Angående rättegångsregler för den enhetliga patentdomstolen (UPC)

Justitieminister Beatrice Ask Justitiedepartementet 103 33 Stockholm Stockholm 2014-02-18 Angående rättegångsregler för den enhetliga patentdomstolen (UPC) Sammanfattning Svenskt Näringsliv har sedan länge följt processen för framtagande av rättegångsregler för den enhetliga europeiska patentdomstolen (UPC), och även bidragit med synpunkter, inlagor och bedömningar. Tidigare i februari fick vi tillsänt det 16:e utkastet till rättegångsregler. Vi ser betydande problem med såväl innehållet i som processen för framtagandet av detta 16:e utkast, och vill därför framföra följande invändningar och ståndpunkter. Resultatet av den offentliga konsultation som följde på publiceringen av det 15:e utkastet till rättegångsregler har inte offentliggjorts. Ej heller har de avvägningar som den expertgrupp som har arbetat med utkastet gjort mot bakgrund av konsultationssvaren presenterats. Skälen till de förändringar, eller frånvaro av förändringar, som finns i det nyligen spridda 16:e utkastet, har inte heller redovisats. Arbetet präglas således av en påtagligt bristande transparens. Viktiga exempel är reglerna om opt out, om interimistiska förbud utan hörande av motparten, om prövningen av patents giltighet i samband med intrångstalan och om överinstansens överprövning av procedurfrågor. Våra invändningar i dessa frågor redovisas närmare nedan i denna skrivelse, och i djupare detalj i vårt tidigare inlämnade konsultationssvar, bifogat till detta brev. Frågan om regler om ersättning för rättegångskostnader i UPC har Svenskt Näringsliv tillsammans med andra organisationer behandlat i en senare skrivelse till Preparatory Committee, som också bifogas. Utifrån de allvarliga invändningar mot utkastet som redovisas kan föreliggande utformning av Rules of Procedure inte anses säkerställa att processordningen i UPC kommer att skapa den enhetlighet och förutsebarhet som är en förutsättning för användarnas förtroende, och i övrigt den balans mellan parterna som är av central betydelse i patenttvister, inte minst för SMEs. Vilka ändringar härvidlag som kan förväntas är osäkert. Med hänsyn härtill kan de grundläggande krav som enligt Svenskt Näringslivs mening från svensk synpunkt måste ställas på processordningen för UPC inte i nuläget anses uppfyllda. Innan det klarlagts hur Rules of Procedure slutligt kommer att utformas föreligger inte vilket Svenskt Näringsliv återkommande har framhållit det underlag som erfordras för ett svenskt ställningstagande till den nya domstolsordningen. Svenskt Näringsliv Postadress: 114 82 Stockholm Besök: Storgatan 19 Telefon: 08-553 430 00 www.svensktnaringsliv.se

2 (8) Ett fundament för en ny internationell rättegångsordning för europeiska patent I samband med signeringen av domstolsavtalet deklarerade signatärerna bl a: The Signatory States recall the importance of appropriate Rules of Procedure for the Unified Patent Court and of their uniform application, which are vital to guarantee that the decisions of the Court are of the highest quality and that proceedings are organised in the most efficient and cost effective manner. Rättegångsreglerna har avgörande betydelse för att undvika att de negativa effekterna av skillnaderna mellan nationella domstolsordningar ersätts av negativa effekter av den nya domstolsordningen, in particular for small and medium sized enterprises which have difficulties to enforce their patents and to defend themselves against unfounded claims and claims relating to patent s which should be revoked. Om inte rättegångsreglerna skapar balans mellan företag med stora resurser och små/medelstora företag (SMEs) och mellan rättighetshavare och deras motparter kommer SMEs i verkligheten att vara slagna till slant i den nya domstolsordningen, särskilt med hänsyn till de kostnader och de svårigheter för SMEs som denna oundvikligen kommer att innebära. Detta gäller inte minst innovativa SMEs som varken kommer att kunna hävda sina patent eller försvara sig mot intrångstalan av resursstarka företag med stora patentportföljer. Är inte rättegångsreglerna balanserade innebär den nya domstolsordningen därför en överhängande risk för att innovationsklimatet för SMEs i själva verket försämras. Rättegångsreglerna är sålunda otvivelaktigt ett fundamentalt element i en gemensam övernationell domstol för europeiska patent och de måste, förutom att uppfylla andra viktiga krav, säkerställa ett enhetligt förfarande i nationella och regionala avdelningar i medlemsstater med disparata nationella processordningar och rättstraditioner. Såsom Svenskt Näringsliv tidigare understrukit i samband med arbetet med UPC är utformningen av rättegångsreglerna av så avgörande betydelse för hur UPC kommer att fungera i praktiken, att dessa regler utgör en nödvändig del av underlaget för ett ställningstagande till den nya domstolsordningen i dess helhet. Konsultationen av intresserade kretsar Svenskt Näringsliv välkomnade utkastet till Rules of Procedure för UPC (15th draft, daterat 29 april 2013), som utarbetats av en synnerligen kvalificerad expertgrupp och utgjorde ett imponerande resultat av ett omfattande arbete. Efter att Preparatory Committee, utan eget ställningstagande, publicerat utkastet för en bred konsultation av intresserade kretsar, genomförde Svenskt Näringsliv tillsammans med andra organisationer en ingående och omsorgsfull granskning. I ett gemensamt yttrande (daterat 30 september 2013) framfördes på vissa punkter allvarliga invändningar mot utkastet samt förslag till ändrad utformning av reglerna. Som svar på konsultationen lämnades också ett stort antal andra yttranden. Expertgruppen, som på uppdrag av Preparatory Committee granskat konsultationssvaren, har nyligen till kommittén överlämnat ett bearbetat utkast. Varken konsultationssvaren eller det bearbetade utkastet har publicerats, och än mindre någon redogörelse för expertgruppens bedömningar av konsultationssvaren, eller för de ändringar i föregående utkast som expertgruppen föreslår och skälen härför.

3 (8) Svenskt Näringsliv har dock genom Justitiedepartementet fått del av det nya utkastet (16:e utkastet), och kan konstatera att på väsentliga punkter som de svenska organisationerna kritiserat har reglerna inte ändrats, eller ändrats i motsatt riktning mot vad som förslogs i konsultationssvaret. Viktiga exempel är reglerna om opt out, om interimistiska förbud utan hörande av motparten, om prövningen av patents giltighet i samband med intrångstalan och om överinstansens överprövning av procedurfrågor. I övrigt hänvisar organisationerna till bifogade utförliga konsultationssvar. En viktig fråga som inte behandlades i organisationernas konsultationssvar är reglerna om ersättning för rättegångskostnader i UPC. Svenskt Näringsliv har emellertid tillsammans med de andra organisationerna senare behandlat denna fråga i bifogad skrivelse till Preparatory Committee. Opt out Domstolsavtalet ger i Artikel 83(3) en innehavare av ett europeiskt patent rätten att genom opt out från den nya domstolsordningen bibehålla nationell domstols behörighet att pröva tvister om patentet. Reglerna om opt out måste säkerställa att ingen innehavare av ett europeiskt patent som redan är beviljat i efterhand mot sin vilja påtvingas en domstolsordning som inte kunnat förutses och vars effekter inte nu kan bedömas, men som helt förändrar förutsättningarna för en rättslig prövning av patentskyddet. Det är därför principiellt viktigt att det inte får krävas någon avgift för opt out, och domstolsavtalet ger inte heller något stöd för att ta ut en sådan avgift. Eftersom rätten till ett europeiskt patent i olika länder kan innehas av olika av varandra oberoende patenthavare är det vidare principiellt viktigt att dessa också kan anmäla opt out oberoende av varandra. Detta synes även vara innebörden av domstolsavtalet. Likväl anges på UPC:s hemsida att flera personer som innehar ett europeiskt patent måste vara överens om att anmäla opt out. Som skäl härtill anges att patentets enhetlighet är en grundläggande rättsprincip som särskilt avspeglas i Artikel 118 EPC, Unity of the European patent application or European patent. Resonemanget är emellertid oförenligt såväl med att denna bestämmelse uttryckligen bara gäller handläggningen inför den europeiska patentmyndigheten (EPO), som med att det är en grundläggande princip för europeiska patent att nationell validering av ett patent beviljat av EPO leder till en rad nationella patent som rättsligt är oberoende av varandra. Detta förhållande är också ett skäl till att UPC behövs. I sitt konsultationssvar anförde organisationerna att opt out måste vara avgiftsfri och tillgänglig för innehavaren av rätten till ett av flera nationellt validerade patent oberoende av om andra, som innehar patenträtten på grund av valideringar i andra länder, anmäler opt out eller inte. Vad organisationerna anförde i dessa hänseenden har inte föranlett någon motsvarande ändring. I det nya utkastet har reglerna i stället ändrats så att det är klart att en avgift av ännu obestämd storlek skall utgå för varje europeiskt patent som patenthavaren vill opt out och att anmälan av opt out av ett patent måste omfatta alla medlemsstater där patentet är validerat oavsett att av varandra oberoende patenthavare innehar patenträtten i olika länder. Även med en som det kan uppfattas liten administrativ avgift kan kostnaden för opt out av patentportföljer på tusentals europeiska patent komma att uppgå till miljontals kronor. Ändringarna är därför, enligt

4 (8) vår mening, inte bara grundade på en i princip felaktig rättsuppfattning, utan innebär också en allvarlig belastning för innehavare med stora patentportföljer. Särskilt allvarligt är om skälet till den föreslagna utformningen skulle vara ett politiskt intresse av att motverka initiala opt out av företagens hela patentportföljer. Interimistiska förbud utan motpartens hörande Interimistiska förbud är en viktig och samtidigt allvarlig sanktion, och sådana förbud utan motpartens hörande är särskilt allvarliga med hänsyn till den oundvikliga risken för felbedömningar, när beslutet grundas på ena partens uppgifter. I Sverige förekommer i praktiken knappast sådana förbud ex parte, men praxis varierar i olika länder. Genom att ett förbud i UPC omfattar alla medlemsstater skiljer sig emellertid konsekvenserna därav på ett avgörande sätt från ett förbud av nationell domstol. Överhuvudtaget bör sådana förbud i UPC endast förekomma undantagsvis, såsom när det är fråga om intrång som har karaktär av piratverksamhet. Särskilt stränga krav måste därför ställas i UPC för att meddela förbud ex parte. I sitt konsultationssvar anförde de svenska organisationerna att förbud ex parte skall förutsätta att det utan motpartens hörande går att tillräckligt tillförlitligt bedöma att det föreligger intrång i ett giltigt patent. Organisationerna vände sig också emot förslaget att efter tysk förebild införa ett komplicerat system med s.k. protective letters. Med tillräckligt stränga krav för att meddela förbud ex parte utgör det föreslagna systemet ett onödigt och kostnadshöjande inslag i patentprocessen. Det allvarliga med förslaget att införa protective letters är dock att det återspeglar att föreslagna krav för att meddela förbud ex parte innebär en så påtaglig risk för felaktiga beslut när motparten inte hörts, att det finns ett behov av att ge möjlighet att på eget initiativ bli hörd genom protective letters. Protective letters är emellertid inte ett godtagbart sätt att mildra effekten av för låga krav, redan av det skälet att systemet i praktiken inte är till någon hjälp för SMEs, som inte har samma möjligheter som större företag att förutsäga ett eventuellt behov av ett protective letter. I dessa hänseenden har ingen ändring skett i det nya utkastet, vilket ger anledning till slutsatsen att utrymmet för förbud ex parte kommer att vara så stort att särskilt SMEs kan komma att skadas allvarligt av oberättigade förbud. Prövningen av patents giltighet i samband med intrångstalan Enligt domstolsavtalet kan en invändning om ogiltighet i ett intrångsmål avskiljas och överföras till den centrala avdelningen för prövning av giltigheten medan intrångsmålet prövas av den lokala/regionala avdelningen där intrångstalan väcktes. Den fortsatta handläggningen av frågorna om intrång och giltighet i sådana fall regleras i Rules of Procedure. När frågorna om intrång och giltighet på detta sätt samtidigt är föremål för prövning i olika avdelningar av UPC, och särskilt när patentets skyddsomfång är avgörande för bedömningen av båda frågorna, har en samordning av prövningen därav avgörande betydelse för resultatet av rättegången. En lokal/regional avdelning kan sålunda meddela dom på intrång i ett patent som senare ogiltigförklaras av den centrala avdelningen. Motstridiga bedömningar av skyddsomfånget i första instans kan vidare leda till att den lokala/regionala avdelningen meddelar dom på intrång utifrån en vid

5 (8) tolkning av patentets skyddsomfång, medan den centrala avdelningen bedömer att patentet är giltigt utifrån en snävare tolkning av patentets skyddsomfång. Rules of Procedure måste därför innefatta regler som minimerar risken för allvarliga negativa effekter av sådana motstridiga beslut. Den centrala avdelningens prövning av giltighetsfrågan inleds med en viss fördröjning i förhållande till prövningen av intrångsfrågan i den lokala/regionala avdelningen och den förra frågan kan vidare vara mer omfattande än den senare. För att minska risken för negativa effekter av separat prövning av intrångsfrågan i första instans är det viktigt att den centrala avdelningen prövar giltighetsfrågan med särskild skyndsamhet. Än viktigare är att prövningen i överinstansen av båda frågorna i sådana fall kan ske gemensamt. I ett utkast till Rules of Procedure daterat 31 januari 2013, som föregick utkastet som låg till grund för konsultationen, fanns en regel om påskyndad behandling i den centrala avdelningen av dit överförda mål om ogiltighet. När denna bestämmelse befanns ha utgått ur utkastet som låg till grund för konsultationen, begärde de svenska organisationerna i sitt konsultationssvar att den skulle återinföras. Rule 220.3 i utkastet ger möjlighet att i överinstansen tillsammans pröva överklaganden av separata beslut i första instans angående intrång och ogiltighet. Med hänsyn till betydelsen av att så verkligen sker när någon av parterna påkallar gemensam handläggning begärde de svenska organisationerna i sitt konsultationssvar att en uttrycklig föreskrift härom skulle införas. I dessa hänseenden har ingen ändring skett i det nya utkastet. Det kan därför inte anses säkerställt att frågorna om intrång och giltighet i första instans blir avgjorda i så nära anslutning till varandra som möjligt och att de slutligen blir föremål en sammanhållen bedömning i överinstansen när så behövs. Några skäl mot att införa dessa enkla och ganska självklara regler för att minska risken för skadeverkningar av den separata handläggningen i första instans har inte redovisats. Särskilt allvarligt är om skälet skulle vara ett politiskt intresse av att inte motverka att lokala/regionala avdelningar, genom att hänskjuta prövningen av frågan om patentets giltighet till den centrala avdelningen, kan attrahera intrångsmål på samma sätt som tyska civildomstolar gör idag. Att det skulle vara en fördel för patentsystemet att lokala/regionala avdelningar kan konkurrera med att erbjuda olika praxis i nämnda hänseende är en olycklig föreställning, som inte nu bör få styra utformningen av Rules of Procedure inom ramen för Artikel 33 i domstolsavtalet. Överprövning av procedurfrågor i överinstansen En enhetlig process inom UPC är grunden för förutsebarhet och rättssäkerhet, liksom för förtroendet för den nya domstolsordningen. För att uppnå detta har utformningen av Rules of Procedure inom ramen för de allmänna processuella principer som domstolsavtalet innehåller avgörande betydelse. Samtidigt måste dessa regler, såsom Artikel 41(3) föreskriver, lämna erforderligt utrymme för diskretionära bedömningar utan att förutsägbarheten för parterna därmed undergrävs. För att uppnå förutsebarhet och enhetlighet krävs emellertid likformighet i tillämpningen av reglerna mellan olika avdelningar. Ansvaret för att säkerställa en enhetlig regeltillämpning åvilar överinstansen. Med hänsyn särskilt till de stora nationella skillnaderna i praxis och

6 (8) traditioner ifråga om rättegångsprocedurer, är dess grundläggande funktion att skapa rättspraxis för UPC lika väsentlig ifråga om procedurfrågor som ifråga om materiell patenträtt. Överinstansen måste därför ges det yttersta ansvaret för att skapa en enhetlig procedur inom UPC. Möjlighet att överklaga beslut i procedurfrågor måste finnas, men samtidigt är det viktigt att överklaganden av procedurbeslut inte leder till att målen fördröjs utan att det är av vikt för att skapa en enhetlig praxis genom ett beslut av överinstansen. Det måste därför krävas prövningstillstånd såsom anges i Artikel 73(2)(b)(ii) i domstolsavtalet. För att fullgöra sin roll att skapa enhetlighet måste överinstansen kunna kontrollera beviljandet av prövningstillstånd, och detta kan därför inte lämnas till varierande bedömningar av olika avdelningar i första instans. I enlighet härmed föreslog organisationerna i sitt konsultationssvar att i Rules of Procedure återinföra den balanserade lösning som fanns i närmast föregående utkast, som innebar att frågan om prövningstillstånd skall prövas av den avdelning som tagit procedurbeslutet, men att överinstansen skall kunna bevilja prövningstillstånd om detta vägrats av första instans. I det nya utkastet har en sådan regel också införts i Rule 220.2. Expertgruppen är dock inte ense om att Artikel 73(b)(b)(ii) medger en sådan lösning; regeln har bara införts under förutsättning att överinstansen vid tolkning därav finner att bestämmelsen medger att prövningstillstånd beviljas av överinstansen. Med expertgruppens bedömning att det ankommer på överinstansen att tolka Artikel 73 på nämnda punkt kommer det sålunda inte ens efter att Rules of Procedure antagits av Administrative Committee att vara säkerställt att överinstansen kan fullgöra sin praxisskapande roll även när det gäller proceduren i första instans. Redan möjligheten att en enhetlig procedur i den enhetliga domstolen kan äventyras av olika praxis i olika avdelningar i första instans är så allvarlig, att det måste ifrågasättas om UPC kommer att kunna uppfylla det grundläggande kravet på enhetlig tillämpning av Rules of Procedure. Ersättning för rättegångskostnader I Preparatory Committees Roadmap anges att en skala för ersättningsgilla kostnader skall antas, som sätter tak för sådana kostnader med referens till tvisteföremålets värde. I Rules of Procedure kommer denna princip också till uttryck i Rule 152.2 utan att några takbelopp ännu angetts. Organisationernas skrivelse har som utgångspunkt att implementeringen av Artikel 69(1) i domstolsavtalet måste utgå ifrån principen att den vinnande parten i allmänhet skall få full ersättning för skäliga och proportionella rättegångskostnader. Detta är en kritisk faktor i patenttvister, som särskilt för SMEs kan vara ett sine qua non. Begränsningar av denna rätt som undergräver principen får skadliga effekter på hur patenttvister förs, på möjligheten för part att få sin rätt och på hur patentsystemet som helhet fungerar. Kostnaderna för rättegångsombud och experter beror huvudsakligen på målens omfattning och komplexitet och på hur omfattande och kvalificerat arbete som krävs för att tillvarata partens rätt. Kostnaderna står däremot inte i någon direkt relation till

7 (8) tvisteföremålets värde. Ett godtyckligt tak baserat på detta värde kommer därför oundvikligen att undergräva principen om full ersättning i alla fall då värdet inte är relaterat till målets omfattning och komplexitet. Att tak sätts med referens till värdet äventyrar därför möjligheten för en part att få sin rätt, och särskilt för SMEs, som är beroende av att som vinnande part kunna få sina rättegångskostnader ersatta. Taken måste vidare sättas så att skäliga och proportionella kostnader i mål med högst varierande omfattning och komplexitet normalt täcks. Organisationerna presenterade därför en tentativ skala för ersättningsgilla kostnader med fyra nivåer av omfattning och komplexitet och följande takbelopp: 50 000, 500 000, 1 miljon och 2 miljoner. Vår hållning i denna fråga kvarstår. Den fortsatta behandlingen av Rules of Procedure Enligt Svenskt Näringslivs mening är det principiellt inte en tillfredsställande ordning att de personer som svarat för att utarbeta utkastet som låg till grund för konsultationen även svarat för bedömningen av konsultationssvaren, och den därav föranledda bearbetningen av Rules of Procedure. Expertgruppens nya utkast bekräftar också att det i ett så viktigt och omfattande lagstiftningsarbete behövs att en sådan bedömning och bearbetning görs av personer som är fristående från det tidigare arbetet. Att varken konsultationssvaren eller de bedömningar därav som ligger till grund för det nya utkastet publicerats är inte heller förenligt med en transparent lagstiftningsprocess. Enligt Preparatory Committees Roadmap kommer en public hearing om utkastet att hållas med användarorganisationer. För att en hearing skall vara meningsfull krävs emellertid att inte bara utkastet, utan även expertgruppens kommentarer därtill, publicerats i god tid dessförinnan. Någon sådan publicering är ännu inte aviserad. Enligt denna Roadmap kommer kommitténs arbetsgrupp Legal Framework att bereda Rules of Procedure för godkännande av Preparatory Committee, och de kommer senare att antas av UPC:s Administrative Committee efter att denna tillsatts. Transparens i denna lagstiftningsprocess framstår som nödvändig med hänsyn till omfattningen och betydelsen av Rules of Procedure, men det är oklart i vilken utsträckning, när och hur så kan väntas bli fallet. Någon skala för ersättningsgilla rättegångskostnader har inte heller publicerats, men det finns ingen antydan att en skala kommer att föreslås som i allmänhet ger den vinnande parten full ersättning för sina skäliga och proportionella rättegångskostnader. Utifrån de allvarliga invändningar mot utkastet som redovisats kan föreliggande utformning av Rules of Procedure inte anses säkerställa att processordningen i UPC kommer att skapa den enhetlighet och förutsebarhet som är en förutsättning för användarnas förtroende och i övrigt den balans mellan parterna som är av central betydelse i patenttvister, inte minst för SMEs. Vilka ändringar härvidlag som kan förväntas är osäkert. Med hänsyn härtill kan de grundläggande krav som enligt Svenskt Näringslivs mening från svensk synpunkt måste ställas på processordningen för UPC inte nu anses uppfyllda.

8 (8) Ett svenskt ställningstagande Innan det klarlagts hur Rules of Procedure slutligt kommer att utformas föreligger inte vilket Svenskt Näringsliv återkommande har framhållit det underlag som erfordras för ett svenskt ställningstagande till den nya domstolsordningen. Ett annat viktigt underlag som saknas är hur höga domstolsavgifterna kommer att bli. Härom finns ännu ingen information. Vidare är årsavgifternas storlek avgörande för hur attraktivt det enhetliga patentskyddet kommer att bli. Inte heller härom finns det ännu någon information. Det enhetliga patentsystemet har på centrala punkter fått en utformning som näringslivet inte anser motsvara vad som krävs för att verkligen förbättra patentsystemet i Europa för större och mindre svenska företag. Ett ställningstagande till systemet har så stor betydelse för svenska intressen att det krävs en ingående samlad utvärdering av konsekvenserna för svenska företag, inbegripet nämnda faktorer som ännu inte är kända. Något behov finns inte av att forcera fram ett politiskt ställningstagande utan en sådan samlad utvärdering och utan kännedom om väsentliga faktorer. Tvärtom finns goda skäl att avvakta såväl offentliggörande av relevant information som Storbritanniens ställningstagande, vilket är en förutsättning för domstolsavtalets ikraftträdande och som inte väntas förrän 2015, då systemets slutliga utformning är känd. Med vänlig hälsning Patrick Krassén Immaterialrättsansvarig Svenskt Näringsliv Storgatan 19 114 82 Stockholm patrick.krassen@svensktnaringsliv.se 08-553 430 78