2017-12-14 Dnr 670/2017 1 (5) Förvaltningsrätten i Karlstad Box 568 651 12 Karlstad Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Örebro kommun, Box 30000, 701 35 Örebro Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 1 LOU beslutar att Örebro kommun ska betala 45 000 (fyrtiofemtusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. KKV1038, v2.0, 2016-12-16 Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2017-12-14 Dnr 670/2017 2 (5) Grunder Förvaltningsrätten i Karlstad har i ett lagakraftvunnet avgörande den 15 september 2015 i mål nr 2509-15 fastställt att avtalet mellan Örebro kommun och Advant Produktionsbyrå AB (Advant) gällande köp av produktionsbyråtjänster får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i LOU, 1 se bilaga 13. Bakgrund och omständigheter Örebro kommun genomförde en annonserad upphandling av produktionsbyråtjänster benämnd Upphandling av kreativ produktionsbyrå, KS 1185/2014. Tilldelningsbeslutet är daterat den 5 juni 2015 och avtalsspärr löpte till och med den 15 juni 2015. Av tilldelningsbeslutet framgår att Advant och två andra leverantörer tilldelades kontrakt. Den 15 juni 2015 ansökte en leverantör om överprövning av upphandlingen hos Förvaltningsrätten i Karlstad. Därmed inträdde en förlängd avtalsspärr enligt 16 kap. 8 första stycket LOU. Den 17 juni 2015 undertecknade kommunen ett avtal med Advant. Bindande avtal slöts den 18 juni 2015, då även Advant signerade avtalet. Den 18 juni 2015 skickade förvaltningsrätten en underrättelse till kommunen om att en ansökan om överprövning av upphandlingen hade inkommit. I en dom som meddelades den 15 september 2015 fann förvaltningsrätten att Örebro kommun hade överträtt den förlängda avtalsspärren då man ingick avtalet med Advant. Leverantörens talan mot avtalet mellan kommunen och Advant avslogs dock, eftersom leverantören inte dessutom hade visat att kommunen överträtt de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att denne lidit skada, eller kunde komma lida skada av kommunens agerande. Förvaltningsrättens dom vann laga kraft den 7 juli 2017. 2 I en sådan situation ska Konkurrensverket ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att Örebro kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 1 1 och 2 första stycket LOU). 1 Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes den 1 januari 2017 då lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde i kraft. Den upphävda lagen gäller dock för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. 2 Förvaltningsrättens dom överklagades av Örebro kommun. I beslut i mål nr 5335-15 den 28 oktober 2015 avvisade Kammarrätten i Göteborg kommunens överklagande. Kommunen överklagade härefter beslutet till Högsta förvaltningsdomstolen, som i dom den 7 juli 2017 i mål nr 6525-15 avslog kommunens överklagande.
2017-12-14 Dnr 670/2017 3 (5) Örebro kommun har under Konkurrensverkets utredning bland annat uppgett följande. Kommunen kände inte till att en förlängd avtalsspärr inträtt när kontrakt tecknades. Före den aktuella händelsen har förvaltningsrätten alltid hört av sig och talat om att en överprövning inkommit. Anledningen till att underrättelsen dröjde var att förvaltningsrätten först felaktigt skickat en underrättelse till sökanden. Kommunen kontaktar numera alltid förvaltningsrätten innan avtal ingås, trots att det i normalfallet inte är nödvändigt. Kommunen anser att överträdelsen ska bedömas som ett ringa fall och att ingen avgift ska utgå. För det fall domstol beslutar om upphandlingsskadeavgift anser kommunen att det finns synnerliga skäl att efterge avgiften. Upphandlingsskadeavgift Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om domstolen vid överprövning av avtals giltighet, som har vunnit laga kraft, fastställt att ett avtal får bestå trots att det har ingåtts i strid med en avtalsspärr (17 kap. 1 1 LOU). Upphandlingsskadeavgift kan tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. 3 Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörandet som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår av 17 kap. 1 och 5 LOU och bekräftas genom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 49. Myndigheten kan således inte utverka ett avgörande av innebörden att någon överträdelse av regelverket inte har skett. 4 En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha inkommit till allmän förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då avgörandet som ansökan grundas på har vunnit laga kraft (17 kap. 6 LOU). I detta fall har domstolens avgörande vunnit laga kraft den 7 juli 2017. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska därför lämnas in till domstol inom sex månader från det datumet. Beloppsintervall inom vilket en upphandlingsskadeavgift kan tas ut En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska i detta fall ske enligt 3 kap. 3 och 4 3 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 192 ff. 4 Se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr 6525-15 och HFD 2017 ref. 45.
2017-12-14 Dnr 670/2017 4 (5) (17 kap. 4 LOU). Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall. 5 För att avgöra hur hög upphandlingsskadeavgift som kan tas ut i detta fall måste värdet på det avtal som har fått bestå beräknas. Avtalet mellan Örebro kommun och Advant är ett ramavtal som saknar uppgifter om vilket totalt belopp som kan utgå. Enligt kommunen uppgår kontraktsvärdet till 20 000 000 kronor. Konkurrensverket, som inte finner anledning att ifrågasätta kommunens uppskattning, anser att kontraktsvärdet kan bestämmas till detta belopp. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå till högst 2 000 000 kronor (20 000 000 kronor x 0,1). Efter att ha fastställt inom vilket intervall en upphandlingsskadeavgift kan tas ut, måste en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 LOU). En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med upphandlingsskadeavgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 6 Vid bedömningen av avgiftens storlek ska hänsyn tas till alla relevanta omständigheter inom ramen för dess avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Även omständigheter som har legat till grund för det lagakraftvunna avgörande som ansökan bygger på kan beaktas. 7 Utgångspunkten är dock att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen, samt att även andra avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. 8 Konkurrensverket vill i sammanhanget framhålla att den upphandlande myndigheten har ett strikt ansvar att iaktta bestämmelserna om avtalsspärr. Det har således ålegat Örebro kommun att, innan avtalet ingicks, på egen hand kontrollera huruvida en ansökan om överprövning har inkommit till förvaltningsrätten och förlängd avtalsspärr gäller. 5 Se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 69. 6 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 196 197. 7 Se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr 6525-15 samt HFD 2017 ref. 45. 8 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och 369 370.
2017-12-14 Dnr 670/2017 5 (5) Vid en jämförelse mellan de överträdelser som kan leda till upphandlingsskadeavgift noteras vidare att en överträdelse av avtalsspärr typiskt sett får ses som en mindre allvarlig överträdelse jämfört med en otillåten direktupphandling av normalgraden. Sanktionsvärdet får därför i detta fall anses vara lågt. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 45 000 kronor är en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Sophia Anderberg Bifogas Bilaga 1 Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 15 september 2015 i mål nr 2509-15 Bilaga 2 Kammarrätten i Göteborgs beslut den 28 oktober 2015 i mål nr 5335-15 Bilaga 3 Högsta Förvaltningsdomstolens dom den 7 juli 2017 i mål nr 6525-15