Juridiska institutionen Höstterminen 2018 Examensarbete i internationell privaträtt, särskilt EU:s familjerätt 30 högskolepoäng Erkännande av samkönade parbildningar när fri rörlighet står mot nationell identitet Särlösningarna för samkönade par i EU-förordningarna om makars och partners förmögenhetsförhållanden Recognition of same-sex couples when free movement is in conflict with national identity Författare: Sofia Olsson Handledare: Professor Maarit Jänterä-Jareborg
2
Innehåll Beteckningar och förkortningar 5 1 Inledning... 8 1.1 Samkönade par i Europa och den fria rörligheten... 8 1.2 Syfte och frågeställningar... 9 1.3 Metod och material... 10 1.4 Avgränsningar... 13 1.5 Disposition... 14 2 Formalisering av samkönade relationer i EU... 15 2.1 Norden... 15 2.2 Centraleuropa... 18 2.3 Sydeuropa... 19 2.4 Östeuropa... 20 3 Grundläggande EU-rättsliga principer... 22 3.1 Skyddet för den nationella identiteten... 22 3.2 Skyddet för mänskliga rättigheter... 25 3.2.1 Stadgan och EKMR... 25 3.2.2 Europadomstolens domar i målen Oliari och Orlandi... 26 3.3 Fri rörlighet för personer... 31 3.3.1 Fri rörlighet i fördragen och unionsmedborgarskapet... 31 3.3.2 Rörlighetsdirektivet... 31 3.3.3 EU-domstolens mål C-673/16 Coman... 32 3.3.4 Kommentar till målet... 35 4 EU:s samarbete på det civilrättsliga området... 36 4.1 Internationell privat- och processrätt som verktyg... 36 4.2 EU:s förordningar på familjerättens område... 36 4.3 Sekundärrätt... 38 4.3.1 Bryssel IIbis-förordningen... 38 4.3.2 Rom III-förordningen... 40 3
4.3.3 Underhållsförordningen och 2007 års Haagprotokoll... 42 5 Makars förmögenhetsförhållanden - EUMF... 45 5.1 En bakgrund... 45 5.2 Tillämpbarhet och syfte... 46 5.3 Domstols behörighet... 47 5.4 Tillämplig lag... 49 5.5 Erkännande, verkställbarhet och verkställighet... 51 6 EURPF i relation till EUMF... 52 6.1 Tillämpbarhet och syfte... 52 6.2 Domstols behörighet... 53 6.3 Tillämplig lag... 54 7 En analys... 55 7.1 EUMF:s tillämpbarhet på samkönade par... 55 7.2 Möjligheten att avvisa mål enligt artikel 9... 57 7.3 Olika regler för tillämplig lag i EUMF och EURPF... 59 7.4 Skyddet mot diskriminering i ordre public-förbehållen... 61 8 Avslutande kommentar... 62 Källor och litteratur..65 4
Beteckningar och förkortningar 2007 års Haagprotokoll Haagprotokollet av den 23 november 2007 om tillämplig lag avseende underhållsskyldighet Bryssel IIbis-förordningen Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 EU Europeiska unionen, Europeiska gemenskapen EU-domstolen Europeiska unionens domstol, europeiska gemenskapernas domstol FEU Fördraget om Europeiska unionen FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt EUMF Rådets förordning (EU) 2016/1103 av den 24 juni 2016 om genomförande av ett fördjupat samarbete på området för domstols behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av domar i mål om makars förmögenhetsförhållanden EURPF Rådets förordning (EU) 2016/1104 av den 24 juni 2016 om genomförande av ett fördjupat samarbete 5
på området för domstols behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av domar i mål om förmögenhetsrättsliga verkningar av registrerade partnerskap IP-rätt Internationell privat- och processrätt Rom III-förordningen Rådets förordning (EU) nr 1259/2010 av den 20 december 2010 om genomförande av ett fördjupat samarbete om tillämplig lag för äktenskapsskillnad och hemskillnad Rörlighetsdirektivet Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG Stadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna 6
Underhållsförordningen Rådets förordning (EG) nr 4/2009 av den 18 december 2008 om domstols behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt samarbete i fråga om underhållsskyldighet. 7
1 Inledning 1.1 Samkönade par i Europa och den fria rörligheten Under senare år har det skett en stor förändring i hur vi ser på parbildning och familjebildning i Europa. Alltfler nationella rättsordningar inom Europeiska Unionen (EU) tillåter samkönade par att formalisera sin relation genom äktenskap eller någon form av registrerat partnerskap. Alla medlemsstaters nationella rättsordningar utvecklas dock inte åt samma håll och liberaliseringen av äktenskapet till att omfatta även samkönade par sker i olika takt i olika delar av EU. Medlemsstaterna är därför i nuläget långt ifrån eniga i frågan om huruvida samkönade par rättsligt ska behandlas på samma sätt som parbildningar bestående av två personer av motsatt kön. Med stöd av principen om fri rörlighet för unionsmedborgare uppmuntras människor att resa, studera, arbeta och uppehålla sig i andra medlemsstater. Under dessa vistelser uppstår internationella parförhållanden och familjeliv inleds. Antalet internationella familjer fortsätter att öka. 1 För att underlätta för de personer som inlett ett familjeliv med internationella inslag finns EU:s rättsakter på det internationellt privatoch processrättsliga (härefter: IP-rättsliga) området som reglerar de rättsliga aspekterna av förhållandet. EU:s IP-rätt harmoniserar inte medlemsstaternas materiella familjerätt men den sätter upp spelreglerna för en eventuell familjerättslig tvist då tvisten är av internationell karaktär. Det går inte längre att bortse från att flera av dessa internationella par, som gör bruk av den fria rörligheten och som är i behov av IP-rättslig reglering, är samkönade par. Flera av dessa par har också kunnat formalisera sitt förhållande på ett sätt som var mycket ovanligt i Europa då EU började anta rättsakter på det IP-rättsliga området. År 2016 antogs två nya förordningar i form av ett fördjupat samarbete inom ramen för EU:s 1 KOM(2017)30 s. 13. 8
civilrättsliga samarbete. Dessa två förordningar träder i kraft den 29 januari 2019. Förordningarna rör makars respektive registrerade partners förmögenhetsförhållanden och förutsätts vara könsneutrala. Detta innebär att de är tillämpbara även på samkönade parbildningar. På grund av medlemsstaters olika syn på samkönade parbildningar har dock vissa kompromisser i förordningstexterna varit nödvändiga för att kunna uppnå enhällighet från de deltagande medlemsstaterna. Eftersom det idag inte finns någon konsensus kring vad som anses vara en accepterad parbildning inom EU så har det varit nödvändigt för EU-lagstiftaren att anpassa fördragstexten till den utvecklingen som sker rörande samkönade par i EU:s medlemsstaters nationella rättsordningar. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är att presentera hur parbildningar mellan samkönade par har bemötts i vissa EU-rättsliga instrument på det familjerättsliga området och vilken påverkan rättsutvecklingen i medlemsstaternas nationella rättsordningar har haft på EU:s IP-rätt. De familjerättsliga förordningar som i synnerhet kommer att presenteras är Rådets förordning (EU) 2016/1103 av den 24 juni 2016 om genomförande av ett fördjupat samarbete på området för domstols behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av domar i mål om makars förmögenhetsförhållanden (härefter: EUMF) och Rådets förordning (EU) 2016/1104 av den 24 juni 2016 om genomförande av ett fördjupat samarbete på området för domstols behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av domar i mål om förmögenhetsrättsliga verkningar av registrerat partnerskap (härefter: EURPF). Båda förordningarna blir fullt tillämpliga den 29 januari 2019. 2 Vid presentationen av dessa två förordningar kommer jag att särskilt att lyfta fram de särlösningar som har gjorts lagstiftningsmässigt för att uppnå en kompromiss mellan de deltagande medlemsstaterna. Jag kommer även att presentera hur den familjerättsliga utvecklingen i EU:s medlemsstater har påverkat utformningen av förordningarna. 2 EUMF och EURPF artikel 70.2 st 2. 9
För att detta ska kunna utredas kommer jag översiktligt att beskriva den rättsliga utvecklingen i EU-medlemsstaternas nationella rättsordningar. Det jag kommer att beskriva är den utveckling som har skett de senaste 30 åren rörande formalisering av samkönade parbildningar. Jag kommer även att presentera vissa grundläggande EU:rättsliga principer, här med tyngd på nationell identitet och den fria rörligheten. De frågor som i denna uppsats kommer att besvaras är: - Hur har den rättsliga utvecklingen rörande samkönade parbildningar sett ut i EU:s medlemsstater de senaste 30 åren? - Hur påverkar EU-rättsliga principer, i synnerhet den nationella identiteten och den fria rörligheten, samkönade par och EU:s IP-rätt? - Hur behandlas samkönade par i några av EU:s IP-rättsliga instrument? - Hur har EUMF och EURPF anpassats till den rättsliga utvecklingen avseende formalisering av samkönade par och vilka är de särlösningar som krävts vid denna anpassning? 1.3 Metod och material Denna uppsats behandlar främst EU-rätt och det är därför viktigt att förhålla sig till den EU-rättsliga metoden och framför till hur EU:s rättskällor ska användas och värderas. Inledningsvis bör det påpekas att jag härefter endast kommer att hänvisa till EU och inte till den Europeiska gemenskapen. Förkortningen EU kommer i denna uppsats även innefatta den Europeiska gemenskapen. Det som skiljer EU från andra internationella organisationer är att EU har inrättat institutioner med kompetens att anta bindande rättsakter. För tolkning av dessa rättsakter har EU inrättat en domstolsorganisation som har ensamrätt att tolka rättsakterna, se artikel 19 i fördraget om Europeiska unionen (härefter: FEU). 3 3 Reichel, Juridisk metodlära s. 111. 10
EU-domstolen slog redan på 1960-talet fast att EU-rättsliga bestämmelser kan ha direkt effekt i medlemsstaterna, även om de inte implementerats i nationell rätt, och att EUrätten har företräde framför nationell rätt. 4 Högst upp i EU:s rättskällehierarki finner vi EU:s primärrätt. Till EU:s primärrätt räknas FEU, Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (härefter: FEUF), Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (härefter: stadgan) och icke kodifierade allmänna rättsprinciper. 5 Till primärrätten hör även de protokoll som antagits i samband med fördragsrevisioner samt anslutningsfördragen med nya medlemsstater. 6 Näst efter primärrätten i rättskällehierarkin finner vi EU:s sekundärrätt. Hit hör bestämmelser i de bindande rättsakter som antas av EU:s institutioner, nämligen förordningar, direktiv och beslut. 7 Vid tolkning av en förordning eller ett direktiv kan den ingress som inleder rättsakten beaktas. I ingressen preciseras syftet med rättsakten. Ingressen i sig är inte rättsligt bindande men kan användas som tolkningsredskap. 8 Vid sidan av de rättsakter som skapas på EU-nivå måste även den nationella rättstillämparen ta hänsyn till den praxis som EU-domstolen producerar. EU-domstolen har gjort sig känd för att ha en drivande roll i EU-rättens utveckling och har i sin praxis både utformat principer om hur EU-rätten ska hanteras inom den nationella rättsordningen och gjort tolkningar av EU-rättsliga regler. 9 När EU-domstolen ställs inför en fråga om hur en viss bestämmelse i sekundärrätten ska tillämpas är det inte ovanligt att EU-domstolen grundar sina argument på primärrätten och allmänna EU-rättsliga principer, exempelvis icke-diskrimineringsprincipen och rätten till fri rörlighet. 10 Då EUdomstolen tolkar EU-rätten kan särskilt fyra centrala tolkningsprinciper urskiljas: 4 EU-domstolens mål 26/62 Van Gend & Loos och mål 6-64 Costa mot E.N.E.L. 5 Bernitz, Finna rätt s. 65. 6 Bernitz, Finna rätt s. 66. 7 Bernitz, Finna rätt s. 66 8 Bernitz, Finna rätt s. 73. 9 Reichel, Juridisk metodlära, s 115 10 Reichel, Juridisk metodlära s. 120. 11
språklig tolkning, dvs. tolkning av ordalydelsen, systematisk tolkning, dvs. tolkning utifrån den kontext bestämmelsen finns i, syftestolkning, exempelvis med hjälp av rättsaktens ingress, samt teleologisk tolkning, dvs. tolkning av en bestämmelses grundläggande funktion och effektivitet inom EU-rätten. 11 Det bör även tilläggas att EUrätten tolkas autonomt. Detta innebär att man inte kan utgå från att ett begrepp som både finns i EU-rätt och i svensk rätt kan tolkas på samma sätt. EU definierar och preciserar alltså sina egna rättsliga begrepp. 12 Då EUMF och EURPF ännu inte har trätt i kraft vid författandet av denna uppsats finns det, av naturliga skäl, ingen praxis avseende just dessa förordningar att ta hänsyn till. Jag kommer dock att ta upp några avgöranden från EU-domstolen som har varit av intresse för rättsutvecklingen inom det aktuella rättsområdet för uppsatsen. Dessa avgöranden blir relevanta för att beskriva gällande rätt och vissa fall kan även vara relevanta för den framtida tillämpningen av EUMF och EURPF. Rättigheterna i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) har fått en särställning genom artikel 6.3 FEU som allmänna principer i EU, se nedan avsnitt 3.3.1. På grund av denna konventions fördragsstadgade relevans för EU-rätten kommer även bestämmelser och tillhörande praxis rörande i EKMR att tas upp i denna uppsats. Inom EU finns en växande förvaltning som har gett upphov till en mängd olika publikationer av icke-bindande karaktär. 13 Ett exempel på detta är förarbeten till lagstiftning, så kallade grön- och vitböcker, samt kommissionens förslag till lagstiftning. Förarbeten har, till skillnad från i svensk rätt, traditionellt inte ansetts som någon stark rättskälla inom EU-rätten. Under senare år har det dock hänt att EU-domstolen hänvisat till förarbeten i sin tolkning. 14 I denna uppsats kommer viss hänsyn tas till de förslag som 11 Bernitz, Finna rätt s. 74. 12 Bernitz, Finna rätt s. 75. 13 Reichel, Juridisk metodlära s. 127. 14 Reichel, Juridisk metodlära s. 127. 12
kommissionen la fram innan antagandet av EUMF och EURPF och då främst i syfte att förstå ändamålet med vissa bestämmelser i förordningarna. Eftersom denna uppsats delvis är skriven ur ett svenskt perspektiv så bör även den rättsdogmatiska metoden nämnas. Inom den rättsdogmatiska metoden anses de klassiska rättskällorna, dvs. lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och juridisk doktrin, vara allmänt accepterade. 15 Genom att analysera innehållet i dessa rättskällor kan gällande rätt presenteras och analyser kan göras om hur en viss rättslig bestämmelse kan komma att tolkas i en viss situation. 16 I denna uppsats kommer hänvisningar till doktrin och svenska förarbeten finnas men dock främst i syfte att presentera gällande rätt och rättsutveckling. I denna uppsats kommer det ibland att finnas hänvisningar till andra källor än de som har nämnts här, exempelvis tidningsartiklar. I dessa fall har jag valt källor som jag anser vara trovärdiga. 1.4 Avgränsningar Denna uppsats kommer främst att fokusera på EU:s privaträttsliga rättsakter och jag kommer därför inte att på djupet studera den autonoma svenska IP-rätten. Nationell materiell lagstiftning som rör samkönade par kommer inte heller att presenteras i större utsträckning än vad gäller möjlighet att formalisera en sådan relation och vilka förmögenhetsrättsliga konsekvenser detta får. Eftersom de nya EU-förordningarna endast reglerar förmögenhetsförhållanden till följd av registrerat partnerskap och äktenskap kommer denna uppsats inte att gå in på de förmögenhetsrättsliga verkningarna av parförhållanden som inte är registrerade, exempelvis samboförhållanden. Uppsatsen syftar till att belysa erkännande av samkönade parrelationer och fokuserar på lagstiftningen rörande makars och registrerade partners 15 Kleineman, Juridisk metodlära s. 21. 16 Kleineman, Juridisk metodlära s. 26. 13
förmögenhetsrättsliga förhållanden. Uppsatsen kommer därför inte att beröra andra familjerättsliga aspekter i större utsträckning. Frågor rörande exempelvis föräldraansvar kommer helt att bortses från. Där sådan lagstiftning lyfts fram som inte berör makars eller registrerade partners förmögenhetsförhållanden görs detta för att kunna göra en lagteknisk jämförelse. Eftersom uppsatsen är skriven ur ett EU-rättsligt perspektiv kommer jag inte ta hänsyn till rätt och rättsutveckling i europeiska länder utanför EU. 1.5 Disposition I kapitel två kommer rättsutvecklingen och gällande rätt i de materiella nationella lagstiftningarna i några av EU:s medlemsstater avseende formalisering av samkönade parbildningar att presenteras. Det kommer sedan, i kapitel tre, att redogöras för de grundläggande principer inom EU-rätten som är relevanta för denna uppsats och hur dessa rättsprinciper tar sig uttryck i sekundärrätten och EU-domstolens tolkning av den. En kort redovisning över vad EU:s internationella privaträtt är samt exempel på rättsakter som är antagna inom det privaträttsliga samarbetet kommer att ges i kapitel fyra. I kapitel fem presenteras historien bakom och innehållet i EUMF vilken sedan jämförs med EURPF i kapitel sex. Eftersom de två förordningarna är så pass lika till form och innehåll kommer det i kapitel sex att fokuseras på det som skiljer EURPF från EUMF. I kapitel sju presenterar jag min analys om EU-lagstiftarens lösningar när det kommer till lagstiftning som även kan gälla samkönade relationer. Här kommer vissa specifika artiklar i EUMF och EURPF att analyseras. Uppsatsen avslutas sedan i kapitel åtta med en avslutande kommentar. 14
2 Formalisering av samkönade relationer i EU Den materiella familjerätten i de olika EU-medlemsstaterna är idag långt ifrån harmoniserad. Ett av de områden där familjerättslagstiftningen skiljer sig mellan de olika medlemsstaterna är på vilket sätt samkönade par kan formalisera sin relation. I EUmedlemsstaternas rättsordningar finns följande fyra rättsliga lösningar för samkönade par: - samkönade par har möjlighet att ingå äktenskap - samkönade par har möjlighet att välja att ingå äktenskap eller registrerat partnerskap - samkönade par har möjlighet att ingå registrerat partnerskap men inte äktenskap - samkönade par kan inte formalisera sin relation Följande framställning om formalisering av samkönade pars relationer i EU är inte tänkt att vara en heltäckande bild av alla medlemsstaters nationella rättsordningar utan snarare en kort historisk överblick över hur rättsområdet har utvecklats i Europa de senaste 30 åren. Framställningen är indelad i olika regioner i Europa, främst av pedagogiska och praktiska skäl. 2.1 Norden För nästan 30 år sedan, 1 oktober 1989, ingicks värdens första registrerade partnerskap mellan två personer av samma kön i Köpenhamn i Danmark. 17 Ett sådant registrerat partnerskap fick, med några få undantag, samma rättsliga verkningar som ett äktenskap. 18 Den huvudsakliga anledningen för Danmark att anta en rättsakt som tillät samkönade par 17 Ingrid Lund-Andersen, Legal recognition of same-sex relationships in Europe 2a uppl. s. 3. 18 A a s. 4. Lov nr 372 af 7. Juni 1989 (lov om registreret partnerskab). 15
att ingå registrerat partnerskap var att det var ett politiskt ställningstagande. För att samkönade par skulle få ett socialt erkännande krävdes även att de skulle få en rättslig status som var nästan identisk med par av motsatt kön som ingått äktenskap. Genom en lagstiftning som tillät samkönade par att ingå ett registrerat partnerskap skulle samhällsattityden mot samkönade par att kunna förändras. 19 När lov om registreret partnerskab antogs i Danmark kunde bara registrerade partnerskap ingås om en av parterna var dansk medborgare och var stadigvarande bosatt Danmark. År 1999 ändrades dock lagen så att även utländska medborgare som hade varit bosatta i Danmark i minst två år kunde registrera sitt partnerskap. Vid denna ändring så likställdes i lagen även norskt, svenskt och isländskt medborgarskap med danskt medborgarskap och öppnade även möjligheten för att medborgarskap från länder med en liknande reglering kunde likställas med danskt medborgarskap. 20 Att införa registrerat partnerskap för samkönade par var på tal i Sverige redan 1984. Då ansågs det dock att ett system med registrering av samkönade par skulle kunna leda till ett onödigt utpekande av en grupp människor i samhället och att detta bara skulle stärka de redan existerande fördomarna mot homosexuella personer. 21 År 1991 togs frågan om registrerade partnerskap för samkönade par upp igen när regeringen tillsatte en kommission för att utreda frågan. Detta var en följd av att Danmark år 1989 hade antagit en lag om registrerade partnerskap. Då den svenska regeringen inte kunde enas om hur reglerna skulle utformas valde istället lagutskottet att lägga fram ett förslag till lag och 1995 blev det möjligt för samkönade par i Sverige att ingå registrerat partnerskap vilket reglerades i lag (1994:1117) om registrerat partnerskap (härefter: partnerskapslagen). 22 Lagen bygger på den danska modellen och syftet med möjligheten att ingå registrerat 19 Ingrid Lund-Andersen, Legal recognition of same-sex couples in Europe s. 13f. 20 A a s. 19. 21 1993/94:LU28. 22 1993/94:LU28. 16
partnerskap var att det skulle innebära att de flesta bestämmelser som gäller för äktenskap även blev gällande för registrerade partners. 23 I Finland lades ett förslag till införandet av registrerat partnerskap för samkönade par fram första gången år 1993 men det var först år 2001 som Finlands riksdag antog en lag om registrerade partnerskap. 24 Lagen var i mångt och mycket identisk med den svenska lagen om registrerat partnerskap. 25 Sedan 2009 är det möjligt för samkönade par att ingå äktenskap i Sverige då bestämmelsen om ingående av äktenskap i ÄktB gjordes könsneutral. 26 I och med detta upphävdes partnerskapslagen. 27 Eftersom makar i äktenskapsbalken är ett könsneutralt begrepp gäller samma förmögenhetsrättsliga regler för samkönade makar och makar av motsatt kön. Vigsel mellan par sker av en behörig vigselförrättare i ett trossamfund eller av en person som länsstyrelsen har förordnat. En vigselförrättare i ett trossamfund är dock inte skyldig att förrätta vigsel, en regel som lades till i ÄktB i samband med att lagstiftningen gjordes könsneutral. 28 Att en vigselförrättare i ett trossamfund inte är skyldig att förrätta vigsel var dock den gällande ordningen redan innan detta tillägg i ÄktB och tillägget är endast ett förtydligande av en redan gällande ordning. 29 Denna väjningsrätt för vigselförrättare innebär att en vigselförrättare kan neka att viga ett par exempelvis för att vigseln strider mot trosuppfattningen hos det samfund som vigselförrättaren tillhör. 30 Idag är det även möjligt för samkönade par att ingå äktenskap i Danmark och Finland. 31 23 1993/94:LU28. 24 Ingrid Lund-Andersen, Legal recognition of same-sex couples in Europe s. 26. 25 A a s. 27. 26 Se SFS 2009:253, lag om ändring i äktenskapsbalken. 27 Se SFS 2009:260, lag om upphävande av lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap. 28 Äktenskapsbalken 4:3, SFS 2009:253, lag om ändring i äktenskapsbalken. 29 Prop 2008/09:80 s. 22. 30 A prop s. 22. 31 Ingrid Lund-Andersen, Same-sex relationships and beyond s. 4. 17
2.2 Centraleuropa År 2001 öppnade Nederländerna sin äktenskapslagstiftning till att även omfatta samkönade par. Ett samkönat äktenskap ingånget i Nederländerna medförde i stort sett samma rättsliga konsekvenser som ett äktenskap mellan två personer av samma kön. 32 Innan dess fanns det, sedan år 1998, möjlighet för samkönade par att ingå registrerat partnerskap. Registrerat partnerskap i Nederländerna är, till skillnad från i Sverige, inte ett institut exklusivt för samkönade par utan kan i Nederländerna även ingås mellan personer av motsatt kön. Till skillnad från i Sverige kan registrerat partnerskap fortfarande ingås trots att äktenskapet öppnats upp för samkönade äktenskap. 33 De rättsliga effekterna av ett registrerat partnerskap i Nederländerna skiljer sig inte mycket från effekterna av ett äktenskap. 34 Ett exempel på hur de skiljer sig åt är att processen för att upplösa ett registrerat partnerskap är enklare i jämförelse med en skilsmässoprocess. 35 Även andra länder som har öppnat upp äktenskap för samkönade par har kvar möjligheten för samkönade par att istället ingå ett registrerat partnerskap. De rättsliga effekterna dessa registrerade partnerskap, pacte civil de solidarité i Frankrike och Luxemburg samt wettelijke samenwoning/cohabitation légale i Belgien, skiljer sig dock jämfört med äktenskapet, till exempel vad gäller arvsrätt. 36 År 2015 röstade en majoritet på 62% på Irland för att öppna upp äktenskapet för samkönade par vilket ledde till att det blev tillåtet för samkönade par att ingå äktenskap. Detta var första gången ett land öppnade upp äktenskapet för samkönade par till följd av en folkomröstning. 37 I samband med detta avskaffades civil partnership som var det 32 Boele-Woelki, Legal recognition of same-sex couples in Europe s. 41 och 43. 33 Fulli-Lemaire, Same-sex relationships and beyond s. 21. 34 Boele-Woelki, Same-sex relationships and beyond s. 45 35 A a s. 46. 36 Fulli-Lemaire, Same-sex relationships and beyond s. 21f. 37 B. Tobin, International Journal of Law, Policy and The Family 2016 s. 115. 18
tidigare alternativet för samkönade par som ville formalisera sitt partnerskap. 38 Till skillnad från Irland avskaffades inte civil partnership i England, Wales och Skottland när äktenskapet öppnades upp för samkönade par där år 2013 respektive år 2014. 39 I Österrike och Tyskland har registrerat partnerskap varit det institut som har varit tillgängligt för samkönade par och äktenskapet har varit exklusivt för personer av motsatt kön. 40 År 2017 var det dock även dags för Tyskland att öppna upp äktenskapet för samkönade par. 41 Innan detta hade ett lagstiftningsförslag om att erkänna samkönade par lagts fram 2015 och röstats igenom av överhuset men sedan röstats ner av underhuset. 42 År 2017 fastslog konstitutionsdomstolen i Österrike att reglerna om att endast heterosexuella par kunde ingå äktenskap och samkönade par bara kunde ingå registrera sitt partnerskap var diskriminerade. 43 2.3 Sydeuropa År 2005 öppnade Spanien, som tredje land i Europa, upp äktenskapet för samkönade par. Åtgärden var vid tiden inte okontroversiell och beslutet om att tillåta samkönade par att ingå äktenskap var ifrågasatt, även på konstitutionella grunder. 44 Att öppna upp äktenskapet för samkönade par var inget konsensusbeslut utan ansågs som en framgång av de politiska partier som just då satt vid makten. 45 Fem år senare öppnades även äktenskapet upp för samkönade par i grannlandet Portugal. 46 38 Fulli-Lemaire Same-sex relationships and beyond. s. 23. 39 A a s. 27. 40 A a s. 24ff. 41 German Parliament Votes to Authorize Same-Sex Marrige, German law journal. 42 Fulli-Lemaire Same-sex relationships and beyond s. 25. 43 Austrian Supreme Court rules in favour of same-sex marriage, BBC 2017. 44 Gonzáles Beilfuss, Same-sex relationships and beyond s. 40 ff. 45 A a s. 40ff. 46 A a s. 42 ff. 19
Grekland införde år 2008 möjligheten för ogifta par att registrera sitt partnerskap. Denna möjlighet var dock endast öppen för heterosexuella par. 47 Grekisk juridisk doktrin ifrågasatte om utestängandet av samkönade par från lagstiftningen verkligen var förenlig med EKMR och flera samkönade par ansåg sig vara diskriminerade på grund av detta. 7 november 2013 i målet Vallianatos and others mot Grekland slog europadomstolen fast att lagstiftningen var diskriminerande mot samkönade par vilket ledde till att institutet registrerat partnerskap numera är öppet även för samkönade par. 48 Europadomstolen hade även en avgörande påverkan på Italiens lagstiftning rörande samkönade par. Efter målet Oliari and others mot Italien, som presenteras nedan i avsnitt 3.3.2, införde även Italien institutet registrerat partnerskap. I Italien är registrerat partnerskap ett institut exklusivt för samkönade par och det medför rättigheter och skyldigheter för parterna som liknar de i ett äktenskap. 49 2.4 Östeuropa Trots att vi sedan 1990-talet har sett en trend hos EU:s medlemsstater att möjliggöra för samkönade par att formalisera sina förhållanden genom att ge dem möjlighet att ingå registrerat partnerskap eller äktenskap så har vissa medlemsstater intagit en helt annan position i frågan. Medan alltfler länder har öppnat upp äktenskapet för samkönade par har mellan 1991 och 2014 Bulgarien, Litauen, Polen, Lettland, Ungern, Kroatien och Slovakien aktivt förebyggt detta genom att definiera äktenskapet som ett förbund mellan kvinna och man i sin konstitution. 50 Det har även hållits en folkomröstning i Rumänien i oktober 2018 för att göra äktenskapet exklusivt för olikkönade par i konstitutionen men folkomröstningen underkändes på grund av lågt valdeltagande. 51 Efter att 47 Gonzáles Beilfuss, Same-sex relationships and beyond, s. 50. 48 A a s. 50f. 49 A a s. 51. 50 Scherpe s. 77. 51 Romania marriage poll: Referendum to ban gay unions fails, BBC 2018. 20
folkomröstningen underkändes i Rumänien har ett lagförslag om att införa registrerat partnerskap för samkönade par lagts fram i det rumänska parlamentet. 52 Trots att det idag inte finns någon möjlighet för samkönade par att ingå äktenskap i medlemsstaterna i Östeuropa betyder inte detta att det finns en avsaknad av möjligheter för samkönade par att formalisera sina relationer i hela detta geografiska område. 53 Mellan år 2006 och 2016 införde, i följande ordning, Slovenien, Tjeckien, Ungern, Kroatien och Estland möjligheten för samkönade par att registrera sitt partnerskap. 54 Den medlemsstat i Östeuropa som erbjuder det mest långtgående skyddet för samkönade par är Kroatien där ett registrerat partnerskap är jämlikt med ett äktenskap förutom gällande regler rörande adoption. 55 I Polen, Lettland, Bulgarien, Litauen, Rumänien och Slovakien finns dock, än så länge, ingen möjlighet för samkönade par att formalisera sina relationer. 56 52 Romania mulls legalising same-sex civil unions after referendum fail, Euronews 2018. 53 Kraljic, Same-sex relationships and beyond, s. 63. 54 A a s. 64. 55 A a s. 64f. 56 A a s. 73. 21
3 Grundläggande EU-rättsliga principer I detta avsnitt kommer några grundläggande EU-rättsliga principer, som är av relevans i denna uppsats, att presenteras. Även sekundärlagstiftning som återspeglar grundläggande principer kommer att presenteras. 3.1 Skyddet för den nationella identiteten EU har växt från att vara en gemenskap för frihandel mellan ett fåtal stater i Europa till att ha blivit en politisk union med stora kompetenser på lagstiftningsområdet. De regleringar som skapas på EU-nivå får sedan, enligt huvudregeln, företräde framför all nationell rätt och de nationella domstolarna får inte tillämpa en nationell rättsregel som strider mot EU-rätten. 57 Det är därför viktigt att påminna sig om att lagstiftningssamarbetet inom EU utgår från att medlemsstater har överlåtit en viss befogenhet till EU-lagstiftaren att lagstifta på noga specificerade områden. Dessa befogenheter regleras i artiklarna 3 och 4 i FEUF. Som en slags motvikt till den befogenhet som EU har fått samt till EUrättens företräde finns skyddet för medlemsstaternas nationella identitet i artikel 4.2 FEU: Unionen ska respektera medlemsstaternas likhet inför fördragen samt deras nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, inbegripet det lokala och regionala självstyret. Den ska respektera deras väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territoriella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda 57 Mål 6/64 Costa mot E.N.E.L 22
den nationella säkerheten. I synnerhet ska den nationella säkerheten också i fortsättningen vara varje medlemsstats eget ansvar. I artikeln stadgas bland annat att unionen ska respektera medlemsstaternas likhet inför fördragen samt deras nationella identitet som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer. Denna artikel är inte bara en instruktion för EUinstitutionerna vid lagstiftande utan åberopas även av medlemsstater i mål i EUdomstolen och kan grunda ett rättfärdigande av att en nationell domstol tillämpar en rättsregel som kan anses strida mot EU-rätten, exempelvis mot den fria rörligheten. Ett exempel på hur den nationella identiteten använts som ett argument av en medlemsstat går att finna i EU-domstolens mål C-438/14 Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff. I målet ansåg Tyskland att erkännande av en del av ett namn som innehöll något som kunde uppfattas som en adelstitel stred mot den nationella identiteten. Tyskland hade nämligen avskaffat och förbjudit nya adelstitlar med syfte att säkerställa medborgares likhet inför lagen. Medlemsstater har även hävdat att äktenskapet som en familjeinstitution exklusivt för par av motsatt kön kan vara en del av den nationella identiteten, se nedan avsnitt 3.4.3 om målet Coman. Ett exempel på hur respekten för den nationella identiteten kan komma till uttryck i EU:s sekundärrätt är i de ordre public-förbehåll som återfinns i många av EU:s IPrättsliga instrument. 58 Enligt dessa bestämmelser är det möjligt för en nationell domstol att vägra att erkänna ett utländskt beslut eller underlåta att tillämpa en utländsk lagbestämmelse om detta skulle vara uppenbart oförenligt med domstolslandets rättsordning. Förbehållen gör det alltså möjligt för en EU-medlemsstats domstol att bortse från vissa regler i EU:s IP-rätt rörande lagval och erkännande. Ordre public-förbehåll finns även i den svenska IP-rätten, se exempelvis 20 lag (1990:272) om internationella 58 Se te.x artikel 22 a) i Bryssel II-förordningen och artikel 31 i EUMF. 23
frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden (härefter: LIMF), och det anses i Sverige vara en allmän princip att en bestämmelse i främmande lag eller ett avgörande som meddelats av myndigheter i främmande stat inte får tillämpas om tillämpningen skulle vara uppenbart oförenlig med grunderna för den svenska rättsordningen. 59 I avgöranden från EU-domstolen avseende frågor rörande ordre public-förbehåll i EU:s IP-rätt har det slagits fast att dessa förbehåll ska tolkas restriktivt. 60 EU-domstolen har dock poängterat att det inte är upp till EU-domstolen att definiera vad som utgör ordre public i en medlemsstat men att EU-domstolen ändå har till uppgift att kontrollera gränserna inom vilka en nationell domstol kan tillämpa detta begrepp och att gränserna för begreppet omfattas av tolkningen av en förordning. 61 EU-domstolen uttalade i målet C-420/07 Apostolides mot Orams, som rörde frågor om erkännande och verkställighet, följande: Bestämmelsen om ordre public är i sådana fall endast tillämplig om den felaktiga rättstillämpningen innebär att erkännandet eller verkställigheten av domen i denna stat betraktas som ett uppenbart åsidosättande av en rättsregel av grundläggande betydelse i rättsordningen i denna medlemsstat. 62 Trots att EU-domstolen har uttalat att det är medlemsstaterna själva som får definiera vad ordre public innebär för dem har ändå EU-domstolen satt upp ramar för hur medlemsstaterna ska definiera detta. För att en nationell domstol ska bortse från en regel i EU:s IP-rätt, genom att åberopa ordre public, krävs alltså att tillämpandet av den EUrättsliga IP-rättsregeln skulle uppenbart åsidosätta en nationell rättsregel av 59 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt s. 67. 60 Se exempelvis mål C-619/10 Trade agency p. 48. 61 Se exempelvis mål C-420/07 Apostolides p. 56 och 57, Krombach p. 22 och 23, Renault p. 27 och 28. 62 Mål C-420/07 Apostolides p. 60. 24
grundläggande betydelse. Till detta ska inräknas att ordre public-förbehåll ska användas restriktivt. Slutsatsen får dras att nationella domstolar bör använda ordre public-förbehåll återhållsamt. 3.2 Skyddet för mänskliga rättigheter 3.2.1 Stadgan och EKMR I Artikel 2 FEUF stadgas att unionen ska bygga på bland annat respekt för de mänskliga rättigheterna. Det stadgas också att dessa värden ska vara gemensamma för medlemsstaterna i ett samhälle som kännetecknas av mångfald, icke-diskriminering, tolerans, rättvisa, solidaritet och principen om jämställdhet mellan kvinnor och män. I artikel 6.1 stadgas att unionen ska erkänna de rättigheter, friheter och principer som fastställs i stadgan och att denna stadga ska ha samma rättsliga värde som fördragen. Stadgan samlar rättigheter och principer som återspeglar medlemsstaternas gemensamma författningstraditioner, dvs. centrala bestämmelser i nationella grundlagar och även bestämmelser i medlemsstaternas internationella förpliktelser, exempelvis EKMR. 63 Stadgan utökar inte EU-lagstiftarens befogenheter utan reglerar bara hur lagstiftarens befogenheter ska utövas, se artikel 6.1 st. 2 FEU samt artikel 51.2 stadgan. Stadgan är bindande för EU:s institutioner, organ och byråer samt till medlemsstaterna endast när dessa tillämpar unionsrätten, se artikel 51.2 stadgan. Stadgan kan alltså inte tillämpas självständigt utan det krävs att en rättsfråga är inom EU-rättens tillämpningsområde för att stadgan ska bli tillämplig. Stadgan innehåller exempelvis regler om rätten till respekt för privatliv och familjeliv, se artikel 7, rätten till att ingå äktenskap och att bilda familj, se artikel 9, samt förbud mot diskriminering på grund av bland annat sexuell läggning, se artikel 21. I artikel 6.2 FEU stadgas att unionen ska ansluta sig till EKMR. Efter att kommissionen lade fram ett förslag till avtal om anslutning till EKMR uttalade dock EU- 63 Bergström & Hettne s. 25. 25
domstolen att avtalet inte var fördragsenligt och en anslutning till EKMR har därför inte skett. 64 Även om EU inte har anslutit sig till EKMR så skyddas rättigheterna som ställs upp i EKMR. I Artikel 6.3 stadgas det att de grundläggande rättigheterna, så som de garanteras i EKMR, och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner, ska ingå i unionsrätten som allmänna principer. Detta kan komma till uttryck i domar från EU-domstolen där EU-domstolen hänvisar till praxis från Europadomstolen. Detta gjordes exempelvis i målet Coman där EU-domstolen fastslog att artikel 7 i stadgan ska ha samma innebörd som artikel 8 i EKMR och hänvisade därefter till praxis där Europadomstolen hade tolkat artikel 8 EKMR. 65 3.2.2 Europadomstolens domar i målen Oliari och Orlandi År 2015 och 2017 dömde Europadomstolen i två principiellt viktiga mål rörande samkönade pars rättsliga status i Italien, nämligen målen Oliari mot Italen och Orlandi mot Italien. Målet Orlandi är, enligt min mening, det av målen som har störst relevans för denna uppsats då det tar upp en fråga som har en stark knytning till IP-rätt, nämligen vägrad registrering i Italien av utomlands ingångna äktenskap. Eftersom domstolen i målet Orlandi gjorde flera hänvisningar till målet Oliari så har jag dock valt att inleda med en kort sammanfattning av målet Oliari. Klagomålet i fallet Oliari bestod i att de klagande, som var samkönade par, inte hade något rättsligt skydd för sin relation i Italien. I Italien vid den aktuella tidpunkten var det inte möjligt för samkönade par att formalisera sin relation, varken genom äktenskap eller genom registrerat partnerskap. De klagande åberopade artikel 8 EKMR, rätten till privat- och familjeliv, och artikel 14, förbudet mot diskriminering på grund av 64 Domstolens yttrande 2/13 (plenum). Spaventa, European Union Law s. 227. 65 Mål C-673/16 Coman p. 50. 26
sexuell läggning vid tillämpningen av EKMR. 66 Europadomstolen noterade att behovet av en lagstiftning som tillåter samkönade par att formalisera sin relation hade tagits upp av Italiens konstitutionsdomstol. 67 Europadomstolen konstaterade även, med hänvisning till statistiska undersökningar i Italien, att homosexuella par i stor utsträckning accepteras av det Italienska samhället. 68 Europadomstolens slutsats blev att Italien hade brutit mot artikel 8 i EKMR genom att Italien inte möjliggjort ett regelverk för erkännande och rättsligt skydd av samkönade par. I målet Orlandi mot Italien avgjordes frågan om huruvida italienska myndigheters beslut om att inte låta samkönade par, som ingått äktenskap utomlands, registrera sitt äktenskap i Italien stred mot rättigheterna i EKMR. Klagande i målet var sex samkönade par varav 11 personer var Italienska medborgare och en person var från Kanada. Paren hade ingått äktenskap utanför Italien och ville sedan registrera sina äktenskap hos myndigheterna i Italien. Några av paren fick avslag på sin ansökan direkt och vissa fick registreringen godkänd. Den 7 oktober 2014 utfärdade dock Italiens inrikesdepartement en skrivelse där de borgmästare som låtit registrera samkönade äktenskap ingångna i utlandet ombads att dra tillbaka sådana registreringar. Om ingen åtgärd vidtogs från borgmästarna skulle de aktuella registreringarna ogiltigförklaras ex officio. 69 De par som hade fått registreringen av sina äktenskap godkända fick kort därefter denna registrering upphävd. 70 Detta skedde innan Italien införde möjligheten för samkönade par att registrera sitt partnerskap. I Europadomstolen klagade paren över vägran att registrera deras äktenskap i Italien och det faktum att de inte kunde ingå äktenskap i Italien eller få något annat rättsligt erkännande av deras familjeförening i Italien. De ansåg att detta var 66 Oliari and others mot Italien p. 103. 67 A mål p. 180. 68 A mål p. 181. 69 Orlandi and others mot Italien p. 89. 70 A mål p. 118. 27
diskriminerande på grund av deras sexuella läggning. De yrkade att Italien brutit mot artikel 8 i EKMR, rätten till familjeliv. De yrkade också på artikel 14 EKMR som rättslig grund, att rättigheterna i EKMR ska säkras utan diskriminering, i samläsning med artikel 8 och artikel 12, rätten att ingå äktenskap. 71 Italiens regering hävdade bland annat att registrering av samkönade äktenskap skulle strida mot inhemsk allmän ordning (ordre public) och att ett sådant äktenskap inte kunde vara giltigt i Italien eftersom italiensk rätt vid tiden inte tillät samkönade äktenskap. 72 Italien hänvisade även till tidigare praxis från Europadomstolen där domstolen slagit fast att vid avsaknad av europeisk konsensus så är det upp till konventionsstaterna att välja hur långtgående rättigheter samkönade par ska ges. 73 Regeringen uppmärksammade att frågor rörande äktenskap och rättigheter för samkönade par är känsliga och att de var föremål för en demokratisk debatt i flera länder, även i Italien. 74 De hävdade även att artikel 12 inte ska tolkas som att samkönade par har rätt att gifta sig. För att artikel 12 skulle tolkas på det sättet hävdade regeringen att det skulle krävas en konsensus från stater och att detta skulle infogas som ett tilläggsprotokoll. 75 Europadomstolens inledde sitt domskäl med att först slå fast att de klagandes yrkanden i huvudsak relaterade till att de inte hade tillgång till något slags rättsligt skydd för sitt förhållande då de varken kunde registrera det ingångna äktenskapet som äktenskap eller på något annat sätt formalisera sin relation i Italien. 76 Domstolen påpekade sedan att staterna fortfarande var fria att begränsa möjligheten för samkönade par att ingå äktenskap. Domstolen påpekade samtidigt att samkönade par behöver rättsligt erkännande och skydd för sina förhållanden och hänvisade här till Europadomstolens dom 71 A mål p. 137. 72 A mål p. 166. 73 A mål p. 170. 74 A mål p. 170. 75 A mål p. 171. 76 A mål p. 191. 28
i målet Oliari. 77 Domstolen hänvisade till att lagstiftningen i Italien numera ger par rätt att ingå unione civile som mer eller mindre gav paren samma skydd som äktenskapet. 78 Eftersom att det vid tiden för målet Orlandi var möjligt för klaganden att få sina äktenskap registrerade som unione civile valde domstolen att utreda om vägran att registrera deras äktenskap på något sätt, med följden att de lämnats i ett juridiskt vakuum, hade inskränkt parens rättigheter enligt artikel 8. 79 Domstolen påpekade att det enda legitima argumentet för att inte registrera äktenskapen som regeringen hade framfört var den generella frasen att det skyddar den inhemska allmänna ordningen. Syftet att skydda den allmänna ordningen finns dock inte med som en anledning att inskränka rättigheterna i artikel 8. Dock uppgav domstolen att den tidigare hade accepterat att reglering av registrering av äktenskap kunde uppfylla syftet att förebygga oordning. 80 Omfånget av staternas margin of appreciation skiljer sig med hänsyn till omständigheter, ämnet och kontexten. I frågan som rörde målet fanns å ena sidan ingen enighet bland staterna, speciellt eftersom målet tog upp moraliska eller etiska problem. Detta tydde på att marginalen skulle vara bred. Å andra sidan, då frågan lyfte en viktig aspekt av en individs existens eller identitet så borde marginalen vara begränsad. 81 Domstolen kom fram till att Italien hade kränkt de klagandes rättigheter enligt artikel 8 EKMR eftersom de inte hade kunnat erbjuda någon form av skydd för makarnas förhållande. 82 Detta stöddes av en majoritet av fem domare mot två. Eftersom domstolen kom fram till att Italien hade kränkt artikel 8 så utredde de inte vidare om det hade förekommit en kränkning av någon av de andra grunderna. Domare Koskelo var en av de fem domare som ansåg att det förelåg en kränkning av artikel 8 men framförde i ett tillägg till domen att hon inte kunde ställa sig bakom 77 A mål p. 192. 78 A mål p. 195. 79 A mål p. 196. 80 A mål p. 200. 81 A mål p. 203. 82 A mål p. 210-211. 29
majoritetens resonemang. Hon anförde i sitt tillägg att när en inhemsk rättsordning ställs inför en fråga som avser erkännande av en utländsk rättslig status så blir det första steget i domstolens analys att göra en kvalifikation. 83 Eftersom ett samkönat äktenskap som ingåtts utomlands inte kunde kvalificeras som ett äktenskap enligt Italiensk rätt så kunde ett sådant äktenskap heller inte registreras då det inte skulle ge någon rättslig effekt. 84 Koskelo menade därför att det som fråntog klaganden rätt till något slags juridiskt skydd för deras relation var att det inte vid tiden fanns något regelverk rörande samkönade par. Att parens förhållande inte kunde registreras var alltså endast en följd av att något regelverk för samkönade par inte fanns förrän 2016. 85 Koskelo ansåg därför att kränkningen av artikel 8 i detta mål var i princip samma som i fallet Oliari. 86 Det kommer att bli spännande att se vad de rättsliga följderna blir av målen Oliari och Orlandi och vilken genomslagskraft utgången av målen kommer att få. Det första målet tog sikte på att inte lämna samkönade par i ett juridisk vakuum och således ge dem möjligheten att registrera sitt partnerskap. Den andra domen har, som nämnts, en mer IPrättslig karaktär och kräver även att i utlandet ingångna äktenskap på något sätt ska kunna registreras och erkännas i Italien. Det jag saknar i målen är ett uttalande om just hur vitt den praxis som Europadomstolen skapar, i och med avgörandena, kan användas. Som angetts i kapitel 2 finns det fortfarande några medlemsstater i EU där det inte finns någon möjlighet för samkönade par att formalisera sin relation. Kommer samkönade par i någon av dessa stater, med stöd av målen Oliari och Orlandi, kunna kräva att institutet registrerat partnerskap ska införas eller kräva att deras utomlands ingångna äktenskap på något sätt ska registreras och erkännas? Även om det skulle vara så att målen inte är direkt tillämpbara på andra länder än Italien skulle målen kunna få effekt bara genom att 83 Domare Koskelos tillägg i Orlandi and others mot Italien p. 6. 84 A tillägg p. 6. 85 A tillägg p. 19. 86 A tillägg p. 23. 30
samkönade par, som i sina medlemsstater saknar möjligheten att registrera sitt partnerskap, hänvisar till målen och använder dem i sin argumentation. 3.3 Fri rörlighet för personer 3.3.1 Fri rörlighet i fördragen och unionsmedborgarskapet Redan i Romfördraget 87, som trädde i kraft 1958, fanns möjligheten för personer att fritt uppehålla sig i en annan medlemsstat om de var ekonomiskt aktiva. 88 Fri rörlighet gällde då för de som var arbetstagare, de som etablerade sig och utövade verksamhet som egenföretagare och de som tillhandahöll tjänster. 89 Idag regleras den fria rörligheten i artiklarna 45, 49, 56 och 57 i FEUF. Sedan Maatrichtfördraget 90 1992 innehar dock alla medborgare i en EU-medlemsstat även ett EU-medborgarskap, vilket stadgas i artikel 20.1 FEUF. 91 EU-medborgarskapet ger EU-medborgarna bland annat en rätt till fri rörlighet och rätt att uppehålla sig inom medlemsstaters territorier, se artikel 20.2 a) och artikel 21.1 FEUF. EU-medborgarskapet ger alla medborgare en viss fri rörlighet, även om de inte är ekonomiskt aktiva. 92 3.3.2 Rörlighetsdirektivet Den fria rörligheten regleras mer ingående i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 87 Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen 88 Craig, European Union Law, s. 14. 89 Barnard, European Union Law, s. 369. 90 Fördraget om Europeiska unionen 91 Barnard, European Union Law s. 369 f. 92 Barnard, European Union Law s. 370. 31
90/365/EEG och 93/96/EEG (härefter: rörlighetsdirektivet) från 2004. Direktivet är antaget eftersom fri rörlighet är en av de grundläggande friheterna på den inre marknaden. 93 För att en unionsmedborgare ska kunna utöva sin rätt att fritt röra sig ska även unionsmedborgarens familjemedlemmar beviljas denna rätt. 94 I artikel 6 i direktivet slås det fast att en unionsmedborgare, tillsammans med sina familjemedlemmar, har rätt att uppehålla sig i en annan medlemsstat i tre månader. Det är även möjligt för en unionsmedborgare att uppehålla sig längre än tre månader om denne till exempel är anställd eller har tillräckliga tillgångar för sig och sin familj för att inte bli en belastning för den mottagande medlemsstatens bidragssystem samt har en heltäckande sjukförsäkring, se artikel 7. Om en sådan medborgare har uppehållsrätt får även dennes familjemedlemmar rätt att uppehålla sig, se artikel 7.1.d). Definitionen för vad som är en familjemedlem finns i artikel 2.2. Här återfinns bland annat make, maka och registrerad partner. Registrerad partner räknas dock bara som familjemedlem om den mottagande medlemsstatens lagstiftning behandlar registrerade partnerskap som likvärdiga med äktenskap. 3.3.3 EU-domstolens mål C-673/16 Coman Huvudpersonen för detta avgörande, Relu Adrian Coman, var rumänsk och amerikansk medborgare. Coman träffade sin partner, och framtida make, Robert Clabourn Hamilton i New York där de sedan bodde tillsammans i fyra år. Hamilton var amerikansk medborgare. Coman flyttade sedan till Bryssel för att arbeta och ingick där äktenskap med Hamilton. När Coman slutade sitt arbete i Bryssel vände sig Coman till förvaltningen i Rumänien för att få upplysningar om möjligheten för Hamilton, i egenskap av Comans familjemedlem, att lagligt uppehålla sig i Rumänien i mer än tre månader. Coman fick 93 Direktivets ingresspunkt nr 2. 94 Direktivets ingresspunkt nr 5. 32