, st. 1 eller strida mot fšrsiktighetsregeln 12: 2, st. 2. I aktiebolagskommittžns betšnkande fšreslœs att fšrsiktighetsregeln omformuleras samt att sšrskild všgledning lšmnas i fšrarbetena. 24 Bedšmningen av bolagets konsolideringsbehov, likviditet och stšllning i švrigt skall inte lšngre kopplas till vad som Šr Ógod affšrssedó eftersom nœgon sœdan sed inte har utbildats pœ omrœdet. IstŠllet bšr bedšmningen gšras utifrœn Óde krav som verksamhetens art, omfattning och risker stšller pœ storleken av det egna kapitaletó FšrtŠckt utdelning FšrtŠckt utdelning kallas inte fšr utdelning i bolagets rškenskaper utan ser ut att vara en sedvanlig fšrmšgenhetsršttslig transaktion, t.ex. ett kšp eller lœn. Transaktionen kan dock ŠndŒ falla in under reglerna om utdelning i 12 kap ABL om den helt eller delvis Šr vederlagsfri. KŠnnetecknande fšr fšrtšckta utdelningar Šr med andra ord att aktiešgaren (eller andra) genom dessa transaktioner berikar sig pœ bolagets bekostnad. 25 Varfšr genomfšr man en fšrtšckt utdelning istšllet fšr en šppen utdelning? Anledningen till att en fšrtšckt utdelning fšr vissa kan ses som mer fšrdelaktig Šn en šppen Šr att man genom att maskera utdelningen som en vanlig affšrstransaktion kan undvika bœde borgenšrsskyddsreglerna i 12 kapitlet ABL samt den utdelningsbeskattning som tas ut fšr utdelning enligt 42 kapitlet Inkomstskattelagen. Att skilja en fšrtšckt utdelning frœn ett avtal som Šr affšrsmšssigt och som inte skall pršvas enligt. 12 kapitlet ABL Šr problematiskt. UtgŒngspunkten Šr att det inte finns nœgra hinder fšr ett AB att gšra affšrer med sina aktiešgare pœ samma sštt som man gšr affšrer med utomstœende. Problemen uppkommer om aktiešgare tillgodofšrs aktiebolagets egendom utan att betala ett tillfredsstšllande vederlag. Fšr att faststšlla om det fšreligger en fšrtšckt utdelning fœr man bšrja med att pršva om transaktionen kan betecknas som vederlagsfri. Begreppet vederlagsfri definieras inte i lagtext utan fœr hšrledas frœn praxis och doktrin. Se t.ex. det s.k. Suecia-mŒlet NJA 1951 s. 61 dšr HD faststšllde att Šven andra vederlagsfria utbetalningar Šn de som šppet redovisats som vinstutdelning ŠndŒ kan betraktas som vinstutdelning. Bedšmningen om det fšreligger en fšrtšckt utdelning fœr gšras frœn fall till fall, mot bakgrund av helheten av fšreliggande omstšndigheter. 26 Om en utbetalning eller šverfšring av egendom frœn aktiebolaget till aktiešgaren sker utan motprestation innebšr detta ett klart fall av vederlagsfrihet, alltsœ en fšrtšckt utdelning. Men oftast Šr transaktionerna inte sœ uppenbara att det inte fšrekommer nœgot vederlag alls, utan i allmšnhet finns det nœgon form av motprestation frœn mottagarens sida. RŠttslŠget idag fšr hur en sœdan situation med diskrepans mellan parternas prestationer, alltsœ en fšrmodad utdelning, skall bedšmas Šr relativt osškert. Det finns ingen klar mall fšr hur dessa fall skall avgšras utan frœgan fœr som tidigare sagts avgšras frœn fall till fall. Vid vissa 24 SOU 1997:168 s Posselius, Grosskopf, Skyddet fšr aktiebolagets egna kapital s Nerep, AktiebolagsrŠttsliga studier s

16 speciella situationer t.ex. pantsšttning fšr aktiešgares skuld, borgensœtagande samt lœn till aktiešgare har dock i praxis utvecklats riktlinjer fšr vad som bšr anses vara vederlagsfria transaktioner. I doktrinen har frœgan diskuterats flitigt och pœ det principiella planet finns det tvœ separata frœgestšllningar; 1) 2) Vad kršvs i objektivt hšnseende betršffande diskrepansen mellan aktiebolagets prestation och motpartens prestation? RŠcker det med att faststšlla att det rent objektivt finns en diskrepans eller mœste všrdeskillnaden vara uppenbar eller všsentlig? Vad kršvs i subjektivt hšnseende och/eller finns det ett subjektivt krav šver huvud taget? Om det finns ett subjektivt krav, vad innebšr det? MŒste det fšrutom en všrdeskillnad Šven finnas uppsœt eller kanske en vœrdslšs avsikt frœn bolagets sida att frœnhšnda sig egendomen, eller ršcker det med att faststšlla att det saknas affšrsmšssigt eller kommersiellt syfte med transaktionen? 27 Fšr att det skall kunna bli frœga om en fšrtšckt utdelning mœste man fšrst frœga sig om všrdet av aktiešgarens prestation understiger všrdet av bolagets prestation. Om detta stšmmer sœ fšreligger všrdediskrepans. TvŒ skšl som talar fšr att en fšrtšckt utdelning skall fšreligga redan nšr man objektivt sett har konstaterat en všrdediskrepans Šr borgenšrsskyddet och aktiešgarskyddet. 28 Finns det en konstaterad skillnad i všrde har bolaget fšrlorat pœ transaktionen och dšrmed finns det mindre egendom kvar i bolaget Šn innan transaktionen gjordes. Detta skadar bœde de aktiešgare som ej fœtt del av transaktionen samt borgenšrer som fœtt ett mindre kapital att kršva sina fodringar ur. Ett ŠndamŒlsskŠl som talar mot en ren objektiv bedšmning Šr omsšttningsskyddet. Detta skydd innebšr att bolagets aktiešgare pœ samma sštt som vem som helst av tredje man skall kunna gšr en god affšr, eller Œtminstone att aktiešgaren inte skall behšva gšra en sšmre affšr Šn en utomstœende avtalskontrahent. Att enbart avgšra frœgan genom en všrde jšmfšrelse skulle kunna innebšra att transaktioner som de facto har grundats pœ affšrsmšssiga švervšganden kan bedšmas som en fšrtšckt utdelning i de fall bolaget har gjort en dœlig affšr. OmsŠttningsskyddet talar dšrfšr fšr att Šven andra faktorer Šn enbart všrdediskrepansen mellan bolagets och aktiešgarens prestationer skall beaktas. En tšnkbar alternativ bedšmning blir dœ att avgšrande fšr om en viss transaktion skall anses innefatta fšrtšckt utbetalning Šr huruvida bolagets stšllfšretršdare avsiktligen fšretog denna till underpris Olika former av fšrtšckt vinstutdelning. FšrsŠljning av bolagets egendom till underpris Om aktiebolaget sšljer egendom till aktiešgare till underpris fšreligger en dold všrdešverfšring till aktiešgaren. Fšr att faststšlla att fšrsšljningen sker till underpris mœste man jšmfšra parternas prestationer. HŠr kan problem uppkomma vid faststšllandet av všrdet av bolagets prestation. NŠr man skall bedšma všrdet av den egendom som lšmnar bolaget bšr man dock utgœ fšrst frœn marknadsvšrdet pœ en likartad prestation. verstiger všrdet pœ 27 Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s A a s Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s

17 bolagets prestation aktiešgarens motprestation fšreligger en všrdešverfšring frœn aktiebolaget till aktiešgaren. Det marknadsvšrde man jšmfšr med kan dock skilja sig frœn det bokfšrda všrdet pœ egendomen. r det sœ att aktiešgarens motprestation tšcker det bokfšrda všrdet pœ prestationen uppkommer ingen fšršndring i bolagets rškenskaper genom fšrsšljningen. DŠrmed Šr inte transaktionen fšrbjuden enligt 12:2, 1 st. men den kan ŠndŒ strida mot fšrsiktighetsregeln i 12:2, 2 st. Eftersom den del av všrdet som šverstiger det bokfšrda všrdet nu har fšrts šver frœn bolaget till aktiešgaren utan vederlag kommer detta att pœverka aktiebolagets situation. Befinner man sig i en dœlig ekonomisk situation mœste bolaget enligt fšrsiktighetsregeln undvika utdelningar som kan pœverka denna situation negativt. AlltsŒ kan en underprisfšrsšljning frœn aktiebolag till aktiešgare vara tillœten enligt 12:2, 1 st. men fšrbjuden enligt 12:2, 2 st. LŒn till aktiešgare Om ett aktiebolag lœnar ut medel till aktiešgaren, t.ex. i form av revers, innefattar reversen ett fullgott vederlag endast om lœntagaren Šr solvent fšr de lœnade medlen. r lœntagaren insolvent vid lœnetillfšllet sœ finns det dšrmed en skillnad mellan aktiebolagets och aktiešgarens prestation. DŠrmed skall ett penninglœn till aktiešgare (eller annan) betraktas som en fšrtšckt utbetalning om aktiešgarens ekonomi vid lœnetillfšllet Šr sœdan att man inte kan rškna med Œterbetalning av lœnet. Se Suecia-mŒlet NJA 1951 s. 6 I. Grunden fšr SueciamŒlet var att C som enda aktiešgaren i Rederi AB Suecia šnskade sšlja sina aktier i detta bolag. Kšpeavtal om fšrvšrv av aktierna fšr 1Ê350Ê000 kr. ingicks mellan C och kšparen S. Finansieringen av kšpet utgjordes av ett antal transaktioner varigenom medel uttogs frœn bolaget. Bland annat tšmde C bolaget pœ likvida medel om kr. nšr han Šnnu var aktiešgare. Den skuld till bolaget som dšrmed uppkom fšr C švertogs av S som delbetalning fšr kšpet av bolaget. Denna skuld frœn S till bolaget ansœgs av HD utgšra en vederlagsfri utbetalning, trots att avtalet rubricerats som ett lœn, eftersom bolagets fordran pœ S praktiskt taget saknade všrde. StŠlla sškerhet fšr tredjemans skuld Om aktiebolaget anvšnder sig av sin egendom fšr att stšlla sškerhet eller pant fšr aktiešgares skuld till tredje man mœste den motfordran som dšrmed uppkommer pœ aktiešgaren vara fullgod. AktieŠgaren mœste vara solvent vid tidpunkten fšr pantsšttningen annars saknar bolagets motfordran pœ aktiešgaren všrde. Se NJA 1980 s. 311, Sveton-mŒlet. I dessa fall bšr man ocksœ frœga sig varfšr ett aktiebolag skall gšra en sœdan transaktion. Vad fœr man ut av att stšlla sškerhet fšr en annans skuld? HŠr bšr man dšrfšr alltid kontrollera om avtalet Šr affšrsmšssigt. 3.3 LŒnefšrbudet, 12:7 LŒnefšrbudet innebšr ett direkt fšrbud fšr aktiebolaget att lœna ut, stšlla sškerhet fšr eller gœ i borgen fšr lœn till vissa personer med nšra anknytning till bolaget eller bolag inom samma koncern. HŠrmed avses fršmst lœn till aktiešgare, styrelseledamot och verkstšllande direktšr samt till dem nšrstœende fysisk eller juridisk person, dessa personer kallas allmšnt fšr Óden fšrbjudna kretsenó. Syftet med lœnefšrbudet Šr dels att skydda bolagskapitalet frœn urholkning 17

18 genom att aktiešgare efter att ha tillfšrt bolaget kapital lœnar tillbaka pengar av bolaget samt ett fšrsšk att komma till rštta med vissa skatteflykts transaktioner som innebšr att bolagets medel bekostar fšretagsledarnas privata konsumtion. 30 LŒnefšrbudet Šr straffsanktionerat, se 19:1, 1 st. 4 p. ABL. Detta innebšr att brott mot 12:7 kan medfšra bšter eller fšngelse i hšgst ett Œr. vertršdelse av lœnefšrbudet innebšr dock inte att sjšlva lœneavtalet som sœdant blir ogiltigt, vilket framgœr bl.a. av NJA 1976 s ven om ett lœn inte Šr fšrbjudet enligt 12:7 kan det ŠndŒ vara otillœtet om det innebšr en olovlig vinstutdelning, se Suecia-mŒlet ovan. Detta blir fallet om lœntagaren vid lœnetillfšllet inte var solvent fšr lœnebeloppet och lœnet dšrmed pœverkar det bundna egna kapitalet. I AktiebolagskommittŽns lagfšrslag fšreslœs en Šndring av lœnefšrbudet som innebšr att penninglœn fœr lšmnas till den s.k. fšrbjudna kretsen under fšrutsšttning att de utlœnade medlen skulle ha kunna betalas ut i form av vinstutdelning och att betryggande sškerhet stšlls fšr lœnet. Samtidigt fšreslœs att straffsanktionen upphšvs och att lœnefšrbudet sanktioneras pœ samma sštt som utbetalningsfšrbudet, med en ŒterbŠringsplikt fšr den som mottagit ett fšrbjudet lœn RŠttsfšljd, 12: tervinning Utbetalningar som sker i strid med utbetalningsfšrbudet Šr civilršttsligt ogiltiga ršttshandlingar och sanktionen mot en sœdan otillœten utbetalning Šr ŒterbŠringsskyldighet, det vill sšga att mottagaren skall lšmna tillbaka vad han uppburit frœn bolaget jšmte ršnta, 12:5, 1 st. ABL. Undantagen frœn ŒterbŠringsplikten Šr mottagare som Óhade skšlig anledning att anta att utbetalningen utgjorde laglig vinstutdelningó, det vill sšga varken insœg eller bort inse att utbetalningen var olovlig, 12:5, 2 p. ABL. Det bšr dock observeras att det knappast finns nœgot stšrre utrymme fšr god tro i de mindre aktiebolag, dœ dessa bolags aktiešgare ofta tar aktiv del i bolagets skštsel och dšrmed har insikt i bolagets stšllning och de orsaker som gšr utdelningen olovlig BristtŠckningsansvar Om den som mottagit utbetalningen inte kan betala tillbaka den eller inte skall betala tillbaka pœ grund av god tro sœ uppkommer ett s.k. bristtšckningsansvar. Detta ansvar gšller fšr de som medverkat till beslutet om eller verkstšllandet av utdelning eller till uppršttande eller faststšllande av oriktig balansrškning, 12:5, 2 st. HŠrmed kan bœde styrelse, VD, andra aktiešgare samt revisorer tršffas av ett solidariskt ansvar att tšcka upp eventuell brist som kan uppkomma om den ŒterbŠringsskyldige aktiešgaren inte kan infria sina skyldigheter enligt. 12: 5, 1 st. 30 Prop. 1973:93 s.90 och 133 ff. 31 Posselius, Grosskopf, Skyddet fšr aktiebolagets egna kapital s SOU 1997:168 s.87 ff. 33 Prop. 1975:103 s

19 3.4.3 Vem kan bli ŒterbŠringsskyldig? Att aktiešgare kan bli ŒterbŠringsskyldiga framgœr direkt av lagtexten. Men Šven icke aktiešgare kan i vissa situationer bli ŒterbŠringsskyldigt om den utbetalning man mottagit anses som olovligt enligt en analog tillšmpning av 12:2 ABL. Denna princip har fastslagits i NJA 1997 s 418. I detta ršttsfall skiljer HD mellan fall dšr mottagaren av utbetalningen Šr nšrstœende till aktiešgaren och dšr aktiešgare ses som den egentlige mottagare som skall ŒterbŠra utbetalningen och andra fall dšr mottagare inte Šr aktiešgare och inte heller skall ses som nœgon mellanhand mellan bolaget och aktiešgare. I de senare fallen blir mottagaren ŒterbŠringsskyldig enligt 12:5 1 st. om 12:2 Šr analogt tillšmplig pœ situationen. Fšrslag pœ att denna princip skall lagstadgas finns i SOU 1997:168 dšr det fšreslœs att ŒterbŠringsplikt och bristtšckningsansvar Šven skall gšlla fšr ÓannanÓ 3.5 Sammanfattning Fšr bolagets borgenšrer Šr kapitalskyddsreglerna fšr aktiebolag av stor vikt dœ dessa skall ersštta dem fšr avsaknaden av personligt ansvar i aktiebolaget. Det grundlšggande syftet med kapitalskyddsreglerna Šr att de skall sškra ett visst bundet kapital i bolaget som skall fungera som ett ÓersŠttningsskyddÓ fšr borgenšrernas fodringar pœ bolaget. Det Šr dšrfšr av yttersta vikt att dessa regler inte ŒsidosŠtts eller kan ŒsidosŠttas. Sammanfattningsvis kan man konstatera att det i 12 kapitlet ABL finns všl utvecklade regler fšr skydd av ett aktiebolags kapital samt att dessa regler genom Œren har utvidgats genom ny ršttspraxis och doktrin. Vad som gšller fšr ett aktiebolags mšjligheter att dela ut vinst till sina aktiešgare Šr klarlagt bœde fšr hur mycket bolaget fœr dela ut (nettodomen), vem som kan stœ som mottagare till utdelning och dšrmed Šven bli Œterbetalningsskyldig samt hur vissa situationer av fšrtšckta utdelningar skall bedšmas Vad som inte Šr klarlagt Šr vilka utbetalningar som skall omfattas av dessa kapitalskyddsregler. Kan 12 kapitlet ABL tillšmpas pœ alla transaktioner varigenom ett aktiebolag pœ nœgot sštt vederlagsfritt frœnhšnds egendom eller endast pœ de fall dšr aktiebolaget sjšlv har utfšrt utbetalningen? Denna frœga Šr fortfarande osšker och kommer att utvecklas nšrmare i kapitel fem. 19

20 4 RŠttsfallsanalys 4.1 Sammanfattning av ršttsfall frœn HovrŠtten fšr VŠstra Sverige, Avdelning 5, beslut (mœl nr T 217/97) Bakgrund till mœlet var fšljande; Torstensvik 1 Kommanditbolag fšrsattes i konkurs den 28 oktober I T. KB var Fastighets AB Okarinan komplementšr medan Jan B. var kommanditdelšgare. Vid tiden fšr de i fallet aktuella transaktionerna Šgdes Okarinan till 100 % av Promoline AB. Jan B Šgde samtliga aktier i Promoline. Situationen sœg alltsœ ut som illustreras nedan; (modell 1) Bank Kredit Promoline AB (moderbolag) 100 % 100 % Jan B Okarinan AB (dotterbolag) KommanditdelŠgare KomplementŠr Pant Torstensvik KB Okarinan fšrsattes i konkurs 28 oktober 1992, samtidigt som Torstensvik. Promoline fšrsattes i konkurs den 27 februari 1992 efter egen ansškan. Torstensviks enda tillgœng utgjordes av fastigheten Mšlndal Neongasen 1. Genom ett pantavtal tecknat i mars 1991, stšllde Torstensvik sškerhet fšr fšrpliktelser som Promoline hade gentemot Nordbanken. SŠkerheten utgjordes av pantbrev i Mšlndal Neongasen 1. Securum Finans AB (Securum) har švertagit Nordbankens ršttigheter och skyldigheter enligt pantavtalet tillsammans med Nordbankens fordringar hos Promoline. Till fšljd dšrav har konkursboet fšr Torstensvik, efter fšrsšljning av fastigheten, fšrskottsutdelat ca 1,7 miljoner kr. till Securum. Torstensviks konkursbo har yrkat att tingsrštten skall faststšlla att det i mars 1991 ingœngna pantavtalet mellan Torstensvik och Nordbanken Šr ogiltigt och att Securum, som intrštt i Nordbankens stšlle, till fšljd dšrav Šr skyldig att ŒterlŠmna panten. Securum har bestritt konkursboets yrkande. Avtalet om att pantsštta Torstensviks fastighet fšr Promolines fšrpliktelser strider mot bolagsšndamœlet i Torstensvik. DŠrfšr fœr pantsšttningen endast genomfšras efter att samtliga bolagsmšn samtyckt dšrtill, enligt 2:3 HBL. FrŒgan i mœlet Šr om det samtycke som Okarinan lšmnar till denna pantsšttning skall pršvas gentemot kapitalskyddsreglerna i 12 kapitlet ABL? Torstensviks konkursbo hšvdar; Óatt Okarinan inte kan lšmna medgivande till att Torstensvik anvšnder sin egendom pœ det hšr sšttet utan att sjšlv ha nœgon nytta av pantsšttningen, eller, om det inte finns nœgon sœdan nytta, panten ryms inom Okarinans utdelningsbara medel. DŒ 20