C-UPPSATS 2007:279 Fastighetsmäklarens ansvar vid abstrakta fel i förmedlad fastighet Ellinor Lahti Luleå tekniska universitet C-uppsats Rättsvetenskap Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Samhällsvetenskap 2007:279 - ISSN: 1402-1773 - ISRN: LTU-CUPP--07/279--SE
Abstract Being an estate agent today is very demanding, The estate agent has to follow the law and act according to good estate customs. On account of that I have examined if the estate agent can be liable for damages and in what circumstances. I ve used a traditional juridical method to reach a result. When a estate agent has been judged liable for damages it has often depended on that the agent didn t fulfill his advice- and information duty and the fact that he s been avare of the defect or should have been avare of it. According to the law the estate agent has a duty to examine who the correct owner is, if the estate it encumbered with an easement or other registrations. If he neglects to check this he can be liable for the damages.
Sammanfattning Det ställs numera stora krav på mäklarens handlande, han ska följa lag och handla enligt god fastighetsmäklarsed som har utvecklats i praxis. Med anledning av detta har jag i min uppsats undersökt om fastighetsmäklaren kan bli skadeståndsskyldig och i så fall under vilka omständigheter. Jag har använt mig av traditionell juridisk metod d.v.s. studerat och analyserat lagtext, förarbeten, doktrin samt praxis. De gånger då mäklaren dömts att betala skadestånd har det oftast berott på att mäklaren inte uppfyllt sin rådgivnings- och upplysningsplikt och varit medveten om eller misstänkt att det förelåg något fel. Enligt fastighetsmäklarlagen har mäklaren ett kontrollansvar som gör att han måste undersöka vem som har rätt att förfoga över fastigheten, vilka servitut, inskrivningar och andra belastningar som finns. Om han underlåter att göra detta kan eventuella rättsliga fel missas och han kan bli skadeståndsskyldig. 2
Förkortningar ARN AN FRN FMN FML HD JB Allmänna reklamationsnämnden Mäklarsamfundets ansvarsnämnd Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd Fastighetsmäklarnämnden Fastighetsmäklarlagen Högsta domstolen Jordabalken 3
1 Inledning... 5 1.1 Bakgrund... 5 1.2 Syfte... 5 1.3 Metod... 6 1.4 Avgränsning... 6 2 Fel i fastighet... 7 2.1 Rådighetsfel 4:18 JB... 7 2.1.2 Påföljder... 7 2.2 Rättsliga fel 4:15-17, 4:21 & 4:24 JB... 7 2.3 Faktiska fel 4:19 JB... 7 2.3.1 Relevansbedömning... 8 2.3.2 Köparens undersökningsplikt... 8 2.3.3 Säljarens upplysningsplikt... 9 2.3.4 Påföljder... 9 3 Kontroll av fastighetsmäklaren... 10 3.1 Allmän domstol... 10 3.2 Fastighetsmäklarnämnden... 10 3.3 Allmänna reklamationsnämnden... 10 3.4 Mäklarsamfundet... 11 3.5 Fastighetsmäklarförbundet... 11 4 Mäklarens Skadeståndsansvar... 12 4.1 Allmänt... 12 4.2 Mäklarens ansvar & skyldigheter... 12 4.2.1 Omsorgsplikt 12 FML... 13 4.2.2 God fastighetsmäklarsed 12 FML... 13 4.2.3 Rådgivningsskyldighet 16 FML... 14 4.2.4 Upplysningsplikt 16 FML... 15 4.2.5 Mäklarens undersökningsplikt... 17 4.2.6 Mäklarens kontrollansvar... 18 4.3 Regressrätt 20 2st... 19 4.4 Försäkring... 19 5 Analys/Diskussion... 20 Litteratur- och källförteckning... 21 Rättsfallsförteckning... 22 4
1 Inledning 1.1 Bakgrund Allt sedan antiken har mellanmän agerat som mäklare och sammanfört köpare och säljare. Dessa var dock inte specialiserade utan förmedlade alla slags varor och tjänster. I slutet av 1800-talet uppstod en speciell grupp mäklare som inriktade sig på att förmedla fast egendom. Sveriges första författningsbestämmelse kom 1720 och i den nämndes att mäklaren skulle vara hederlig, opartisk och inte själv bedriva handel. Dessutom fanns ett krav på att mäklaren skulle ha kunskap och erfarenhet. 1 1720 års lag ersattes 1853 med en ny lag som i sin tur ersattes av en förordning 1872 som sedan ersattes 1893. All lagstiftning som producerades var dock verkningslös då myndigheter och branschens aktörer ignorerade den. 2 Mäklarsamfundet bildades 1919 under namnet Svenska Egendomsmäklarföreningen. Föreningen ville ha en ny lagstiftning för fastighetsmäklare som skulle skapa ordning i branschen och bidra till ett större förtroende för mäklarkåren. Mäklarnas arbete att få ny lagstiftning lyckades och en utredning tillsattes för att arbeta fram ett nytt lagförslag. 3 Resultatet blev en särskild kungörelse (1947:336) och med stöd av den kunde frivillig auktorisation erhållas hos en av landets handelskammare - för detta ställdes dock vissa krav på utbildning och praktisk erfarenhet. 4 Kungörelsen bidrog däremot inte till att oseriösa fastighetsmäklare stoppades på marknaden. Anledningen till att inga krav ställdes på registrering och tillsyn var en rädsla för en oönskad etableringskontroll och att en reglering av branschen skulle hämma konkurrensen mellan fastighetsmäklarna och därmed missgynna konsumenterna. 5 Fastighetsmäklarens yrkesförutsättningar reglerades 1984, då tillkom krav på registrering och utbildning, dessutom specificerades mäklarens uppdrag och ersättningen för detta. 6 Lagen innebar likväl ingen ändring för mäklare som tillhörde etablerade organisationer eftersom den byggde på praxis och sedvanerätt som de följt sedan tidigare. 7 Redan 1995 reviderades lagen, en orsak var att lagen inte ställde tillräckligt höga krav på fastighetsmäklaren. Dessutom hade både utbudet av mäklartjänster och antalet överlåtelser med hjälp av mäklare ökat. Vid samma tidpunkt som den nya lagen inrättades också fastighetsmäklarnämnden, FMN vars uppgift var att granska och utveckla praxis på området. 8 1.2 Syfte Syftet med uppsatsen är att undersöka om och i så fall under vilka omständigheter fastighetsmäklaren kan bli skadeståndsskyldig vid förekomsten av abstrakta fel i förmedlad fastighet. 1 Melin s 19. 2 Melin s 19. 3 Melin s 20. 4 Prop 1983/84:16 s 7. 5 Melin s 20. 6 Asketorp m fl, Fastighetsmäklaren - en vägledning, s 11 f. 7 Ankarswed, Fastighetsmäklarens ansvar, s 13. 8 Asketorp m fl, Fastighetsmäklaren - en vägledning, s 12. 5
1.3 Metod Jag har använt mig av traditionell juridisk metod vid uppsatsskrivandet och har studerat samt analyserat lagtext, förarbeten, doktrin samt praxis. Material från de olika ansvarsnämnderna och domstolarna har varit svårtillgängliga och den praxis som jag redovisar är därför begränsad eller hämtad från sekundära källor främst genom Stieglers bok "fel i fastighet". Eftersom stora delar av 1984 års lag intagits oförändrad i FML är dock praxis och förarbeten fortfarande användbara. 1.4 Avgränsning Uppsatsen behandlar endast fel vid förmedling av fastigheter till privatperson. Fel i förmedlad bostadsrätt berörs inte på grund av dess särart. 6
2 Fel i fastighet Jag har använt mig av Grauers felmodell som skiljer mellan konkreta och abstrakta fel. 9 I den här uppsatsen har jag valt att enbart behandla de abstrakta feltyperna som delas in i rättsliga fel, rådighetsfel samt faktiska fel. 10 För att tydliggöra börjar jag med att beskriva de olika feltyperna tillsammans med en redogörelse för köparens möjligheter att kräva påföljder av säljaren. 2.1 Rådighetsfel 4:18 JB Ett rådighetsfel innebär att köparen på grund av ett myndighetsbeslut ej kan förfoga över fastigheten på det sätt som han med fog kunnat förutsätta vid köpet. För att det skall föreligga ett fel krävs att köparen verkligen hade förutsatt att det fanns full rådighet, har säljaren informerat köparen om felet är rekvisitet inte uppfyllt. Felet måste också vara relevant och för detta krävs att köparen ej insett eller bort inse att felet fanns. Grauers tar upp exempel på myndighetsbeslut som innebär rådighetsfel; hälso- och miljöskyddsnämnds beslut, att en lägenhet inte får användas som bostad samt byggnadsnämnds beslut, att byggnad ska rivas pga. bygglov saknas. 11 Det finns ingen undersökningsplikt när det gäller rådighetsfel sålunda har köparen rätt att förvänta sig full rådighet. 12 2.1.2 Påföljder Vid rådighetsfel som är relevanta har köparen alltid rätt till avdrag och hävning. Relevansbedömningen vid hävning sker enligt Grauers utifrån hur ingripande rådighetsfelet är och om det går att undanröja inskränkningen. Köparen har även rätt till skadestånd antingen i kombination med de andra två påföljderna eller som ensam påföljd. 13 2.2 Rättsliga fel 4:15-17, 4:21 & 4:24 JB Även vid rättsliga fel är köparens rätt att förfoga över fastigheten begränsad, det handlar dock inte om myndighetsbeslut. Begränsningen kan bestå av lagfartshinder, belastningar i form av sakrätter och andra rättigheter än som förutsatts vid köpet. Att säljaren ej är rätt ägare eller att han överlåtit fastigheten flera gånger hör också till rättsliga fel. 14 De rättsliga felen är uppdelade i olika lagrum och har även olika påföljder. De påföljder som förekommer är avdrag, hävning och möjlighet att hålla inne en del av priset. 15 2.3 Faktiska fel 4:19 JB Ett faktiskt fel föreligger när fastigheten avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta vid köpet. Eftersom det rör sig om ett speciesköp där objektet är unikt är det 9 Grauers s 127. 10 Grauers s 154. 11 Grauers s 177-178. 12 Grauers s 137. 13 Grauers s 180. 14 Grauers s 154-176. 15 Grauers s 154-176. 7
svårt att fastställa en normal fysisk standard som kan förväntas. Istället får en mängd andra faktorer påverka bedömningen. En av dessa är vad det är för typ av fastighet; vid köp av en jordbruksfastighet är jordkvalitén viktig men har mindre betydelse om fastigheten ska bebyggas. Om det gäller en bostadsfastighet tar man istället hänsyn till byggnadens ålder, material, underhåll och planerad användning För att det ska föreligga ett köprättsligt fel menar Grauers att avvikelsen avsevärt måste påverka marknadsvärdet negativt.. 16 Ett annat krav som ställs är att felet föreligger redan vid köpet, detta framgår av 4:19 1 st JB. 2.3.1 Relevansbedömning När det gäller faktiska fel måste felet vara relevant för att köparen ska kunna åberopa felet. Vad är det då som krävs för att felet ska anses vara relevant? Först och främst krävs det att köparen reklamerar felet i skälig tid efter att han upptäckt det. Vad som är skälig tid bedöms i det enskilda fallet, privatpersoner kan behöva mer tid på sig för att avgöra om felet är köprättsligt eller ej. 17 Fel som köparen borde ha upptäckt eller har upptäckt i en undersökning är inte att anse som relevant. Det är alltså endast brister som uppenbarar sig efter köpet, så kallade dolda fel som kan åberopas. 18 Detta gäller endast abstrakta fel, vid konkreta faktiska fel är relevansbedömningen annorlunda, men som tidigare nämnts har jag valt att inte behandla dessa fel. 2.3.2 Köparens undersökningsplikt Till skillnad från vid rådighetsfel och rättsliga fel har köparen en undersökningsplikt vid faktiska fel. Undersökningsplikten fördelar ansvaret mellan köpare och säljare på så sätt att köparen svarar för fel som är upptäckbara vid en undersökning medan säljaren står för dolda fel. 19 Om felet är upptäckbart eller ej bedöms objektivt; en tillräckligt kunnig och noggrann lekman är utgångspunkten. Det görs även en subjektiv bedömning eftersom köparens undersökningsplikt kan utökas eller reduceras beroende på vilka fakta köparen har vid handen för köpet. 20 Köparens undersökningsplikt kan alltså reduceras på grund av uppgifter från säljaren. Utfästelser som garantier eller enuntiationer bör befria köparen från undersökningsplikten. 21 Därför faller undersökningsplikten bort i det speciella hänseendet om säljaren lämnar en garanti om fastigheten. Det finns inget krav på att säljaren anger att undersökning ej är nödvändig men det ska klart och tydligt framgå att det är ett åtagande avseende fastighetens skick. 22 Huvudregeln är att köparens undersökningsplikt utökas om han hittar symptom på bister. Om säljaren kommer med lugnande besked eller bagatelliserar symptomen efter en sådan upptäck säljaren kan köparens undersökningsplikt däremot reduceras. Detta gäller även om säljaren lämnar uppgifter om brister i fastigheten, dessa bör ses som incitament att undersöka saken vidare. 23 16 Grauers s 188-189. 17 Grauers s 192. 18 Grauers s 192-193. 19 Grauers s 193. 20 Grauers s 197. 21 Prop. 1989/90:77 s 41. 22 NJA 1980 s 555. 23 Grauers s 201-203. 8
2.3.3 Säljarens upplysningsplikt Säljaren har ingen generell upplysningsplikt men kan bli ansvarig om han inte upplyser om ett fel som för honom är känt. Vid relevansbedömningen som görs enligt 2.3.1 tas som huvudregel ingen hänsyn till säljarens vetskap om felet. Det är viktigt att skilja på ett strikt ansvar där säljaren ansvarat för felet oavsett om han är i god tro eller ej och upplysningsplikten där säljaren faktiskt känt till felet och undanhållit informationen. 24 Genom rättsfallet NJA 1981 s 815 har det fastslagits att säljaren inte behöver upplysa köparen om misstanke om ett fel när köparen själv kan upptäcka det genom en undersökning. Eftersom endast dolda fel är relevanta måste en gränsdragning göras vid vad som är dolda och svårupptäcka fel. Vid ett svårupptäckt fel vore det olämpligt att säljaren undgår ansvar om han är medveten om felet. 25 Även om säljaren inte har någon direkt upplysningsplikt kan det därför ligga i hans intresse att upplysa köparen om eventuella fel eftersom dessa då inte kan anses vara dolda. 26 2.3.4 Påföljder Om det föreligger ett relevant faktiskt fel har köparen rätt att göra avdrag på köpeskillingen eller om felet är väsentligt häva köpet. I vissa fall kan det även bli aktuellt med skadestånd, nämligen om felet eller förlusten beror på försummelse från säljaren sida eller då säljaren har ett strikt skadeståndsansvar. Det strikta skadeståndsansvaret är tillämpbart när det aktuella felet innebär en så allvarlig och fundamental avvikelse från rimlig standard, att fastigheten måste anses sakna en s k kärnegenskap. Denna grund för skadestånd kallas även för garantifiktion och grundades av en HD-dom 27, det som är speciellt är att säljaren aldrig lämnat någon uppgift om den speciella egenskapen som skett vid uttryckliga garantier och enuntiationer. 28 Vid skadeståndsgrunden försummelse krävs det att försummelsen sker vid eller i direkt anslutning till avtalsslutet. Ett exempel på försummelse är om säljaren vid visning av fastigheten lämnar felaktiga uppgifter som han insett eller borde ha insett var oriktiga eller vilseledande, ett annat är om säljaren håller inne uppgifter om fastigheten som han varit eller borde ha varit medveten om och som han förstått eller borde ha förstått varit viktiga för köparen. 29 24 Grauers s 217. 25 Grauers s 218-219. 26 Grauers s 220. 27 NJA 1978 s 307. 28 Grauers s 209-211. 29 Prop. 1989/90:77 s 60. 9
3 Kontroll av fastighetsmäklaren Kontrollen av fastighetsmäklare sker inte enbart genom fastighetsmäklarnämnden och allmän domstol utan även av olika intresseorganisationer som är med och utvecklar begreppet god fastighetsmäklarsed. Dessa har även sina egna ansvarsnämnder som granskar mäklarnas agerande. 30 3.1 Allmän domstol De näringsrättsliga och civilrättsliga frågorna är uppdelade mellan förvaltningsdomstol och allmän domstol. Förvaltningsdomstol och de olika nämnderna prövar de näringsrättsliga frågor medan personer med civilrättsliga problem är hänvisad till allmän domstol. Detta gör att en mäklares handlande kan prövas av tre olika instanser och bli bedömda på olika sätt med annorlunda resultat. En mäklare kan därför bli skadeståndsskyldig i allmän domstol och komma undan utan påföljd i förvaltningsdomstol och vice versa. Det finns flera anledningar till denna avvikelse, en förklaring är att förvaltningsdomstolen inte är bunden av allmän domstols bevisvärdering. 31 3.2 Fastighetsmäklarnämnden Tillsynen av fastighetsmäklare togs över av fastighetsmäklarnämnden från länsstyrelserna 1995 i samband med den nya fastighetsmäklarlagen. Utöver detta tar nämnden hand om registrering av nya fastighetsmäklare. 32 Vid anmälan från allmänheten utreder och beslutar nämnden i tillsynsärenden. Beslut överklagas hos allmän förvaltningsdomstol d.v.s.. länsrätt, kammarrätt och Regeringsrätten. Fastighetsmäklarnämnden prövar ej ekonomiska tvister. 3.3 Allmänna reklamationsnämnden Sedan november 1998 har konsumenter som tvistat med en mäklare haft möjlighet att vända sig till nämnden för prövning. Nämnden ska opartiskt pröva tvister som rör provision och skadestånd. 33 Att mäklaren inte följer allmänna reklamationsnämndens beslut innebär inte att han bryter mot god fastighetsmäklarsed. 34 Zacharias kritiserar ARN:s prövning av frågor som rör fastighetsmäklaren, dels för att det inte finns någon möjlighet att överklaga besluten som han menar ses som förpliktande beslut, dels för risken att bli svartlistad om man ej följer besluten. Han anser vidare att fastighetsmäklarlagen är svårtillämpad och att nämnden inte är kvalificerat att tillämpa lagen. 35 30 Stiegler, Fel vid villaköp, s 55. 31 Zacharias s 150-152. 32 Zacharias s 137-139. 33 Zacharias s 153 f. 34 Melin s 109. 35 Zacharias s 154 f. 10
3.4 Mäklarsamfundet Över 70 % av alla registrerade mäklare är med i mäklarsamfundet. 36 Mäklarsamfundet har sina egna etiska regler och bidrar till att utveckla innebörden av god fastighetsmäklarsed. Samfundet har sin egen ansvarsnämnd, Mäklarsamfundets ansvarsnämnd, AN samt en disciplinnämnd dit missnöjda kunder kan vända sig. Ansvarsnämnden prövar frågan om mäklarens agerande är tillfredsställande utifrån god fastighetsmäklarsed. Nämndens beslut är endast rekommendationer och de innebär att mäklare inte behöver följa beslutet. Om det behövs kan nämnden skicka ärendet vidare till disciplinnämnden som kan ge mäklaren en erinran, varning eller utesluta honom ur samfundet. 37 3.5 Fastighetsmäklarförbundet Fastighetsmäklarförbundet har även de sin egen ansvarsnämnd, Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd, FRN. Fastighetsmäklarförbundet bistår nämnden med anslag men trots detta är FRN fristående och består av oberoende fackmän. 38 Något som är speciellt är nämndens samarbete med de ansluta mäklarnas försäkringsbolag. Samarbetet innebär att kunden kostnadsfritt får sitt ärende prövat och vid ett eventuellt utdömande av skadestånd har kunden rätt till ersättning av försäkringsbolaget och slipper att processa i allmän domstol. Om kunden vänder sig till FRN för att få saken prövad kan mäklaren inte vända sig till allmän domstol, han förlorar sitt rättsskydd. Även fastighetsmäklarförbundet har etiska regler som mäklarna måste följa och FRN vidtar i sin tur disciplinära åtgärder mot mäklarna som inte följer dessa. 39 36 Mona Ehrengart, 070122 (070417), http://www.maklarsamfundet.se 37 Stiegler, Fel vid villaköp, s 55. 38 Cervin & Sallnäs, s 109. 39 Stiegler, Fel vid villaköp, s 55-56. 11
4 Mäklarens Skadeståndsansvar 4.1 Allmänt En huvudregel är att uppdragstagare endast kan bli skadeståndsskyldig mot sin uppdragsgivare när ett avtalsgrundande förhållande föreligger. 40 Ett undantag från huvudregeln är 20 FML som föreskriver en skyldighet mot både säljare eller köpare. Regeln är tänkt att kunna användas då säljaren kunnat ansvara enligt felreglerna men då mäklaren pga. sitt handlande blir ansvarig tillsammans med säljaren eller självständigt mot köparen. 41 Om mäklaren uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter att följa de normer som anges i 11-19 FML och därför orsakar säljare eller köpare skada kan han därför bli skadeståndsansvarig. Ursäktliga misstag som mäklaren gör anses inte utgöra oaktsamhet, det som prövas är mäklarens agerande ställt mot hur en normalt omsorgsfull mäklare skulle ha agerat i samma situation. 42 Utöver detta finns även kravet på god fastighetsmäklarsed som innebär att fastighetsmäklaren måste följa de normer som utvecklats i praxis för att undgå ett skadeståndskrav. 43 För att skadestånd ska bli aktuellt krävs adekvat kausalitet mellan mäklarens oaktsamhet och skadan. Huruvida detta föreligger bedöms enligt skadeståndsrättsliga regler. 44 Åsidosättandet av lagen kan ske genom aktivt handlande eller underlåtelse att handla. Fastighetsmäklarens skadeståndsansvar kan utökas om han tar på sig uppgifter som ej hör till förmedlingsuppdraget; detta kan ske genom konkludent handlande eller avtal. Exempel på sådant som inte ingår i förmedlingsuppdraget är information om skatteberäkning och information om möjlighet att få bygglov. 45 Enligt förarbetena måste skadan som uppkommit vara ekonomisk. 46 Ren förmögenhetsskada är sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada, detta framgår av 1 kap 2 SkL. Om mäklaren blir skadeståndsskyldig för något som säljaren skulle ha kunnat ställas ansvarig för har mäklaren en möjlighet att rikta regressanspråk mot säljaren. Detta och möjligheten att få ett skadestånd jämkat bidrar till att fördela felansvaret mellan säljare, köpare och mäklaren. Tanken är att den som bär det köprättsliga ansvaret också ska bära det slutgiltiga ansvaret så att ansvaret enligt jordabalken inte urholkas. 47 4.2 Mäklarens ansvar & skyldigheter Som nämnts ovan kan mäklaren ådra sig skadeståndsskyldighet om han ej följer de handlingsnormer som anges i 11 19 FML. När det gäller skadestånd på grund av fel i förmedlad fastighet är det några normer som är speciellt lämpliga; dessa kommer att gås igenom här. 40 Hellner, Speciell avtalsrätt II, kontraktsrätt 2 Häftet s 127. 41 Grauers s 241. 42 Asketorp m fl, Fastighetsmäklaren - en vägledning s 43 f. 43 Melin s 239. 44 Melin s 253. 45 Melins 239. 46 Prop. 1983/84:16 s 42. 47 Grauers s 242. 12
4.2.1 Omsorgsplikt 12 FML Omsorgsplikten innebär att fastighetsmäklaren måste fullgöra sina skyldigheter mot både säljare och köpare enligt FML. Detta innebär bland annat att mäklaren skyndsamt ska utföra sitt uppdrag, förmedla fastigheten. Mäklaren är även skyldig att utföra åtgärder som förts in i uppdragsavtalet. 48 Det kan t.ex. handla om att mäklaren lämnar skatteberäkningar eller ger skatterättsliga råd. 49 4.2.2 God fastighetsmäklarsed 12 FML Vid utförandet av sitt uppdrag ska fastighetsmäklaren iaktta god fastighetsmäklarsed. Detta gäller inte bara vid enskilda förmedlingsuppdrag utan även i andra sammanhang när han agerar som mäklare t.ex. vid marknadsföring. 50 Begreppet god fastighetsmäklarsed är inte detaljreglerat i lag eftersom man vid tillkomsten av 1984 års lag ansåg det olämpligt att låsa fast mäklarplikterna 51 - man nämner att begreppet god fastighetsmäklarsed bör kunna utvecklas och förändras från tid till annan. 52 Vad som utgör god fastighetsmäklarsed fastställs istället av olika branschåtgärder, konsumentverkets riktlinjer, tillsynsmyndigheternas bedömningar samt praxis från allmän domstol och förvaltningsdomstol. 53 Paragrafen är med andra ord att ses som en generalklausul när det gäller mäklarens skadeståndsskyldighet. 54 AN 7/95 Mäklarens skyldighet och ansvar för köpares möjlighet att erhålla bygglov för vissa tillbyggnadsåtgärder har prövats av mäklarsamfundets ansvarsnämnd. Köparna i målet hade vid visningen av fastigheten samtalat med mäklaren och berättat om sina planer att byta ut det platta taket på byggnaden mot en våning till med vanligt sluttande tak. Dessutom hade de tänkt bygga en swimmingpool. Köparna hävdade att mäklaren åtagit sig att kontrollera möjligheten att erhålla bygglov och en tid senare hört av sig och meddelat att ett förhandsbesked erhållits. Fastighetsköpet genomfördes och när köparnas bygglov inte beviljades framkom att något förhandsbesked aldrig funnits. Mäklaren hävdade å andra sidan att han endast vidarebefordrat de uppgifter han erhållit från byggnadsnämnden om gällande planbestämmelser och hänvisat köparna vidare till sakkunnig som skulle hjälpa dem i kontakten med byggnadsnämnden. Ansvarsnämnden påpekar att det inte ingår i mäklarens föremedlingsuppdrag att kontrollera bygglov, om han ändock gör detta ska det ske på ett korrekt sätt. Ett förhandsbesked om bygglov ska vara utfärdat skriftligt av byggnadsnämnden eller av tjänsteman på delegation. Nämnden fann det inte styrkt att mäklaren åtagit sig att ordna förhandsbesked eller att han för köparna uppgivit att förhandsbesked erhållits. Därför vidtog nämnden inga åtgärder. FMN 2005-02-23:4 & ARN:s beslut 2004-07-02 FMN har tagit upp ett ärende där mäklaren lämnat felaktiga uppgifter om bygglov. Säljaren hade lämnat uppgift om att bygglov fanns, dock med viss tidsfrist. Trots att mäklaren varit medveten om att omständigheten skulle kunna innebära att bygglovet ej 48 Asketorp m fl, Fastighetsmäklaren - en vägledning, s 93. 49 Melin s 144. 50 Cervin & Sallnäs, s 68. 51 Prop. 1994/95:14 s 40. 52 Prop. 1983/84:16 s 36 f. 53 Prop. 1994/95:14 s 40. 54 Stiegler, Fel vid villaköp, s 92. 13
var giltigt har han i objektbeskrivningen angett att bygglov fanns utan anmärkning. Nämnden har i ärendet anfört att mäklaren saknar skyldighet att kontrollera eventuella bygglovs aktualitet eller möjligheten att förnya dessa. Däremot har han handlat i strid mot god fastighetsmäklarsed när han i objektbeskrivningen angav att bygglov fanns och för detta varnades han. Ärendet har även tagits upp av Allmänna reklamationsnämnden som yttrat att mäklaren ådragit sig skadeståndsskyldighet i och med vårdslösheten vid förmedlandet av de felaktiga uppgifterna. 4.2.3 Rådgivningsskyldighet 16 FML Mäklaren är skyldig att ge både säljare och köpare råd angående frågor som uppkommer vid överlåtelse av fastigheten. Frågorna kan vara av juridisk, teknisk eller ekonomisk natur. Rådgivningsskyldigheten avgörs i det specifika fallen med utgångspunk från god fastighetsmäklarsed. Mäklaren bör avböja att svara på en viss fråga inom ett område han ej har erforderlig kunskap om och istället hänvisa till någon med sakkunskap. 55 FRN 56 Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd har i juni 2006 behandlad frågan om mäklarens plikt och ansvar att ge råd. I fallet hade köparen förvärvat en fastighet vars infart tillhörde grannfastigheten. Detta faktum var känt vid köpet, istället hävdade köparen att mäklaren gått i god för att det fanns en nyttjanderätt att använda infarten. Något som senare visade sig vara felaktigt. Förråds- och garagebyggnad blev svårtillgänglig utan tillgång till infarten. Köparen menade att detta lett till en värdeminskning av fastigheten med 700.000 kr och yrkade skadestånd för motsvarande belopp. Köparen har utgått från en karta mäklaren tillhandahållit som markerar infarten, köparen ska då ha frågat om de fanns en nyttjanderätt till vägen vilket mäklaren ska ha svarat jakande på. Mäklaren å andra sidan säger att han fått kartan från säljaren men att han svarat nekande på frågan om någon nyttjanderätt funnits. Det är alltså inte bevisat att mäklaren lämnat uppgiften. Nämnden anser att det följer av rådgivningplikten att mäklaren ska reda ut oklarheter som rör eventuella nyttjanderätter och servitut. Mäklaren borde därför ha undersökt hur det låg till med servitutet och kontaktat grannfastighetens ägare och säljaren och på så sätt fått reda på att någon nyttjanderätt ej förelåg. Eftersom mäklaren har en handlingsplikt enligt 19 är han skyldig att verka för att säljare och köpare träffar överenskommelser som rör köpet. Nämnden anser alltså att mäklaren borde ha föreslagit att säljare och ägare till grannfastigheten avtalat om en nyttjanderätt till infarten. Eftersom mäklaren inte gjort detta anser de att han varit försumlig och bör ersätta köparen för skadan. Skadeståndet jämkades dock eftersom köparna ansågs ha varit medvållande till den uppkomna skadan när de inte gjort något försök för att få fram dokumentation om en eventuell nyttjanderätt. Eftersom det fanns möjlighet att genom en lantmäteriförrättning inrätta ett servitut begränsades den ekonomiska skadan till kostnaden för lantmäteriförrättningen samt ersättningen till ägaren av grannfastigheten. Mäklaren ålades tillslut att betala en summa om 50.000 kr. FMN 2000-01-26:5 I ärendet kritiseras en mäklare eftersom han inte gett köparna de råd dessa behövde. Köparna hade i fallet planerat att bedriva hästskola på den införskaffade fastigheten. Efter köpet framkom dock att området var detaljplanerat och att kommunen inte medgav 55 Prop. 1983/84:16 s 37. 56 Aktiv mäklare 2006 nr 4 s 17. 14
tillstånd för önskad hästskötsel. Mäklaren nekade till vetskap om köparnas planer, nämnden ifrågasatte dock detta eftersom mäklaren gett in ett brev till nämnden, ur vilket framgår att köparna upplyst säljaren om sina planer. Mot den bakgrunden borde mäklaren gett rådet att kontrollera med kommunen om fastigheten kunde användas på tänkt sätt. Eftersom mäklaren inte gjort detta fann nämnden att mäklaren brustit i sin omsorgsplikt och kritiserades därför. 4.2.4 Upplysningsplikt 16 FML Upplysningsplikten innebär en skyldighet för mäklaren att informera säljare och köpare om vad han själv vet som är relevant vid köpet, det medför bland annat en skyldighet att vidarebefordra de uppgifter han får mellan köpare och säljare. 57 Han ska även informera parterna om fel som han är upptäcker genom en ytlig besiktning, är medveten om eller haft anledning att misstänka pga. erfarenheter han fått genom sin yrkesverksamhet eller försäljning av liknande hus i samma bostadsområde. Upplysningsplikten är dock inte absolut, mäklaren behöver nämligen inte upplysa parterna om fel som är uppenbara för var och en som ser fastigheten 58 eller uppgifter som parterna redan är medvetna om. 59 Mäklaren är vidare skyldig att upplysa säljare och köpare om dess undersöknings- och upplysningsplikt enligt jordabalken och informera om vikten av en sådan undersökning 60 En allmän regel är att mäklaren har rätt att förlita sig på riktigheten i säljarens uppgifter, endast om särskilda omständigheter väcker tvivel över uppgifternas trovärdighet är mäklaren skyldig att kontrollera uppgifterna. 61 I förarbetena till 1983 års FML uttalas att mäklaren inte får vara okritiskt då han förmedlar påståenden från säljaren rörande fastighetens skick. 62 Mäklaren ansvarar alltså för att de uppgifterna han vidarebefordrar är korrekta. Om mäklaren inser, eller har vetskap om att uppgiften han vidarebefordrar är felaktig handlar det om ett svikligt beteende där mäklaren ansvarar för uppgiften. Även i de fall han borde inse att uppgiften är felaktig bär han ansvar. 63 En oaktsamhetsbedömning görs för att utreda om mäklaren bort inse att uppgiften var oriktig. I den bedömningen ska hänsyn tas till den felaktiga uppgiftens ursprung. 64 Om det är mäklaren själv som fabricerat uppgiften ansvarar han för den, detta eftersom en normalt aktsam mäklare borde ha känt till felaktigheten. Även om mäklaren inte själv fabricerat uppgiften ansvarar han för felaktigheter som uppkommit pga. misstag, slarv eller annan försumlighet om de härrör från mäklaren själv. 65 När det gäller uppgifter som härrör från någon av parterna går mäklaren fri från ansvar om han inte bort inse att uppgiften är felaktig och därför är i god tro. 66 Slutligen kan de felaktiga uppgifterna komma från annan än parterna eller mäklaren. Om uppgifterna kommer från en myndighet eller annan organisationer med officiell karaktär har mäklaren rätt att lita på uppgifterna förutsatt att han varit tydlig och tjänstemannen uppfattat vilket ärende det rör sig om. Även uppgifter från sakkunnig som mäklaren anlitat går att lita på. 67 I bedömningen om upplysningsplikten uppfyllts eller ej utgår man från god 57 Prop. 1983/84:16 s 37. 58 Prop. 1983/84:16 s 38. 59 Broström, M, Fastighetsmäklare s 92. 60 Prop 1983/84:16 s 38. 61 Melin s 249-250. 62 Prop 1983/84:16 s 38. 63 Broström, M, Fastighetsmäklare s 93. 64 Broström, M, Fastighetsmäklare s 93. 65 Broström, M, Fastighetsmäklare s 93-94. 66 Broström, M, Fastighetsmäklare s 94-96. 67 Broström, M, Fastighetsmäklare s 100. 15
fastighetsmäklarsed samt gör en objektiv bedömning av parternas behov av upplysningar och råd. 68 När det gäller rådighetsinskränkningar hade småhusköpkommittén i lagförslaget fört in en paragraf om att mäklaren skulle upplysa köpare och säljare om de plan-, byggnads- och hälsovårdsbestämmelser som skulle kunna begränsa nyttan och användandet av fastigheten. 69 Detta togs dock inte med i lagen och i de allmänna motiveringarna kan läsas att detta inte var önskvärt av den orsaken att det skulle medföra merarbete för både mäklare och myndigheter. 70 Vidare nämns att någon undersökningsplikt beträffande eventuella rådighetsfel som kan upptäckas vid kontroll av plan- och byggnadsbestämmelser ej föreligger. 71 Ystads tingsrätt har tagit upp ett fall som rör avgränsningen mellan köparens undersökningsplikt och mäklarens upplysningsplikt. Köparna hade i fallet köpt en fastighet med tillhörande byggnad uppförd 1975. Vid den tidpunkten uppfördes hus med platta på mark, detta byggnadssätt gav dock inte tillräckligt gott skydd mot fukt. Till följd av detta hade huset i fallet drabbats av mögel. Säljarna hade installerat ett ventilationssystem som förhindrade att mögellukt spreds i huset. Som grund i målet hävdade köparen att mäklaren inte påpekat betydelsen och innebörden av undersökningsplikten. Undersökningen av fastigheten hade gått till så att en av köparna under en timmes tid undersökt fastigheten och då blivit informerad om att huset stod på platta på mark och att ett ventilationssystem hade installerats. Mäklaren hade frågat säljaren om förekomsten av mögel och fått ett nekande svar. Köparna hävdade i fallet att mäklaren varit försumlig när han ej upplyst dem om fläktens verkliga syfte samt inte informerat dem om deras undersökningsplikt. Mäklaren å andra sidan hävdar att det vid försäljningen ej funnits mögel i huset, att han fullföljt rådgivningsskyldigheten när han frågat säljaren om förekomsten av mögel samt upplyst säljarna att de borde skaffa en besiktningsman samt att han frågat den andra köparen om inte denne också skulle besikta fastigheten. Han hade även vid kontraktsskrivningen lämnat information i pappersform om köparens undersökningsplikt. Samt informerat om att byggnaden var uppförd 1975 och stod på platta på mark. Han anser vidare att köparna ej uppfyllt sin undersökningsplikt. I domskälen yttrar tingsrätten att mäklaren insett att ventilationssystemet kunnat innebära mögelangrepp samt att han inte informerat köparna om detta. Tingsrätten ansåg även att det har ålegat mäklaren att upplysa köpare om byggnadskonstruktionen samt att den motiverar till en noggrannare besiktning. Vidare fann rätten att det inte är styrkt att mäklaren lämnat köparen information om undersökningsplikten. Lämnandet av informationsbladet samt frågan om inte den andra köparen skulle vidta en undersökning vid kontraktsskrivandet är för sent gjorda för att det ska anses som att han uppfyllt sin upplysnings- och rådgivningsskyldighet. Köparens talan om skadestånd bifölls. 72 AN 5/97 Vid försäljning av en fastighet hade de tidigare spekulanterna låtit en besiktningsman undersöka fastigheten. Vissa fel hade då upptäckts och besiktningsmannen hade rekommenderat en fortsatt utredning; mäklaren var medveten om detta och hade deltagit i diskussionen med besiktningsmannen. Köparen ansåg därför att mäklaren borde ha informerat om besiktningen och medverkat till att han erhöll en kopia av 68 Zacharias s 257. 69 SOU 1981:102 s 203. 70 Prop. 1983/84:16 s 15. 71 Prop. 1983/84:16 s 38. 72 Zacharias s 286-288. 16
besiktningsprotokollet. Mäklaren medgav att han varit medveten om rekommendationen om att undersöka fastigheten vidare. Underlåtenheten att informera köparen om rekommendationen strider mot god fastighetsmäklarsed. Mäklaren klandras däremot inte för att han inte medverkat till att köparen fick tillgång till besiktningsprotokollet; detta eftersom protokollet tillhörde beställaren och någon kopia ej hade tagits. AN 2/96 I ett ärende från Mäklarsamfundets ansvarsnämnd hade en carport uppställts delvis på kommunal mark utan bygglov; frågan var om mäklaren upplyst köparna om carporten i tid. Köparna kunde dock inte bevisa att mäklaren lämnat uppgift om bygglovet först efter köpekontraktets tecknade och därför prövades inte frågan om mäklarens ansvar. Något som däremot framkom var att mäklaren inte är skyldig att kontrollera markgränser och att byggnader inte inkräktar på grannfastigheten. 4.2.5 Mäklarens undersökningsplikt Mäklaren har ingen skyldighet enligt FML att gå igenom fastigheten på jakt efter faktiska fel, men rådgivningsskyldigheten och upplysningsplikten gör att han måste undersöka objektet i viss mån för att kunna uppfylla kraven. 73 Frågan om mäklarens skyldighet att undersöka fastigheten samt hans upplysningsplikt togs upp i småhusköpkommitténs betänkande SOU 1981:102. Kommittén anser inte att man kan kräva att mäklaren genomför en undersökning av fastigheten om inte det enskilda fallet ger anledning till det. Mäklarens ansvar skulle bli för utsträckt om han skulle måsta vidta åtgärder som inkräktar på köparens och säljarens ansvar enligt reglerna i jordabalken. 74 Någon undersökningsplikt föreligger inte vid rådighetsfel och mäklaren har inte heller någon skyldighet att kontrollera eventuella rådighetsinskränkningar som kan upptäckas genom granskning av plan- och byggnadsbestämmelser. 75 Mäklaren har däremot ett kontrollansvar enligt 17 FML, som ålägger mäklaren en skyldighet att upplysa köpare om eventuella rättsliga belastningar. Om mäklaren försummar detta kan han hållas ansvarig förutsatt att säljaren är ansvarig enligt 4:17 1st JB. 76 AN 2/03 Fallet rör mäklarens aktivitetsplikt och undersökning av förmedlat objekt. I fallet hade köparna förvärvat en fastighet för bostadsändamål. Byggnaden på tomten var ursprungligen 60kvm men hade byggts ut med ett plan så att ytan blev mer än dubblerad. Vidare var elinstallationen bristfällig och avloppsanläggningen (som var godkänd av kommunen) hade sin infiltration på grannens tomt utan servitut. Det rådde också brist på vatten i fastighetens brunnar, dessa hade säljaren fyllt på innan köparens tillträde av fastigheten. I frågeformuläret hade säljaren enbart upplyst om att brunnen hade sinat på sommaren vid torka. Säljaren hade även i frågeformuläret felaktigt uppgivit att nödvändiga bygglov finns. Allt detta hade uppdagats efter köpet trots att en besiktningsman anlitats. Köparen medgav att både han själv, besiktningsmannen samt mäklaren blivit lurade av säljaren. Köparen ansåg att mäklaren handlat alltför passivt i och med hans underlåtenhet att kontrollera bygglov, att infiltrationen hade erforderligt servitut samt att han inte hade upptäckt bristerna i elinstallationen. 73 Broström, M, Fastighetsmäklare s 81-82. 74 SOU 1981:102 s 202. 75 Prop. 1983/84:16 s 37. 76 Grauers s 241. 17
Mäklaren å andra sidan bestred ansvar och hävdade att hans agerande inte stred mot god fastighetsmäklarsed. När det gäller frågan om passivitet avses mäklarens undersökning av fastigheten och kontroll av bygglovshandlingar samt servitut för avloppets spillvatten. Dessa ansåg mäklaren sig inte behövt kontrollera eftersom han inte haft anledning att misstänka att säljarens uppgifter varit oriktiga. Nämnden uttalade att man i förarbetena angett att mäklaren inte har någon skyldighet att mera ingående kontrollera bostadsyta och fastighetens skick. Mäklaren är dock skyldig att informera köpare om fel han känner till eller kan konstateras vid en ytlig besiktning. I fallet har dock en besiktningsman undersökt byggnaden och han har inte upptäckt bristerna i elinstallationen. Det skulle därför vara orimligt att kräva det av mäklaren. Angående bygglovet har inget framkommit som skulle kunna väcka misstro angående säljarens uppgifter och mäklaren har därför inte haft någon anledning att uppmana köparen till ytterligare kontroll. När det gäller avloppet hade inte heller något framkommit som antytt att infiltrationen skett på grannfastigheten utan formellt servitut. Nämnden fann att mäklaren inte varit oaktsam, försumlig eller på annat sätt åsidosatt kravet på god fastighetsmäklarsed och lämnade ärendet utan åtgärd. 4.2.6 Mäklarens kontrollansvar Mäklaren har en utökad undersökningsplikt i vissa situationer som mer kan beskrivas som ett kontrollansvar 77, detta framgår av 17 FML. Kontrollansvaret innebär att mäklaren har en skyldighet att undersöka äganderätts- och inskrivningsförhållanden. Enligt Mäklarsamfundets ansvarsnämnd strider det mot god fastighetsmäklarsed att enbart lita på säljarens uppgifter och ej kontrollera inteckningar hos inskrivningsmyndigheten. 78 Ägandeförhållandet ska tas med i objektbeskrivningen och det är här mäklaransvaret blir aktuellt, 79 vid försummelse kan detta kan det leda till en varning från fastighetsmäklarnämnden. 80 Undersökningen av vem som är lagfaren ägare av fastigheten, sker vanligtvis genom kontroll av fastighetsregistret. Om lagfaren ägare inte kan fastställas kan en genomgång av fångeskedjan behövas. 81 Mäklaren är också skyldig att kontrollera eventuellt ombuds behörighet och meddela köparen om detta. 82 Mäklaren ska även undersöka vilka belastningar fastigheten har; om servitut och nyttjanderätter finns inskrivna i fastighetsregistret. Mäklaren skall även kontrollera med säljaren om det finns servitut och rättigheter som inte är inskrivna. Säljaren bör visa upp förrättningskartan som upprättades vid fastighetsbildningen för att kontrollera om det finns några officialservitut. Kan inte säljaren visa upp kartan måste mäklaren kontrollera hur det ligger till med berörd myndighet. Det finns ingen skyldighet för mäklaren att ta fram avtalen - han måste enbart kontrollera och identifiera vilka servitut och rättigheter som finns. 83 AN 1/85 Mäklaren har en skyldighet att kontrollera hur pantbreven är belånade, detta framgår av ett ärende som Mäklarsamfundets ansvarsnämnd tagit upp. I fallet hade inteckningsbelastningarna i fastigheten ökat från 340.000 kr när mäklaren fick in uppdraget till 910.000 kr när köpekontrakt skulle skrivas under. Trots detta hade 77 Zacharias s 317. 78 AN 1/86. 79 Stiegler, fel vid villaköp s 62. 80 FMN 2004-01-21:17. 81 Melin s 203. 82 Länsrätten 22657-02 83 Melin s 205. 18
mäklaren inte undersökt saken närmare och låtit köparen överlämna handpenningen utan att villkora utbetalningen tills köparen fullgjort sina skyldigheter. Att han inte informerat köparen om riskerna med att låta säljaren lyfta handpenningen kan också ha bidragit till nämndens åsikt att mäklaren inte fullgjort sina skyldigheter enligt FML. 84 4.3 Regressrätt 20 2st Mäklaren kan bli skadeståndsskyldig gentemot köpare utan att något köprättsligt fel föreligger, det kan t.ex. röra sig om dåligt formulerade avtal eller felaktiga boendekostandskalkyler. I de fall där det däremot rör sig om ett köprättsligt ansvar kan regressregeln användas. 85 Regressrätten innebär att mäklaren kan kräva ersättning av säljaren om han förpliktats att utge skadestånd till en köpare som tillfogats skada. Både säljaren och mäklaren ska alltså kunna ställas till svars för skadan med på olika ansvarsgrunder. 86 Ett exempel som ges i förarbetena till 1984 års lag är när säljare och mäklare går ihop och döljer förekomst av fel som anges i 4 kap. 16-19 jordabalken. 87 För att mäklaren ska kunna använda sig av regressrätten krävs att det inte är oskäligt att säljaren ensamt får bära ansvaret, vad som anses som oskäligt bedöms i det enskilda fallet. Mäklaren är ensamt ansvarig när han utan säljarens vetskap lämnar felaktig uppgift om fastighetens skick eller då säljaren friskrivit sig från ansvar enligt jordabalken. Skadan som köparen tillfogats kan vara antigen ett rättsligt-, faktiskt- eller ett rådighetsfel. 88 I en dom 89 från Svea hovrätt har en auktionsförrättares ansvar vid förmedling av objekt till tredje man behandlats. Claude Zacharias anser att man av domen kan dra slutsatsen att regressrätt föreligger utom i de fall då fastighetsmäklaren lämnat uppgifter som inte haft täckning i förhållande till säljaren och därför dömts att betala skadestånd 90 4.4 Försäkring Mäklaren måste inneha en skadeförsäkring för att kunna bli registrerad. Kraven som ställs på försäkringen hittar man i fastighetsmäklarförordningen. Exempelvis ställs krav på att försäkringen ska täcka skadeståndsskyldighet upp till ett belopp på 1.500.000 för varje enskilt fall. 84 AN 1/85. 85 Melin s 270. 86 Melin s 270. 87 Prop. 1983/84:16 s 43. 88 Prop. 1983/85:16 s 43. 89 Svea hovrätt 1996-06-18 DT 28. 90 Zacharias s 441 f. 19