ÄR ALLT RÅDGIVNING? VAR GÅR GRÄNSEN? SWEDSEC 2010-06-03 Fredric Korling fredric.korling@gmail.com
REGLERING AV RÅDGIVNING HISTORIK/BAKGRUND Generella principer Praxis, framför allt på 1990-talet Kommissionslagen, fastighetsmäklarlagen och försäkringsmäklarlagen Självreglering 2 2
RÅD OCH RÅDGIVNING Gränsdragningsproblem Begreppet rådgivning Förhållandet till information Förhållandet till försäljning och marknadsföring 3
4 REGLERING AV RÅDGIVNING
RÅDGIVNINGSBEGREPP INOM ANDRA RÄTTSOMRÅDEN Straffrätt: Medverkansbestämmelsen i 23:4 BrB Den straffrättsliga rådgivningslagen Marknadsmissbrukslagen Offentligrätt: Tillåten sidotjänst till tillståndspliktig verksamhet 5
DET CIVILRÄTTSLIGA RÅDGIVNINGSBEGREPPET Särreglering av flertalet professioner som tillhandahåller rådgivning: fastighetsmäklare, försäkringsförmedlare, advokater, revisorer, besiktningsmän, rådgivning som tjänst Rådgivning tillhandahålls oftast tillsammans med andra tjänster och särskiljs inte i lagstiftningen: Se t.ex. för fastighetsmäklare råd och upplysningar som köpare och säljare kan vara i behov av Jfr försäkringsförmedlare där rådgivningen går ihop med informationsförmedling från försäkringsbolaget 6
DET CIVILRÄTTSLIGA RÅDGIVNINGSBEGREPPET, FORTS. Revisorer två specifika rådgivningsbegrepp: revisionsrådgivning och fristående rådgivning Advokater en huvudsaklig tjänst, sällan ifrågasatt om rådgivning över huvud taget har lämnats Besiktningsmän rådgivning över huvud taget? 7
DET CIVILRÄTTSLIGA RÅDGIVNINGSBEGREPPET, FORTS. Slutsats: Det civilrättsliga rådgivningsbegreppet innefattar ett antal särskilda rådgivningsformer Några generella slutsatser kan svårligen dras eftersom det finns ett antal specifika kriterier som kan sägas karaktärisera respektive professions rådgivning Förvånansvärt nog ett tämligen oklart begrepp även för t.ex. fastighetsmäklare och försäkringsförmedlare 8
SÄRREGLERING AV FINANSIELL RÅDGIVNING OCH INVESTERINGSRÅDGIVNING 9
DAGENS REGLERING AV FINANSRÅDGIVNING I SVERIGE Olika rådgivningsbegrepp: LFR är tillämplig på finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som omfattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i livförsäkringar med sparmoment VpmL är tillämplig på investeringsrådgivning: tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument 10 10
LAGEN (2003:862) OM FINANSIELL RÅDGIVNING TILL KONSUMENTER, FORTS Särskilt avseende rådgivningsbegreppet: Försök att särskilja expeditionstjänster och finansiell rådgivning Försäljning och rådgivning. Krav på oberoende? Är marknadsföring rådgivning? Tillitens relevans för bedömning av huruvida rådgivning har lämnats Möjlighet till friskrivning? 11
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING? 1 Denna lag gäller finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som omfattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i livförsäkringar med sparmoment. Lagen är dock inte tillämplig när den som utför rådgivningen enbart förordar en annan placering än som nu sagts. Motivuttalanden vs. lagtext 12
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING?, FORTS. Vilka kriterier måste vara uppfyllda för att rådgivning ska anses ha ägt rum? Konsument Näringsidkare Rekommendation Individuellt förslag Tillit till rådgivaren 13
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING?, FORTS. Vilka kriterier måste vara uppfyllda för att rådgivning ska anses ha ägt rum?, forts. Kompletterande omständigheter Risk Finansiellt instrument/försäkring Rådgivning i förhållande till försäljning och marknadsföring Oberoende Vederlag 14
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING?, FORTS. 15
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING?, FORTS. Näringsidkare en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten Undantas rådgivning till näringsidkare? 16
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING?, FORTS. Rekommendation Uttrycklig Jag råder dig att Implicit kunden uppfattar att denne får ett råd Generella rekommendationer Många kunder är nöjda med den här produkten Marknadsföringserbjudanden När uppkommer egentligen ett rådgivningsförhållande? Vid varje svar på en fråga? 17
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING?, FORTS. Individuellt förslag Utgår från kundens egna förutsättningar Upprepad kontakt Generell information kan betraktas vara rekommendationer Krav på bevakning av kundens förhållanden? Syftet med rådet är att vara avsedd för en persons specifika situation Generella råd kan betraktas som individuellt utformade om de anses vara lämnade med vetskap om en persons specifika förutsättningar 18
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING?, FORTS. Tillit till rådgivaren? Om kunden litar på information blir det automatiskt rådgivning då? Måste rådgivaren inse att det lämnats rådgivning? Måste kunden lita på rådgivarens uppgifter för att rådgivning ska föreligga? Möjlighet att friskriva sig genom att säga att det inte lämnats rådgivning? Rådgivningslagen är indispositiv 19
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING?, FORTS. Riskbegreppet Kundens kapital äventyras? Kundens kapital äventyras knappt? Kundens kapital äventyras över huvud taget inte? Risk med investeringen eller andra omständigheter? Motiven: beaktansvärd risk 20
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING?, FORTS. Finansiellt instrument / försäkring finansiellt instrument: det som anges i 1 kap. 4 första stycket 1 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden Blandad rådgivning Omfattande analogisk tillämpning, t.ex. bolånerådgivning, köp av fastighet, investering i skog och råvaror etc. Försäkring, jfr försäkringsförmedlare Skapar försäkringsskalet immunitet mot definitionen av finansiellt instrument? 21
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING?, FORTS. Rådgivning i förhållande till försäljning och marknadsföring Marknadsföring Försäljning konsekvenser av att försäljning konstateras Banken anser att de har sålt produkter, kunder anser att denne fått rådgivning hur blir det då? Är kundens uppfattning ensamt avgörande? Risken med domstolstvister och tolkning av parternas agerande 22
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING?, FORTS. Krav på efterföljande placering? Hur göra om kunden investerar hos bank A men fått rådgivning av bank B? Kan man bli skadeståndsskyldig även om någon investering aldrig gjorts? 23
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING?, FORTS. Krav på oberoende? Jfr diskussion i Danmark finansiell rådgivning är försäljning Köprättsliga regler ska tillämpas istället Inget krav i Sverige men intressekonflikter ska iakttas Egenintresse kan givetvis påverka lämplighetsbedömningen 24
VAD ÄR FINANSIELL RÅDGIVNING?, FORTS. Krav på att kunden ska ha betalat för rådgivningen? Varför är detta en intressant fråga? Jfr benefika avtal Påverkar kundens befogade tillit? Krävs det en uttrycklig avgift i samband med rådgivningen? 25
INVESTERINGSRÅDGIVNING MiFID-direktivet implementerades framför allt i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden Investeringsskyddsreglerna återfinns primärt i kap. 8 och i Finansinspektionens föreskrifter 2007:16. Särskilt om investeringsrådgivningsbegreppet: I likhet med LFR saknas lagdefinition av vad rådgivning är CESR:s rekommendationer och förslag till definition av rådgivningsbegreppet Uttryckling rådgivning ett krav? 26
INVESTERINGSRÅDGIVNING, FORTS. Definitionen i VpmL är vidare i förhållande till LFR då den även inbegriper rådgivning till näringsidkare Samtidigt är definitionen i VpmL snävare än LFR då generella råd, dvs. råd om fördelningen mellan vissa tillgångar (aktier eller obligationer) eller investering i en viss bransch/land inte omfattas av VpmL Omfattas dock om den generella rådgivningen utgör försteg till investeringstjänst/-verksamhet 27 27
INVESTERINGSRÅDGIVNING, FORTS. Inga förarbetsuttalanden hur göra? CESR:s rekommendationer Analogi rådgivningslagen Övrig reglering av rådgivning 28
GRÄNSDRAGNINGSPROBLEM Produktspecifik reglering Professionsspecifik reglering 29
HUR UPPSTÅR ETT RÅDGIVNINGSFÖRHÅLLANDE? 30
RÅDGIVNINGSANSVARET ÄR ETT KONTRAKTUELLT ANSVAR NJA 1992 s. 243 fråga om uppdrag NJA 1992 s. 502 fråga om speciellt uppdrag NJA 1987 s. 692 och NJA 2001 s. 878 tredjemansproblematiken Kontraktsliknande förhållanden/kvasikontraktuellt förhållande 31
RÅDGIVNINGSAVTALET Varför behövs en analys över huvud taget? Vanligtvis muntligt avtal (vikten av ett skriftligt uppdragsavtal) Tillitens relevans? Nödvändigt att dela upp? Ansvarsbedömningen utgår från kontraktuella förpliktelser. Rådgivning måste konstateras för att förpliktelserna ska infalla. Rådgivningsavtalet fylls till stora delar ut av partsexterna förpliktelser 32
33 SÅ, VAD GÄLLER?
SAMMANFATTNING Ett övergripande omsorgskrav I vissa situationer är marknadsföring rådgivning Försäljning är ofta rådgivning Ett svar på en fråga från en kund skapar ofta ett rådgivningsförhållande om det innefattar en rekommendation Kundens tillit stor vikt vid bedömningen Varför undvika rådgivning? Jfr passandebedömningen vs. lämplighets-bedömningen 34
SAMMANFATTNING, FORTS. Fog för att tro, dvs. tillitsbedömningen ger stort utrymme till domstolen att ta ställning i det enskilda fallet Det svåra är att rådgivaren måste ta reda på vad kunden egentligen vill och önskar göra med sin investering istället för det som kunden uttryckligen säger Stort ansvar på rådgivaren att utbilda kunden, även i situationer då rådgivning inte föreligger Vissa kriterier nödvändiga för att rådgivning ska föreligga, andra kompletterande kriterier 35
AVSLUTANDE ANMÄRKNINGAR PÅ RÅDGIVNINGSANSVARET Prognos alltfler mål kommer att influeras av regleringen avseende finansrådgivning Viss analogisk verkan Större uppmärksamhet vid branschreglering Branschen har stora möjligheter att verka proaktivt Domstolsprövning Hålla isär uppdrag, förpliktelser och vårdslöshetsbedömningen Bevisbördefrågor 36
37 FRÅGOR?
TACK FÖR UPPMÄRKSAMHETEN! Mail: fredric.korling@gmail.com Mobil: 070-95 40 170 Blogg (lanseras i mitten av juni): http://fredrickorling.wordpress.com/ 38