PROMEMORIA Till: Mikael Ek, Svenska Stadsnätsföreningen ( SSNf ) Från: Advokat Kaisa Adlercreutz och jur. kand. Joel Gustafsson, MAQS Law Firm Advokatbyrå AB ( MAQS ) Datum: 2011-06-30 Angående: Undantag från vissa kommunalrättsliga principer vid kommunal bredbandsverksamhet; en jämförelse med bl.a. ellagen BAKGRUND Denna promemoria har sin bakgrund i de nya bestämmelser som införts i 3 kap. 27-32 konkurrenslagen (2008:579) avseende konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Konkurrensverket, som utövar tillsyn enligt konkurrenslagen, har identifierat bredbandsområdet som ett potentiellt område där kommuner och kommunala bolag kan anses agera i strid med de nya bestämmelserna. Detta, samt anmälningar från aktörer på marknaden, har i sin tur lett till att Konkurrensverket utrett, och fortsatt utreder, ett antal ärenden kopplade till bredbandsområdet. Bestämmelserna i konkurrenslagen innebär att såväl förfaranden som hela verksamheter kan ifrågasättas och även förbjudas. När det gäller verksamheter föreskrivs i 3 kap. 27 tredje stycket konkurrenslagen att verksamhet får dock inte förbjudas, om den är förenlig med lag. I denna promemoria görs en jämförelse med ellagen (1997:857) vari det finns ett särskilt undantag från vissa av kommunallagens principer för kommunala bolag som bedriver produktion av och handel med el alternativt nätverksamhet. Ett liknande undantag finns även i fjärrvärmelagen (2008:263). GÄLLANDE RÄTT När det gäller kommunalt agerande på bredbandsmarknaden finns inga särskilda lagregler utöver vad som är allmänt föreskrivet om den kommunala kompetensen i 2 kap. kommunallagen. 210026.11.20007
Ellagen Inledningsvis ska nämnas att samma juridiska person enbart får bedriva antingen produktion av och handel med el respektive nätverksamhet. Det finns emellertid inget hinder mot att en kommun bedriver all sådan verksamhet, dock måste det ske i olika bolag. Kommunala elföretag I ellagen finns ett uttryckligt undantag från vissa av de kommunalrättsliga principerna. I 7 kap. 1-2 ellagen anges följande: 1 Ett sådant företag som avses i 3 kap. 16-18 kommunallagen (1991:900) får, utan hinder av bestämmelsen i 2 kap. 1 kommunallagen om anknytning till kommunens område eller dess medlemmar, utanför kommunens område bedriva 1. produktion av och handel med el samt därmed sammanhängande verksamhet, eller 2. nätverksamhet i geografisk närhet till företagets nätverksamhet inom kommunen i syfte att uppnå en ändamålsenlig nätverksamhet. 2 Om ett sådant kommunalt företag som avses i 3 kap. 16-18 kommunallagen (1991:900) bedriver sådan verksamhet som avses i 1 1, ska verksamheten drivas på affärsmässig grund och redovisas särskilt. Bestämmelsen infördes för första gången i lag (1994:618) om handel med el m.m. (elhandelslagen). I förarbetens till lagen (prop. 1993/94:162) anförde regeringen 1 att alla distributionsföretag bör kunna verka på likvärdiga villkor på den avreglerade elmarknaden. För kommunala elföretag bör därför konkurrensvillkoren, under vissa förutsättningar, göras likvärdiga de som gäller för övriga företag på marknaden. Redan innan ovan nämnda bestämmelse infördes i lag hade rättspraxis konstaterat att elförsörjning var en kommunal angelägenhet. Även avsteg från lokaliseringsprincipen har godkänts, bl.a. i RÅ 1976 Ab 236, då en kommun agerat inom den kommunala kompetensen då förvärv skedde av elnät även i en angränsande kommun. I målet anförde kommunen bl.a. att nätet i den angränsande kommunen innebar en mer ändamålsenlig struktur åt den eldistribution som kommunen redan bedrev i den egna kommunen. 1948 års kompetensreform berörde också frågan om kommunal elförsörjning. Bl.a. så uttalade dåvarande departementschefen 2 att det var ett allmänt intresse att så många hushåll som möjligt försågs med elektrisk energi. Då undantaget från bl.a. lokaliseringsprincipen föreslogs angavs som ett av syftena att kunder inom kommunens område skulle ha möjlighet att välja andra leverantörer av el än kommunen. För att inte kommuner skulle ha sämre förutsättningar att konkurrera ansågs det lämpligt att 1 Se prop. 1993/94:162, s. 122. 2 Se prop. 1948:140, s. 75. 2
kommuner gavs möjlighet att även agera utanför den egna kommunen. 3 Bestämmelserna infördes därmed för att göra konkurrensvillkoren för kommunala elföretag likvärdiga dem som gällde för övriga företag på marknaden. Bestämmelsen överfördes också oförändrad då elhandelslagen gick över i ellagen. 4 Förutom undantag för försäljning av el undantogs även kommunens nätverksamhet från lokaliseringsprincipen. 5 Undantaget vid nätverksamhet kräver emellertid viss geografisk närhet till den egna kommunen. Den främsta orsaken till att undanta även nätverksamhet var att undanröja hinder vid uppbyggnad av rationella områden för nätverksamheten i eldistributionen. Nätverksamhet och därmed sammanhängande skyldigheter Som angetts ovan undantas således såväl produktion av och handel med el som nätverksamhet. Enligt 1 kap. 4 ellagen definieras nätverksamhet enligt följande; Med nätverksamhet avses att ställa elektriska starkströmsledningar till förfogande för överföring av el. Till nätverksamhet hör också projektering, byggande och underhåll av ledningar, ställverk och transformatorstationer, anslutning av elektriska anläggningar, mätning och beräkning av överförd effekt och energi samt annan verksamhet som behövs för att överföra el på det elektriska nätet. Definitionen av begreppet nätverksamhet innebär att all verksamhet ingår som behövs för att göra det möjligt att överföra ström på ledningarna. Lagtexten ska inte heller ses som en uttömmande uppräkning. 6 Nätverksamheten innebär att nätbolaget tillhandahåller ett elnät, som det utgår viss nätavgift för, där ett flertal leverantörer tillhandahåller el till slutkund. Konsumenten kan därmed själv välja elleverantör. Juridiska personer som bedriver nätverksamhet enligt ellagen har monopol inom sitt geografiska område eller linje och nätbolagen måste därför ha tillstånd för att bygga och använda sina elnät, så kallad koncession. Det finns två olika typer av nätkoncessioner: nätkoncession för linje och nätkoncession för område. En juridisk person som bedriver nätverksamhet åläggs enligt 3 kap. ellagen vissa skyldigheter. Detta gäller bl.a. anslutningar, överföring, tillhandahållande av information samt mätning och beräkning av överförd el. I 3 kap. 1 ellagen stadgas också nätverksamhetsföretagets allmänna skyldigheter vilket t.ex. omfattar ansvar för drift och underhåll samt i förekommande fall utbyggnad av ledningsnätet. Nättarifferna skall enligt 4 kap 1 ellagen vara utformade så att nätkoncessionsinnehavarens samlade intäkter från nätverksamheten är skäliga i förhållande till dels de objektiva förutsättningarna att bedriva nätverksamheten, dels till nätkoncessionshavarens sätt att bedriva verksamheten. Från 2012 införs förhandsreglering av elnätsavgifterna som innebär att 3 Se prop. 1993/94:162, s. 125. 4 Se prop. 1996/97:136, s. 71. 5 Se prop. 1993/94:162, s. 126. 6 Se Karnovkommentar av Kent Jönsson. 3
Energimarknadsinspektionen i förhand fastställer en intäktsram för varje elnätsföretag. Intäktsramen skall täcka skäliga kostnader för att bedriva nätverksamhet under granskningsperioden och ge en rimlig avkastning på det kapital som krävs för att bedriva verksamheten. 7 Vid fastställande av intäktsramen skall hänsyn tas till kvaliteten i nätkoncessionshavarens sätt att bedriva verksamheten. 8 En innehavare av nätkoncession för linje eller område är enligt 3 kap. 6 och 7 ellagen skyldig att på skäliga villkor ansluta en elektrisk anläggning till ledningen eller ledningsnätet om det inte finns särskilda skäl att frångå detta. En innehavare av en nätkoncession är vidare skyldig att på skäliga villkor överföra el för annans räkning. Med överföringsskyldighet följer en skyldighet att utföra mätning, beräkning och rapportering av överförd el. 9 Elnätsmarknaden är således reglerad och Energimarknadsinspektionen som tillsynsmyndighet granskar om nätavgifterna är skäliga och att leveransen sker med god kvalitet. En nätkoncession är enligt ellagen således förenad med förpliktelser. Följden av att koncessionshavaren i väsentlig mån inte fullgör sina skyldigheter kan bli att anläggningen ställs under särskild förvaltning. Infrastruktur Sådana kommunala elnätsföretag som bedriver nätverksamhet tillhandahåller den infrastruktur som krävs för att kunna fullgöra ovanstående skyldigheter. Denna består av t.ex. transformatorer, kabelskåp, elcentraler och elmätare. På samma sätt tillhandahåller ett kommunalt stadsnät sådan infrastruktur som krävs för att möjliggöra tillhandhållande av exempelvis internet. Denna infrastruktur består av t.ex. routrar, switchar och servrar och kan jämföras med nyss beskriven sådan för elnätverksamhet. Det öppna stadsnätet har också definierats av Svenska Stadsnätsföreningen 10 som ett nät för elektronisk kommunikation som görs tillgängligt för och kan användas av marknadens olika aktörer för att leverera olika produkter och tjänster och som möjliggör för fastighetsägare och slutanvändare att ansluta sig utan krav på motprestation i form av inlåsning. Svenska Stadsnätsföreningen gör vidare, såsom gjorts ovan, jämförelse med elnätsbolag som tillhandahåller access till elnät och Trafikverket som möjliggör för olika transportbolag att använda järnvägsnätet. Lagen om elektronisk kommunikation Juridiska personer som bedriver bredbandsverksamhet, såsom kommunala bredbandsbolag omfattas av lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation ( LEK ). Genom LEK har EU- 7 Se 5 kap 6 ellagen. 8 Se 5 kap 7 ellagen. 9 Se Energimarknadsinspektionens Handbok koncessions-ansökningar 2011-02-10, s.8. 10 Se Öppna nät, s. 16. 4
lagstiftning avseende marknaden för elektronisk kommunikation genomförts i Sverige. De mål och principer som EU-regelverket avseende elektronisk kommunikation skall uppnå är att främja konkurrens, den inre marknaden och slutanvändarnas intressen. Det främsta syftet med EUdirektiven är att skapa förutsättningar för konkurrens. 11 Syftet med LEK är att enskilda och myndigheter skall få tillgång till säkra och effektiva elektroniska kommunikationer och största möjliga utbyte vad gäller urvalet av elektroniska kommunikationstjänster samt deras pris och kvalitet. 12 Marknaden för elektronisk kommunikation har på grund av dess struktur, betydelse för ekonomisk tillväxt och samhälleliga krav om access till ett grundläggande utbud som omfattar alla, ansetts fordra en särskild sektorsreglering. Post och telestyrelsen ( PTS ) skall ta fram beslut om skyldigheter som operatörer med betydande marknadsinflytande skall följa. Dessa beslut bildar spelregler på marknaden för elektronisk kommunikation, så att långsiktig hållbar konkurrens kan uppstå. Därigenom säkerställs att bolag som bedriver nätverksamhet på bredbandsområdet har möjlighet att vidta de strategiska och kommersiella åtgärder som behövs på en marknad med effektiv konkurrens. 13 Öppna nät Ett kommunalt bredbandsbolag som bedriver stadsnätsverksamhet har till skillnad från ett kommunalt elbolag inte någon ensamrätt att driva nätverksamhet i det geografiska området. Målet är att det skall råda en effektiv konkurrens på marknaden. På en marknad med fungerande konkurrens kan slutanvändarna tillgodogöra sig ett brett utbud av produkter och tjänster till rimliga priser. Vid bedrivande av stadsnätsverksamhet skall öppenhet och konkurrens iakttas i stadsnätet till konsumenternas fördel. De offentliga aktörernas bredbandsnät skall vara öppna nät och tillgängliga för alla operatörer på marknaden och på konkurrensneutrala och icke- diskriminerande villkor. Skyldigheter De skyldigheter som skulle kunna kopplas till en reglering på bredbandsområdet, utöver de som redan finns, är krav på öppenhet genom att ge möjlighet till tillträde i form av en öppenhetsfrämjande reglering. Vidare skulle de bolag som bedriver stadsnätsverksamhet kunna åläggas skyldigheter till nytta för konsumenterna i form av kvalitetssäkring av nätet såsom robusthet och säkerhet i näten samt SLA-krav. Genom åläggandet av skyldigheter skapas förutsättningar för en tillsynsmyndighet att bedriva en tillsyn avseende bredbandsbolagets skyldigheter. 11 Se Prop. 2002/03:110. 12 Se 1 kap 1 LEK. 13 Se PTS Webbplats. 5
Samhällsutvecklingen I förarbetena till lag (2009:47) om vissa kommunala befogenheter uttalas att förutsättningarna för kommuner och landsting förändras i takt med samhällsutvecklingen. Vidare anges att kommuner arbetar med en rad områden utöver kärnverksamheten vård, skola och omsorg såsom t.ex. infrastrukturfrågor och näringslivspolitik. Den utvecklingen som sker i samhället får därför betydelse för hur lokaliseringsprincipen tillämpas. 14 BEDÖMNING Redan i förarbetena till den nya kommunallagen anges att de kommunalrättsliga principerna ska tillämpas med flexibilitet bl.a. med hänsyn till samhällsutvecklingen och de skiftande förhållanden som förekommer i landets kommuner. 15 Detta har också konstaterats av Indén. 16 Vid en genomgång av de skäl som låg bakom undantagen i nuvarande ellagen finns argument för att samma principer gör sig gällande på området för kommunala insatser på bredbandsområdet. Tillgång till bredband och internettjänster är i dagens samhälle i stort sett lika viktigt som annan form av infrastruktur, såsom el och transporter. Det är också av betydelse att de som använder tjänsterna, slutkunderna, har möjlighet att välja mellan ett stort urval av leverantörer. Den samhällsutveckling som skett på bredbandsområdet talar därför för att kommunala bolag som bedriver verksamhet inom detta område, på samma sätt som kommunala elföretag, borde vara undantagna från t.ex. lokaliseringsprincipen. Att ett kommunalt bredbandsföretag bedriver verksamhet i en angränsande kommun skapar givetvis fördelar för den egna kommunens medlemmar. Det ger också det kommunala bredbandsbolaget ökade möjligheter att skapa ett öppet nät med stor valfrihet för slutkunder. På samma sätt som kommunala elbolag kan bedriva nätverksamhet, och därmed ha en rad skyldigheter, bör kommunala bredbandsföretag kunna bedriva stadsnätsverksamhet. Även detta skulle då vara förenat med vissa skyldigheter. Sådana krav som uppställs på den som bedriver nätverksamhet (se ovan) skulle också kunna uppställas på den som bedriver ett öppet stadsnät. En reglering skulle dock till skillnad från nätkoncessioner enligt ellagen inte innebära en ensamrätt att bedriva nätverksamheten i det geografiska området. Målet är i stället att det skall råda en effektiv konkurrens på marknaden för bredband och internettjänster. Vid bedrivande av stadsnätsverksamhet skall öppenhet och konkurrens iakttas i stadsnätet till konsumenternas fördel. Om liknande reglering infördes på bredbandsområdet som redan skett inom såväl el som fjärrvärme skulle det kommunala stadsnätet kunna säkerställa, och även ta ansvar för, att den 14 Se prop. 2008/09:21, s. 20-21. 15 Se prop. 1990/91:117, s. 27. 16 Se Kommunen som konkurrent, s. 39. 6
aktiva utrustning som krävs för ändamålsenlig internetaccess och internetöverföring finns tillgänglig för tjänsteleverantörerna på marknaden. Vidare skulle det kommunala stadsnätet genom en kvalitetssäkring av nätet kunna säkerställa SLA-krav samt robusta och säkra nät. Enligt vår bedömning föreligger således skäl att göra en analog tolkning av ellagen avseende kommunala bolag som agerar på bredbandsområdet. Framförallt skall detta gälla lokaliseringsprincipen och t.ex. då det kommunala bolaget tillhandahåller ett öppet nät och på så vis ökar nyttan för de kommuninvånare, såväl i den egna som i angränsande kommuner, som använder internettjänsterna som slutkunder. 7