Remiss avseende icke begärd kommunikation Stockholms handelskammare vill med anledning av remissen avseende den del av e-komutredningens förslag SOU 2002:109 som rör frågan om icke begärd kommunikation anföra följande: Icke begärd kommunikation av olika slag antas vara ett växande problem i dag, även om det finns undersökningar som kommit fram till motsatt resultat. 1 Det finns även tecken på att spam börjar bli en betydande ekonomisk belastning för näringslivet, och många företag agerar för att försöka stävja den negativa utvecklingen. 2 Inom ramen för det s.k. telekompaketet och den regleringsreform som detta innebär har nu förslag på nya regler förts fram i det s.k. kommunikationsdataskyddsdirektivet. Dessa regler har nu i samband med e- komutredningens diskussion om myndighetsfrågor lämnats på särskild remiss. Stockholms Handelskammare vill inledningsvis betona allvaret i problematiken. Många av Handelskammarens medlemmar upplever olika typer av icke begärd kommunikation som ett växande problem. Samtidigt finns ett betydande intresse av att kunna använda Internet som en marknadsföringskanal, och av att bevara möjligheten att skicka e-post till kunder. Detta är i sig inte nödvändigtvis en motsättning. Den icke begärda kommunikationen är i dag av sådan art och omfattning att värdet på Internet som marknadsföringsverktyg allvarligt reduceras av denna spam, som är den mer alldagliga beteckningen på problemet. 3 Att bekämpa icke begärd, oönskad, kommunikation är därför en prioritet för näringslivet av två skäl. För det första önskar Stockholms Handelskammare begränsa det besvär och de kostnader som företagen åsamkas i samband med den ökande volymen av oönskad kommunikation. För det andra vill Stockholms Handelskammare bevara det ovedersägliga värde som Internet har som en värdefull kanal för kundkommunikation. 1 Se t.ex. Pew Internet and American Life Project och den rapport som de släppte den 8 december 2002, E-mail at work [http://www.pewinternet.org] (hämtad 2003-03-11) 71 procent av de tillfrågade i denna undersökning uppgav att de inte besvärades av spam. 2 Ferris Research, en undersökningsfirma i San Francisco, släppte nyligen en rapport delvis som ett svar på Pews rapport ovan man hävdade att näringslivet i USA belastas med en kostnad om mer än 8.9 miljarder US dollar bara till följd av spam. I EU, uppger undersökningsföretaget, är kostnaden betydligt mycket mindre: 2,5 miljarder US dollar. 3 Brightmail, ett amerikanskt företag, förutspår att 40 procent av den totala e-posttrafiken kommer att vara spam år 2003. Företaget MessageLabs gör en än mer pessimistisk prognos och menar att spamtrafiken kommer att passera den normala trafiken redan i juli i år. Spam i allmänhet diskuteras i Cranor, L. F. and LaMacchia, B. A. (1998) Spam! Communications of the ACM. 41(8), 74--83. Det brukar påpekas att det finns en massa nyansskillnader mellan spam och icke begärd kommunikation, och så kan vara fallet, men det finns också fördelar i att tala om fenomen som är accepterade och begrepp som existerar.
I ljuset av det sagda är det därför glädjande att den europeiske lagstiftaren uppmärksammat problemet, även om det finns betydande problem med den föreslagna regleringen. Remissen avser egentligen inte den materiella regelmassan, utan införandet av kommunikationsdataskyddsdirektivet i svensk rätt. Detta medför att utrymmet för kommentarer om reglernas lämplighet och utformning är begränsat. Det finns därvidlag anledning att uttrycka starka önskemål om att näringslivet involveras i ett tidigt skede i samband med förhandlingarna i EU om den här typen av frågor. I korthet kan bara konstateras att det stora problemet i den föreslagna lagstiftningen är i vilken utsträckning den kommer att ha någon reell effekt. En enkel analys av problemet med icke begärd kommunikation ger vid handen att det finns två grupper av avsändare som regelverket vänder sig till. Den första gruppen består av avsändare som har legitima skäl att marknadsföra sina produkter, och som vill förbättra relationerna till sina kunder. Dessa företag har ett tydligt incitament att inte besvära sina kunder i onödan, eftersom de då förlorar förtroende, anseende och ytterst även pengar. Den andra gruppen är de avsändare som har mer dunkla syften, och vars handlande till och med inbegriper någon typ av kriminell avsikt. Det kan röra sig om framför allt bedrägerier av skilda slag. Företag utgör en mycket liten del av denna grupp. 4 Den första gruppen behöver inte lagstiftningen som incitament för att sluta skicka skräppost de tydliga ekonomiska villkoren på marknaden räcker för att denna grupp av företag skall hantera e-posten som marknadsföringsverktyg på ett ansvarsfullt sätt. Den andra gruppen kommer inte att respektera lagstiftningen, eftersom deras handlande redan i många fall är kriminellt. Den som begår bedrägeribrott har inget skäl att inte begå brott mot en lagstiftning om kommunikationsdataskydd. 5 Resultatet av lagstiftningen riskerar då att bli både ett regelöverskott för de legitima företagen och en verkningslös lag för de aktörer som ändå inte avsett följa lagarna. I det första fallet hämmas marknaden, och i det andra urholkas allmänhetens respekt för rättssystemet. Särskilt allvarligt är det om den föreslagna lagstiftningen inte leder till någon betydande skillnad i den upplevda volymen icke begärd kommunikation resultatet kommer då att bli en förtroendeminskning för rättssystemets förmåga att fungera i informationssamhället. 6 Sannolikt finns det också ett rättsligt-semantiskt problem att lösa i diskussionen om icke begärd kommunikation och spam. Det hade varit intressant att se en 4 Frågan om ekonomiska incitament har diskuterats i flera uppsatser, ofta med fantasirika förslag på hur olika ekonomiska motincitament skulle kunna hjälpa till att stävja problemet. Se t.ex. Kraut, R, Morris, J, Telang, R, Filer, D, Cronin, M, Sunder, S "Managing communication: will postage for e- mail help?" Proceedings of the 2002 ACM Conference on Computer Supported Cooperative Work, New Orleans, USA och Ayres, I, Funk, M "Marketing Privacy: A Solution for the Blight of Telemarketing (and Spam and Junk Mail)" Working Paper Yale Law School (SSRN). 5 Goda människor behöver inte goda lagar, onda människor hittar sätt att kringgå dem. - Platon 6 Såsom Kjell Skoglund riktigt påpekar i sitt till utredningen fogade särskilda yttrande är detta sannolikt den utveckling som kommer att följa på direktivets införande.
sammanställning av de olika typerna av icke begärd kommunikation. Särskilt intressant hade varit att fråga hur stor volym av den icke begärda kommunikationen som redan under rådande regler kan betraktas som olaglig. Stockholms Handelskammare har skäl att anta att det finns en betydande risk att den föreslagna lagstiftningen i stora delar är redundant, eftersom väsentliga delar av det fenomen den angriper redan hanteras av strafflagstiftning, personuppgiftsskydd och andra marknadsföringsregler. Att införa särskilda regler om marknadsföring via elektronisk kommunikation är olämpligt i allmänhet, och i synnerhet om de regler som införs inte träffar andra fall än de som med en korrekt tillämpning av gällande rätt redan borde anses vara olagliga. Stockholms Handelskammare saknar en sammanställning av volymen icke begärd kommunikation som inte är olaglig i dag enligt redan gällande rätt. Hur stor volym utgör inte olaglig behandling av personuppgifter, bedrägeri eller andra handlingar som redan förbjudits i lag? 7 Finns det verkligen en betydande sådan volym, eller handlar detta om en lagstiftning som införts till följd av uppkomsten av det nya ordet spam? I så fall är det allvarligt, och borde mana till eftertanke vad gäller införandet av de nya reglerna. Definitionen av icke begärd kommunikation Utredningens förslag innehåller ett resonemang om icke begärd kommunikation och vilka former som omfattas. En klar skiljelinje dras mellan kommersiell och ickekommersiell kommunikation. Stockholms Handelskammare vill påpeka att denna gränsdragning nog så ofta kommer att vara mer komplicerad i verkligheten. Nyhetsbrev, bulletiner och annan information som har ett journalistiskt anslag måste bedömas under de nya reglerna, och vilka bedömningsgrunder som bör gälla är inte klart. Det är möjligt att det finns yttrandefrihetsrättsliga aspekter på denna diskussion som utredningen i så fall förbigår, och det vore värt att utreda detta närmare. 8 Redan tidigare har utredningen signalerat att den tillgängliga tiden varit knapp, och i viktiga avseenden har remissinstanserna påpekat att detta medfört att analysen fått lida. Det kan bara avhjälpas med ytterligare utredningsarbete. Hur är det till exempel med de många ideella föreningar som finns i Sverige? När de bedriver olika typer av näringsverksamhet, eller samverkar med näringsidkare är det oklart hur deras kommunikation skall klassas. Utredningen skulle ha behövt analysera dessa frågor i närmare detalj. Problemet med icke begärd kommunikation Stockholms Handelskammare uppskattar att utredningen klargör att icke begärd kommunikation inte nödvändigtvis är oönskad kommunikation. Det är en distinktion som är viktig att göra. 7 I de fall e-postadresser bedöms utgöra personuppgifter är själva insamlingen och användningen av dem sannolikt underkastat regelverket i personuppgiftslagen. 8 Olika regleringsförslag kring icke begärd kommunikation har redan tidigare fastnat i frågeställningar som dessa. Se Spam Bill Raises Free-Speech Flags http://news.com.com/2100-1023-215096.html?legacy=cnet. Redan 1998 påpekades att spamreglering av olika slag löper risk att komma i konflikt med yttrandefrihetsliga anspråk.
Stockholms Handelskammare instämmer också delvis i analysen av de territoriella problem som förslag till regler om icke begärd kommunikation ställs inför. Det finns dock en betydande oklarhet i utredningen i denna del, som gör det svårt att förstå vilken mening som utredningen gjort till sin. Det är givetvis inte acceptabelt. 9 I samband med diskussionen om internationella frågor vore det också passande om utredningen tagit del av, diskuterat eller nämnt någon av de undersökningar om ursprunget för icke begärd kommunikation som finns på marknaden. 10 Påverkan på de befintliga elektroniska kommunikationssystemen Stockholms Handelskammare vill understryka utredningens påpekande om att icke begärd kommunikation skulle kunna minska värdet på kommunikationsnäten. Det är viktigt att peka på att icke begärd kommunikation har olika typer av ekonomiska effekter. Övriga synpunkter Det finns en mängd definitionsproblem kring den föreslagna lagstiftningen. Vad gäller t.ex. frågan om likartade varor och tjänster är det långt ifrån uppenbart vad som skulle gälla som sådana varor och tjänster. Vidare behövs en grundlig analys av begreppet etablerat kundförhållande. Särskilt vid företagsförvärv aktualiseras frågan om det etablerade kundförhållandet och det samtycke som därmed antas ha lämnats verkligen också kan överlåtas, eller om det krävs ett nytt etablerad kundförhållande med förvärvande part. Hur frågor om etablerade kundförhållanden inom koncerner och andra typer av företagsgrupperingar skall bedömas är också svårt att analysera med de magra bedömningsgrunder som utredningen tillhandahåller. Utredningens uteslutande av att etablerade kundförhållanden skulle kunna existera i samband med de olika kundkort som finns på marknaden i dag är knappast klargörande härvidlag. Utredningen utesluter att en kund som har ett etablerat kundförhållande med en näringsidkare i ett samarbete kring ett kundkort också skulle kunna anses ha ett etablerat kundförhållande med övriga aktörer inom samma samarbete. Stockholms Handelskammare delar inte denna bedömning, och anser att det finns en mängd faktorer att ta hänsyn till vid en analys av när ett etablerat kundförhållande föreligger. Stockholms Handelskammare instämmer också med Kjell Skoglunds särskilda yttrande i denna fråga, samt vill vidare anföra att ägarstrukturer och 9 Utredningen skriver på s 231 att Ett förhållande som bör uppmärksammas är att marknadsföring med användande av elektronisk post, främst när det gäller s.k. spam, har internationell prägel.. Sedan återkommer utredningen till problematiken på s 233 och skriver då: Användande av e-post för att distribuera icke begärd marknadsföring ökar framförallt nationellt. Detta beror på att icke begärd marknadsföring via e-post är en billig form av marknadsföring för avsändaren. Sådan användning sker inte sällan på global basis [ ] Vad är egentligen utredningens mening? Att användningen är internationell? Att den ökar nationellt? Att den är global? Oklarheter av denna typ återkommer på flera ställen och leder läsaren att tro att arbetet utförts i hast, och även den mest generösa läsart ställs inför problem till följd av formuleringar som de ovan. 10 Wired rapporterade 6.3 2002 China Sweet, Sour on Spam att många Internetleverantörer beslutat sig för att blockera hela asiatiska landsdomäner av det enkla skälet att de uppfattat det som att en majoritet av all icke begärd kommunikation hade sitt ursprung i dessa länder. Det återstår att visa detta statistiskt, men visst är det av relevans för utredningens bedömning av effektiviteten i de föreslagna åtgärderna. Sannolikt är utpekandet av de asiatiska länderna överdrivet, men frågan om territorialitet kan inte bara viftas åt sidan.
samarbetets natur borde vara faktorer som påverkar bedömningen av huruvida ett etablerat kundförhållande skall anses föreligga. Tekniska lösningar Det är också påfallande att utredningen knappt diskuterar de många olika tekniska lösningar som i dag utarbetas för att hantera problemet med icke begärd kommunikation. Blacklists, whitelists, säker och signerad e-post och filter utvecklas idag i snabb takt. 11 Den nya tekniken kan redan nu erbjuda en väsentligt bättre kvalitet på kommunikationen och det är värt att påpeka att de tekniska lösningarna idag är avsevärt mycket mer effektiva än de rättsliga. Det är viktigt att inte ge sken av att en rättslig reglering av problemet med icke begärd kommunikation innebär att det nu kommer att saknas behov av tekniska lösningar på området. Stockholms Handelskammares anser avslutningsvis att problemet med icke begärd kommunikation till övervägande del är ett tekniskt problem, och att det finns ett fortsatt starkt behov av innovativa lösningar på detta område. Peter Egardt Stockholms Handelskammare Nicklas Lundblad StockholmsHandelskammare 11 En blacklist, eller blackhole list är en lista på avsändare som inte accepteras, en whitelist en lista på avsändare som accepteras. Filter finns i en mängd olika utformningar och modeller. Säker e-post kan hjälpa mottagaren att identifiera avsändaren.