R-2010/1354 Stockholm den 15 december 2010 Till Justitiedepartementet Ju2010/7476/EMA Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 6 oktober 2010 beretts tillfälle att avge yttrande över betänkandet EU:s direktiv om sanktioner mot arbetsgivare, SOU 2010:63. 1 Sammanfattning Advokatsamfundet har ingen erinran mot förslagen i sina huvuddelar, med de reservationer och påpekanden som anges nedan i avsnitten 2-4. Advokatsamfundet menar dock att tillämpningsområdet för reglerna är för snävt angivet och att även uppdragstagare i vissa fall kan omfattas av direktivets regler (avsnitt 4.1). Samfundet uttrycker vidare förslag till ändringar i detaljer, gällande reglerna vid tvister och införande av ansvarsbegränsningar avseende finansiella sanktioner (avsnitt 4.1 respektive 4.2). 2 Allmänna synpunkter Betänkandet avser åtgärder för att införliva ett EU-direktiv i svensk rätt. Med hänsyn till detta vilket för övrigt påpekas ett flertal gånger i betänkandet är utrymmet begränsat för att i ett remissvar göra allmänna lämplighetsöverväganden, lämna generella synpunkter eller avstyrka att förslag ska genomföras. Samtidigt väcker förslagen betänkligheter. Detta gäller främst på tre områden.
2.1 Diskriminering I betänkandet påpekas att förslagen kan påverka de integrationspolitiska målen (avsnitt 5.4.4). Slutsatsen tar sin utgångspunkt i de kontroller som arbetsgivare enligt förslaget måste vidta för att, utan risk för sanktioner, anställa någon som kan tänkas vara tredjelandsmedborgare. De kontrollåtgärder som är föreslagna innebär i praktiken att bevisbördan flyttats över på arbetsgivaren att exculpera sig om någon tredjelandsmedborgare har anställts. Redan härigenom står det klart att förslagen kan få diskriminerande effekter, i den meningen att arbetsgivare kan dra sig för att anställa arbetstagare som skulle kunna vara tredjelandsmedborgare. Vidare framgår det tydligt att lagstiftningen i väsentliga hänseenden gör skillnad på arbetstagare beroende på vad de kan tänkas ha för etnicitet. Redan förslagens huvudsyften innefattar därmed starka drag av indirekt diskriminering. Den nuvarande svenska regleringen har förvisso motsvarande huvudsyften, men är mer balanserad vad gäller såväl kontrollåtgärder som sanktioner. Sammantaget anser Advokatsamfundet att EU-direktivet inte i tillräcklig utsträckning har balanserat de intressen som är i fråga. 2.2 Proportionalitet Betänkandet har på olika sätt lagt in de föreslagna sanktionerna i en särskild modell, i syfte bl.a. att åstadkomma rättssäker hantering och proportionerliga åtgärder mot en och samma part (se nedan). Samtidigt föreskriver EU-direktivet att en rad åtgärder utöver sådana som kan betecknas som sanktioner ska kunna vidtas samt föreskriver att åtgärderna i vissa situationer ska kunna vidtas mot flera parter samtidigt (mot en fysisk person, mot en juridisk person som denna fysiska person verkar i, samt mot avtalsparter). Men hänsyn till att så många påföljder kan komma i fråga på en rad skilda områden och mot flera subjekt, är inte Advokatsamfundet övertygat om att den samlade reaktionen på ett visst förfarande alltid kommer att framstå som proportionerlig. 2.3 Arbetsmarknadsmodellen I betänkandet föreslås en rad civilrättsliga regler avseende förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (utlänning utan föreskrivet tillstånd). Reglerna tar sikte på rena villkorsfrågor och är sådana som enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen brukar regleras genom kollektivavtal. De regler som föreslås kan uppfattas som allmänna skälighetsavvägningar. Det finns därmed en risk för smittoeffekt, av innebörd att dessa skälighetsavvägningar kan komma att tillämpas även utanför lagens tillämpningsområden exempelvis om inget annat har avtalats, alternativt som en avvägningsnorm mot vilken exempelvis oskälighet bör värderas. Man kan tänka sig situationer där de berörda principerna blir aktuella på arbetsplatser, där det vid ett och samma tillfälle arbetar såväl svenskar som tredjelandsmedborgare. Det framstår som märkligt om det skulle tillämpas
skilda regler för de två kategorierna arbetstagare. Att i en sådan situation faktiskt tillämpa den föreslagna regleringen även beträffande svenska arbetstagare framstår för övrigt som naturligt; i annat fall skulle tillämpningen innefatta direkt diskriminering av svenska arbetstagare. Advokatsamfundet konstaterar att det är en arbetsrättslig nyhet att lagstiftaren som presumtion anger att vissa anställningsvillkor ska gälla och att anställningen ska ha gällt under viss tid (se förslaget till lag [2011:00] om vissa frågor om lön m.m. för arbete vid vistelse utan föreskrivet tillstånd). Samfundet befarar att detta kan påverka allmänna arbetsrättsliga principer. 3 Ställningstaganden i betänkandet Advokatsamfundet konstaterar att det i betänkandet görs en rad ställningstaganden som inte i alla delar återspeglas i de lagförslag som lämnas. Samfundet vill här framhålla några sådana ställningstaganden samt även kommentera dem särskilt. 3.1 Europakonventionen Betänkandet konstaterar att förslagen berör grundläggande principer om mänskliga rättigheter, som oskuldspresumtionen och förbudet mot dubbelbestraffning. Betänkandet tar i flera avseenden avstamp i dessa grundläggande principer och lagförslag har utformats i samklang med dem (bl.a. s. 71, 160, 168, 243 ff., 249). Advokatsamfundet välkomnar den i betänkandet beskrivna utgångspunkten och konstaterar att flertalet lagförslag med den angivna utgångspunkten fått en lämplig utformning. Bl.a. har förfarandereglerna samordnats så att principen om förbud mot dubbelbestraffning ska kunna upprätthållas. 3.2 Andra ställningstaganden Advokatsamfundet redovisar i det följande andra viktigare ställningstaganden och kommenterar dem. Tillämpningsområdet Betänkandet konstaterar att reglerna ska tillämpas på samtliga arbetsgivare, oavsett var dessa är etablerade (s. 85) samt i vissa fall även på arbete som utförts utomlands (s. 90). Advokatsamfundet delar dessa ståndpunkter. AT-UND Betänkandet klargör att en person som arbetar här med stöd av AT-UND inte omfattas av direktivets sanktioner så länge utlänningen inte kan anses vistas här olagligt.
Advokatsamfundet ser positivt på ställningstagandet. Subjektiva förutsättningar för ansvar Betänkandet slår fast att även oaktsamma förfaranden bör kunna vara kriminaliserade (s. 109 f.). Advokatsamfundet delar ståndpunkten. Arbetsrättsliga ställningstaganden Betänkandet gör ett antal ställningstaganden med koppling till arbetsrätten. Det gäller bl.a. frågan om rätt till vederlag vid ogiltighet (s. 181 ff.), rätt till lönegaranti (s. 186 ff.) samt domsrätt (s. 205). Advokatsamfundet menar att ställningstagandena framstår som rättsligt väl underbyggda. Det bör även påpekas att Arbetsdomstolen i domen AD 2005 nr 64 (ej refererad) har tagit ställning till att lön inte kan återbetalas i händelse av ett ogiltigt anställningsavtal. Andra åtgärder Betänkandet gör, vad gäller området andra åtgärder (avsnitt 8), en rad viktiga ställningstaganden. Enligt betänkandet är uteslutning från offentlig upphandling att bedöma som en fakultativ möjlighet (s. 233 ff.) och handläggningen av återkrav av bidrag ska utformas som en särskild rättsverkan av brott (s. 243 ff.). Advokatsamfundet menar att ställningstagandena är väl motiverade. Polisiära åtgärder Betänkandet avvisar att tvångsåtgärder ska kunna komma till användning enbart i spaningssyfte (s. 324). Advokatsamfundet tillstyrker och välkomnar ställningstagandet. Andra ställningstaganden I betänkandet görs det även vissa ställningstaganden gällande domsrätt (s. 282), tolkning av direktivet (s. 288) samt ställningstagande gällande klagomålsförfarande (s. 301 ff.). Advokatsamfundet har inga invändningar mot dessa ställningstaganden.
4 Betänkandets förslag I nedan följande hänseenden anser Advokatsamfundet att det finns anledning till invändningar och kommentarer. 4.1 Direktivets omfattning I betänkandet dras slutsatsen att direktivets tillämpningsområde endast avser relationen arbetsgivare arbetstagare, med tillämpning av den uttolkning begreppen fått i svensk rätt. Advokatsamfundet konstaterar att arbete för någon annans räkning även kan utföras av en person som är att betrakta som uppdragstagare. Det finns i Arbetsdomstolens praxis avgöranden som belyser sådana arrangemang (se särskilt AD 2006 nr 24, jfr AD 2005 nr 33). I de nu berörda fallen synes ett sådant arrangemang ofta kunna underkännas med hänvisning just till det tvingande arbetstagarbegreppet. Det torde dock kunna förekomma fall, i anslutning till det ovan redovisade rättsfallet från Arbetsdomstolen, där arbete skulle kunna komma att utföras av personer som är att betrakta som uppdragstagare. Med den definition som finns i direktivet gällande anställning och arbetsgivare är det, enligt Advokatsamfundets mening, tydligt att även en person som enligt svensk rätt är att betrakta som uppdragstagare, och där mottagaren av arbetsprestationen följaktligen är uppdragsgivare, omfattas av direktivet. Mot denna bakgrund anser Advokatsamfundet att genomförandelagstiftningen bör anpassas så att även uppdragstagare i vissa fall kan omfattas av lagförslagen. 4.2 Lagen om vissa frågor om lön m.m. för arbete vid vistelse utan föreskrivet tillstånd Advokatsamfundet har i det föregående (avsnitt 2.3) uttryckt farhågor för att de avvägningar av civilrättslig natur som finns i lagen, kan spilla över och få betydelse även utanför sitt tänkta tillämpningsområde. När det gäller villkoret lön torde det redan i dag förhålla sig på så sätt att lön till arbetstagare bestäms på sätt som framgår av 5 första punkten. Den bedömningen får göras att domstolarna såväl vid sedvanlig tolkning som vid utfyllnad, fäster betydande vikt vid bruket på arbetsmarknaden (se AD 1983 nr 130 och NJA 1968 s. 570). Mer bekymmersam framstår den presumtion som följer av 5 andra punkten. Advokatsamfundet anser här att tolkningen av den berörda punkten i direktivet är oklar (Artikel 6 punkten 3). Av ordalydelsen följer att det ska föreligga en presumtion om ett anställningsförhållande på minst tre månader. Detta kan förstås på två sätt, antingen som att parterna har avtalat om ett anställningsförhållande som ska gälla under tre månader
eller att, som betänkandet utgår ifrån, en presumtion för att vid varje given tidpunkt ska arbete anses ha utförts i tre månader. Om man väljer det första tolkningsalternativet, bör det slås fast att det enligt lagen (1982:80) om anställningsskydd, med stöd av 4, gäller en presumtion för tillsvidareanställning. Vidare gäller, enligt Arbetsdomstolens praxis, att om parterna är överens om att det rör sig om en tidsbegränsad anställning, har den parten bevisbördan som påstår en mer långtgående begränsning av anställningsskyddet. Advokatsamfundet anser i anslutning till betänkandets slutsatser (s. 182 ff.) att anställningsskyddslagens principer är gällande för ett rättsförhållande av det i frågavarande slaget, med den inskränkningen att lagens krav på saklig grund inte gäller (AD 1979 nr 90). Om direktivet är att förstå som en presumtion vid avtalsslutet för en avtalad minsta varaktighet av anställningsavtalet synes implementeringen inte vara korrekt, utan hänsyn böra tas till anställningsskyddslagen. Advokatsamfundet delar emellertid betänkandets slutsats att Artikel 6 punkten 3 är att uppfatta som en presumtion endast när det gäller att fastställa ersättning till en tredjelandsmedborgare och att bestämmelsen sålunda tar sikte på anställningsförhållandets faktiska varaktighet. Detta får anses framgå av hänvisningen till Artikel 6 punkten 1a. Med dessa synpunkter har Advokatsamfundet ingenting att erinra mot implementeringen i denna del, dock med de reservationer som följer av avsnitt 2.3. Advokatsamfundet menar att en tvist i berört hänseende och med hänvisning till betänkandets slutsatser (s. 182 ff.) är att betrakta som en arbetsrättslig tvist. Det bör i lagen anges att lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister är tillämplig. Advokatsamfundet vill här göra ett förtydligande med anledning av bedömningen av direktivets omfattning; om den person som utför arbete enligt svensk kategorisering är att uppfatta som en uppdragstagare, ska tvisten handläggas i vanlig ordning, dvs. inte som en arbetsrättslig tvist. Advokatsamfundet konstaterar slutligen att det kan finnas ett solidariskt ansvar avseende lön m.m. för vissa underentreprenörer enligt 7. Advokatsamfundet konstaterar vidare att det för den enskilda tredjelandsmedborgaren är närmast omöjligt att korrekt överväga huruvida berörda parter haft skälig anledning att anta att arbetet har skett utan föreskrivet tillstånd och föra en process mot de parter som skulle kunna vara ansvariga. Implementeringen framstår därmed i denna del som meningslös. För att uppväga de negativa effekter för tredjelandsmedborgare som följer av förslagen, kunde man med stöd av Artikel 8 punkten 4 överväga att införa ett strikt solidariskt ansvar för den i förslaget berörda kretsen. Advokatsamfundet anser dock att det vore att gå för långt. Advokatsamfundet föreslår därför inte någon ändring i denna del.
4.3 Ansvar för underentreprenör Advokatsamfundet konstaterar att det i fråga om ansvaret för en mellanliggande entreprenör tycks föreligga en överimplementering. Enligt direktivet Artikel 8 punkten 1 ska staterna sörja för att entreprenörer i mellanliggande led kan ha ett betalningsansvar i vissa avseenden. Med hänsyn till direktivets karaktär se avsnitt 2 ovan är det samfundets mening att överimplementering bör undvikas. Advokatsamfundet anser att ansvaret för finansiella sanktioner bör begränsas. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg