2016 12-16 KKV1038, Swedish Competition Authority 2018-04 26 Dnr 273/2018 1 (7) Förvaltningsrätten i Uppsala Box 1853 751 48 Uppsala Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Enköpings kommun Ombud: Advokat M.P. och jur. kand. S.W. Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 2 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 5 2 LOU beslutar att Enköpings kommun ska betala 150 000 (etthundrafemtiotusen) kronori upphandlingsskadeavgift. no. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08 700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se 41; Www;konkurrensverket.se
Swedish Competition Authority 2018-04-26 Dnr 273/2018 2 (7) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Uppsala har i dom den 30 oktober 2017 i mål nr 3280-17 fastställt att ett avtal som ingåtts mellan Enköpings kommun och Taxi Exact AB (Taxi Exact) får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, trots att förutsättningarna för ogiltighet var uppfyllda. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft, se bilaga 1. Bakgrund och omständigheter Det ursprungliga avta/et 2. Enköpings kommun annonserade den 3 februari 2017 en upphandling benämnd "TF 2016/761: Taxiresor med beställningscentral" genom öppet förfarande. Anbudstiden för upphandlingen gick ut den 12 mars 2017. Enköpings kommun fattade den 27 mars 2017 tilldelningsbeslut. Det tidigare avtalet löpte ut den 14 augusti 2017 och avsikten var att tjänsten skulle börja levereras den 15 augusti 2017. 3. Två ansökningar om överprövning av upphandlingen inkom till Förvaltningsrätten i Uppsala innan avtalsspärren löpt ut. Förvaltnmgsrätteni Uppsala avslog den 26 september 2017 ansökningarna (mål nr 1332-17 och 1755 17). Förvaltningsrättens dom överklagades till Kammarrätteni Stockholm (mål nr 5904-17 och mål nr 6023 17). Kammarrätten i Stockholm beslutade den 21 november 2017 i mål nr 5904-17 att inte meddela prövningstillstånd och i dom den 12 mars 2018 avslå överklagandet i mål nr 6023 17. Domen i mål 6023 17 har överklagats. Direktupphand/ingen som fick bestå av tvingande hänsyn 4:. Överprövningen av den ursprungliga upphandlingen medförde att kommunen ansåg sig ha behov av att direktupphandla sitt transportbehov från och med den 15 augusti 2017, då det befintliga avtalet löpte ut. Under pågående överprövningsprocess slöt därför kommunen den 29 maj 2017 ett avtal med den dåvarande leverantören Taxi Exact utan föregående annonsering enligt LOU, se bilaga 2. 5. Det direktupphandlade avtalet med Taxi Exact benämns som en förlängning av tidigare kontrakt avseende samhällsbetalda taxitransporter och löper med oförändrade villkor under perioden från och med den 15 augusti 2017 till och med den 7 januari 2018. Enligt avtalet kunde kommunen förlänga löptiden ytterligare en skoltermin, vilket också gjordes, se bilaga 3. Det direktupphandlade avtalet kunde alltså som längst gälla till slutet av vårterminen 2018. wwwfkonkurre'nsvé rkétse
' Swedish Competition Authority 2018-04 26 Dnr 273/2018 3 (7) 6. En leverantör ansökte om överprövning av direktupphandlingen och yrkade att avtalet mellan Enköpings kommun och Taxi Exact skulle ogiltigförklaras. 7, Enköpings kommun invände att det hade förelegat skäl för direktupphandling på grund av synnerlig brådska enligt 6 kap. 15 LOU. Kommunen anförde vidare att för det fall förvaltningsrätten skulle anse att det varit fråga om en otillåten direktupphandling skulle avtalet ändå få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 LOU. 8, I dom den 30 oktober 2017 fastslog Förvaltningsrätten i Uppsala (mål nr 3280 17) att avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling och att det fanns grund för att ogiltigförklara avtalet. Förvaltningsrätten gjorde därefter bedömningen att avtalet trots överträdelsen skulle få bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Domen vann laga kraft den 20 november 2017. Upphandlingsskadeavgift 9. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol vid överprövning av avtals giltighet i ett avgörande, som har vunnit laga kraft, fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (21 kap. 1 2 LOU). 10. Konkurrensverket ska i en sådan situation ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift (21 kap. 2 första stycket LOU). Det är således fråga om en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om en sådan avgift. 11. Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörande som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår av ordalydelsen i 21 kap. 1 och 5 %% LOU och har bekräftats av Högsta förvaltningsdomstolen.1 12. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till allmän förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft (21 kap. 6 LOU). 1 Se HFD 2014 ref. 49, HFD 2017 ref. 45 samt HFD:s avgörande i mål nr 6525-15. wwkaon'klsrrensvérketse'
Swedish Competition Authority 2018'04'26 Dnr 273/2018 4 (7) Beloppsintervall inom vilket en upphandlingsskadeavgift kan tas ut 13. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet (21 kap. 4 LOU). 14. 15. 16. 17. 18. För att avgöra hur hög upphandlingsskadeavgift som kan tas ut i detta fall måste därför värdet på det avtal som har fått bestå beräknas. Beräkningen av kontraktsvärdet ska i detta fall ske enligt 5 kap. LOU (21 kap. 4 LOU). Värdet är det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de hade utnyttjats (5 kap. 3 LOU). Under Konkurrensverkets utredning har kommunen uppgett att avtalet med Taxi Exact var värt 7 000 000 kronor exklusive mervärdesskatt avseende perioden från och med den 15 augusti 2017 till och med den 7 januari 2018. Värdet baseras på en uppskattning mot bakgrund av kostnaderna under tidigare år. Kommunen har vidare uppgett att värdet av förlängningsoptionen uppskattas till 8 900 000 kronor exklusive mervärdesskatt. Anledningen till att vårterminen uppskattas till ett högre belopp än höstterminen är att vårterminen omfattar 161 dagar för färdtjänsten och 94 skoldagar, jämfört med höstterminens 146 dagar för färdtjänst och 84 skoldagar. Konkurrensverket, som inte finner skäl att ifrågasätta kommunens uppgifter, anser att avtalets Värde kan bestämmas till 15 900 000 kronor (7 000 000 kronor + 8 9000 000 kronor). Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå till högst 1 590 000 kronor (15 900 000 kronor x 0,1). Efter att ha fastställt inom vilket intervall en upphandlingsskadeavgift kan tas ut ska en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek Utgångspunkter för prövningen 19. Förvaltningsrätten i Uppsala har i ett lagakraftvunnet avgörande tidigare funnit att Enköpings kommun har gjort en otillåten direktupphandling. Det nu aktuella målet handlar om Vilket sanktionsvärde överträdelsen ska anses ha. 20. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall.2 I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. 2 Se HFD 2014 ref. 69.,; _www.könkurrénsverketse',
Swedish Competition Authority 2018-04 26 Dnr 273/2018 5 (7) Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (21 kap. 5 LOU). Möjligheten till eftergift ska användas restriktivt och främst ses som en ventil för rena undantagsfall.3 21. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med upphandlingsskadeavgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt.4 22. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter.5 Även omständigheter som har legat till grund för det lagakraftvunna avgörande som ansökan bygger på kan beaktas? Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen, samt att även andra avhåller sig från överträdelser. ]u allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till.7 23. Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt.8 24. Att ett direktupphandlat avtal har fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska inte i sig motivera en sänkning av upphandlingsskadeavgiften. Kommunen har, genom att det ingångna avtalet fått bestå, redan i ogiltighetsmålet fått tillgodoräkna sig att det förelåg tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det kan inte ha varit lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ned så snart det i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet har fastställts att det förelegat tvingande hänsyn till ett allmänintresse.9 En sådan ordning skulle dessutom riskera att vara oförenlig med rättsmedelsdirektivets krav på att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 25. Upplysningsvis kan nämnas att när det gäller obligatoriska ansökningar med stöd av 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ), vilket motsvarar 21 kap. 1 g 2 LOU, har den specifika överträdelsens sanktionsvärde tidigare i vissa mål bedömts som lågt i jämförelse med vad 3 Prop. 2009/10:180, s. 370. 4 A. prop., s. 196 197. 5 Prop. 2009/102180, s. 197 198 och s. 369 370. 5 HFD 2017 ref. 45. 7 Prop. 2009/10:180, s. 197 och 369 370. 8A. prop., s. 197 och HFD 2016 ref 67. 9 Se de olika skrivningarna i prop. 2009/10:180 s. 198-199 angående sanktionsvärde och eftergift när det föreligger tvingande hänsyn. 1 Sedan den 1 januari 2017 är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävd och ersatt av LOU. % www.konkurrensv'erketse
Swedish Competition Authority 2018'04'26 Dnr 273/2018 6 (7) som vanligtvis bör gälla vid otillåtna direktupphandlingar.11 Det har i dessa fall ofta rört sig om upphandlande myndigheter vilka inlett annonserade upphandlingsförfaranden, men som på grund av mer eller mindre utdragna överprövningar varit förhindrade att ingå nya korrekt konkurrensutsatta avtal innan befintliga avtal löpt ut. Detta har då medfört att myndigheterna ingått direktupphandlade temporära avtal i avvaktan på att den annonserade upphandlingen skulle kunna avslutas. Vid andra obligatoriska ansökningar, där dessa särskilda omständigheter inte förelegat, har sanktionsvärdet ansetts motsvarar normalgraden vid en otillåten direktupphandling.12 Konkurrensverkets bedömning av sanktionsvärdet 26. Vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storleki förevarande fall anser Konkurrensverket att följande omständigheter och överväganden är av betydelse. 27. Enköpings kommun inledde i februari 2017 ett annonserat upphandlingsförfarande med planerad avtalsstart den 15 augusti 2017, då det befintliga avtalet löpte ut. Tilldelningsbeslut meddelades den 27 mars 2017. Upphandlingen kunde dock inte avslutas som planerat eftersom den blev föremål för överprövning. Kommunen direktupphandlande därför ett tillfälligt avtal den 29 maj 2017. 28. Avsikten med direktupphandlingen torde inte ha varit att ersätta en tilldelning enligt ett annonserat förfarande, utan att tillgodose ett behov som inte kunde anstå under tiden för överprövning. Avtalet har visserligen inte utformats på ett sådant sätt att det upphör då ett nytt avtal som är ett resultat av en annonserad upphandling börjar gälla, men det är tidsmässigt begränsat i den män att kommunen förbinder sig att köpa tjänster för en skoltermini taget. Konkurrensverket anser att dessa omständigheter är förmildrande. 29. Vidare noteras dock att det direktupphandlade avtalet slöts redan två månader efter tilldelningsbeslutet i den annonserade upphandlingen. Detta talar för att kommunen hade avsatt alltför kort tid för överprövning och uppstart. Kommunen har därigenom själv försatt sig i den tidsnöd som föranledde den aktuella direktupphandlingen. Konkurrensverket anser att detta gör att avgiften inte kan sättas alltför lågt. 30. Konkurrensverket anser sammanfattningsvis att det föreligger skäl att bestämma upphandlingsskadeavgiften till ett belopp som väsentligen understiger vad som bör gälla vid en otillåten direktupphandling av normalgraden. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna utgör 11 Se t.ex. Kammarrätten i Göteborg, mål nr 2055 14; Förvaltningsrätten i Falun, mål nr 1481-17 och Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 5250-13 och Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 21274-13. 12 Se t.ex. Kammarrätten i Göteborg, mål nr 5703-13 och mål nr 4915-13 samt Förvaltningsrätten i Uppsala, mål nr 5785-16. % www.konkurrensverketse
Swedish Competition Authority 2018 04 26 Dnr 273/2018 7 (7) en upphandlingsskadeavgift på 150 000 kronor en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Magnus Jonson Sophia Anderberg Bifogas Bilaga 1 Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 30 oktober 2017 i mål nr 3280-17. Bilaga 2 Enköpings kommuns avtal med Taxi Exact AB, daterat den 29 maj 2017. Bilaga 3 Utnyttjande av förlängningsklausul i avtalet den 29 maj 2017. * www.konkur.rerisvérket.se*