Prisjämförelsesajter Och frågan om konkurrensbegränsande informationsutbyte

UPPSALA UNIVERSITET Företagsekonomiska Institutionen - Handelsrätt Prisjämförelsesajter Och frågan om konkurrensbegränsande informationsutbyte Datum: 2011-06-08 Kandidatuppsats VT 2011 Författare: Johan E. Johansson Handledare: Kjell Adolfsson

SAMMANFATTNING Under senare år har prisjämförelsesajter vuxit fram som en betydande komponent inom konsumenthandeln. En majoritet av konsumenterna använder sig av prisjämförelsesajter för att söka information före, eller för att genomföra, sina köp. Fler och fler företag börjar också arbeta med prisjämförelsesajter som marknadsföringskanal. Den nya tekniken som har möjliggjort denna utveckling, och på många sätt kan tänkas bidra till en ökad konkurrens på marknaden, kan dock också användas som verktyg för att begränsa konkurrensen. Detta kan ske genom att aktörerna via prisjämförelsesajterna samordnar sig om ett visst uppträdande på marknaden, vilket kan snedvrida konkurrensen genom att exempelvis priser fastställs eller att marknaden uppdelas. Sådant agerande är förbjudet i svensk rätt jämte konkurrenslagen 2008:579 2 kap 1. Företrädesvis kan detta ske via automatiserade prissättningssystem, där två eller flera konkurrenter kan skapa artificiella sänkningar och höjningar i prisbilden, alternativt skapa en låst prisbild. I vilken utsträckning detta sker i praktiken om alls - är ännu inte klarlagt. Inget fall har heller blivit föremål för prövning i Marknadsdomstolen eller hos Konkurrensverket. Därför är denna utredning till stor del hypotetisk. Utredningen påvisar att normal medverkan (publicering av prisoch produktinformation) på prisjämförelsesajt i sig inte bör träffas av förbudet. Inte heller bör det vara förbjudet att agera självständigt men influeras av informationen på prisjämförelsesajten såsom information från marknaden. Däremot talar mycket för att bruket av vissa automatiska prissättningssystem kan få till resultat att priser fastställs eller marknader delas upp genom ett samordnat förfarande, vilket är förbjudet. Detta utesluter dock inte att även manuella prissättningsmetoder kan omfattas av förbudet under vissa omständigheter. ABSTRACT In recent years, so-called price comparison websites have grown to become a meaningful component in consumer trade. A majority of the consumers [in Sweden] are utilizing price comparison websites to gather information preceding, or to conduct, their purchase. An increasing number of companies are also starting to work with price comparison websites as a marketing channel. The new technology that makes this development possible, which in many ways can contribute to increased competition in the marketplace, can, however, also be used as a tool to limit the competition. This can be achieved if the companies via a price comparison website coordinates an undertaking to do so. These kinds of actions are prohibited in accordance with Swedish law (konkurrenslagen 2008:579 2 chap. 1 ). These actions can be conducted via automatized systems to adjust pricing, through which two or more competitors can create an artificial increase, decrease or fixation of the price. To which extent this happens in practice if at all is not yet determined. At no time has this been subject to examination in the Swedish Market Court or at the Swedish Competition Authority. This study indicates that normal participation (publishing price- and product-specific information) on a price comparison website in and by itself should not be subject to the prohibition. Neither should the prohibition impact independent actors that are influenced by the information on price comparison websites as market information. However, it is likely that the usage of certain automated systems that adjust pricing could result in the fixation of selling prices or sharing of markets through a concerted practice, which is prohibited.

FÖRKORTNINGAR MD KL EU EG FEG EUF KKVFS KKV Marknadsdomstolen Konkurrenslagen Europeiska Unionen Europeiska Gemenskaperna EG-fördraget Fördraget om Unionens Funktionssätt Konkurrensverkets författningssamling Konkurrensverket

Innehållsförteckning KAP 1. INLEDNING... 5 1.2 Syftet...5 1.3 Metoden... 5 KAP 2. OM PRISJÄMFÖRELSESAJTER...6 2.1 Bakgrund...6 2.2 Teknik... 6 2.3 Konsumenter som aktörer...7 2.4 Företag som aktörer... 8 2.4.2 Automatiserad prissättning...8 KAP 3. OM SAMORDNADE FÖRFARANDEN... 10 3.1 Bakgrund...10 3.2 Lagstiftning... 11 3.2.1 Konkurrenslagen (2008:579)...11 3.2.2 Artikel 101 EUF... 12 3.3 Praxis... 13 3.3.1.1 Bensinkartellmålet (MD 2005:7)...13 3.3.1.2 VVS-Installatörerna (MD 2005:5)... 14 3.3.1.3 Fallet Volvohandlarna (MD 2008:12)... 14 3.3.1.4 Fallet NCC (MD 2009:11)...15 3.3.2.1 Färgämnesmålet ( Dyestuffs )...15 3.3.2.2 Träpappersmassa-målet ( Woodpulp )... 16 3.3.2.3 Fallet Suiker Unie...17 3.3.2.4 Fallet ANIC... 17 KAP 4. ANALYS...18 4.1 Rekvisit... 18 4.2 Utredning... 18 4.2.1 Information från säljare till prisjämförelsesajt...18 4.2.2 Prisjämförelsesajtens publicering av informationen... 19 4.2.3 Automatisk och manuell prissättning...19 4.2.4 Marknad och märkbarhet... 21 4.2.5 Undantag... 21 KAP 5. KONKLUSIONER...22 5.1 Slutsatser de lege lata...22 5.2 Reflektioner de lege ferenda... 23 KÄLLFÖRTECKNING... 24

5 KAP 1. INLEDNING I detta kapitel behandlas problemet, syftet och metoden för denna uppsats 1.1 Problemet Under senare år har en mångfald så kallade prisjämförelsesajter vuxit fram. Dessa sajter är webbplatser som jämför priser på produkter och/eller tjänster. Prisjämförelsesajter sammanställer listor med diverse produkter, dess egenskaper och priser. Dessa uppgifter publiceras och tillhandahålls därmed allmänheten, varmed konsumenter kan jämföra dessa uppgifter företagen emellan på produktnivå. Marknaden för dessa sajter växer i takt med att allt fler konsumenter använder sig av Internet som verktyg för att samla information före, eller för att genomföra, sina inköp. Incitamenten för att medverka på dessa prisjämförelsesajter är starka, och konkurrensen på nätet hårdnar i takt med att allt fler företag börjar använda Internet som marknadsföringskanal. Den nya tekniken är dock inte helt problemfri, och från tid till annan har det rapporterats i media om en metodik som förefaller såväl tveksam som i någon mån utbredd 1. En sådan metod är vad vi kan kalla för automatisk prissättning, vilket i korthet går ut på att datorprogram sköter prissättningen. Dessa program kan läsa in konkurrenters prisinformation via prisjämförelsesajterna och därigenom bestäms de egna priserna baserat på konkurrenters priser. Om sådana program används mellan två eller flera konkurrenter finns en inte oväsentlig risk att priserna fastställs eller i förlängningen att marknaden delas upp, vilket inte är tillåtet. Prisjämförelsesajter är dock ett tämligen nytt fenomen, så även metoden med automatisk prissättning, och hur gällande rätt ska tillämpas i dessa fall är allt annat än självklart. Något ärende som berör sådan automatisk prissättning som här åsyftas har aldrig prövats av vare sig Konkurrensverket eller Marknadsdomstolen. Det innebär att gällande rätt på området inte heller har fastställts vilket gör tillämpningen av rätten svårförutsägbar, något som kan antas leda till att antalet aktörer som använder sådana metoder rentav ökar. 1.2 Syftet Frågan som aktualiseras är huruvida förfarandet med automatisk prissättning kan träffas av förbudet mot konkurrensbegränsande avtal jämte konkurrenslagen (2008:579) 2 kap. 2, med vilket också samordnade förfaranden likställs. Syftet är att fastställa gällande rätt i denna fråga. 1.3 Metoden För att besvara ovanstående frågeställning har traditionell rättsdogmatisk metod nyttjats. Inledningsvis fastställs relevanta omständigheter respektive aktuella rekvisit, baserat på lagstiftning och praxis. Därefter jämförs dessa omständigheter mot rekvisiten. Avslutningsvis presenteras uppsatsens slutsatser och några korta reflektioner inför framtida rätt. Intervjuer har genomförs med representanter för två större prisjämförelsesajter. 1 För mer härom se t.ex. C Grape, Robotarna krigar mot marginalerna. IT24 [www] 2011-05-12 (2010-03-08)

KAP 2. OM PRISJÄMFÖRELSESAJTER I detta kapitel förklaras kortfattat samspelet mellan aktörerna samt överskådligt den bakomliggande tekniken och mekanismerna i den automatiska prissättningen 6 2.1 Bakgrund Någon entydig definition av, eller konsensus om, vad en prisjämförelsesajt är står ej att finna, men begreppet kan här avgränsas till sajter vars huvudsakliga funktion är att jämföra priser. Det finns ett flertal sådana sajter som arbetar med högst varierande tekniska lösningar och affärsmodeller. Detta innebär att begreppet ingalunda är beskrivande för annat än den minsta gemensamma nämnare som framgår av ovanstående definition. Enligt en artikel i tidningen Internet World 2 som genomfördes under 2007 fanns vid tillfället sex större, generella prisjämförelsesajter. Av dessa har två avslutat sin verksamhet och fyra aktörer kvarstår Compricer, Pricerunner, Prisjakt och Kelkoo. Därutöver har ett antal prisjämförelsesajter tillkommit, exempelvis Seat24 som är en prisjämförelse- och bokningstjänst för resemarknaden. 2.2 Teknik Det är inte relevant för den frågeställning som detta arbete söker besvara, att på ett djupare plan försöka reda ut de olika tekniska lösningar som prisjämförelsesajterna använder sig av. Däremot är det nödvändigt att läsaren får en översiktsbild över dessa lösningar, eftersom aktörernas inbördes agerande är av vikt för den fortsatta framställningen. Baserat på intervjuer genomförda via enkät med Peter Karlsson, VD Pricerunner, respektive Magnus Bengtsson, pressansvarig för Prisjakt, kan de tekniska lösningarna förklaras ungefär som nedan. Prisjämförelsesajterna innehåller produktlistor. Listorna innehåller jämförbara produkter och rangordnas efter exempelvis popularitet. Den information som prisjämförelsesajter inhämtar från säljare, oavsett vilken metod som används, är pris- och produktinformation. Informationen har därmed i allt väsentligt samma karaktär som en prislista. Prisjämförelsesajten inhämtar denna information på två sätt. Den vanligaste metoden går ut på att säljarna tillhandahåller en datafil; något som kallas för en prisfil. Prisjämförelsesajten kör ett program som regelbundet hämtar prisfilen hos säljarna. Säljarna sammanställer själva och frivilligt prisfilen. Prisfilerna hämtas som regel minst en gång per 24 timmar. Det andra metoden går ut på att prisjämförelsesajterna läser av säljarnas publika webbsidor och inhämtar informationen den vägen. Då detta sker används ett program som kallas för agent. 2 Hammarberg, InternetWorld [www] 2007-08-14 (2011-04-26) s 1

Säljare behöver inte använda några särskilda program för att medverka på prisjämförelsesajten. Dock kan säljare likväl som prisjämförelsesajterna använda sig av agenter som läser av andra sajter, företrädesvis själva prisjämförelsesajten. Säljare kan också använda sig av program som kallas för robotar ; program som automatiskt justerar det egna priset på en, flera eller alla produkter. När dessa program kombineras kan man få ett automatiskt prissättningssystem där ett företag helt eller delvis kan överlåta åt datorprogrammen att läsa in konkurrenters priser och justera det egna priset utan mänsklig inblandning. Detta är inte det enda användningsområdet för dessa automatiska program det egna priset kan istället justeras efter t.ex. valutaförändringar - men det är med denna innebörd som begreppet brukas i den fortsatta framställningen. I motsats till den automatiska prissättningen kan vi definiera manuell prissättning, vilket enklast kan förklaras som prissättning i avsaknad av någon form av automatisering. 7 2.3 Konsumenter som aktörer Prisjämförelsesajterna har blivit en viktig komponent i köpprocessen för många av konsumenterna, oavsett om själva köpet genomförs i en fysisk butik eller på Internet. Enligt en rapport från Stiftelsen för internetinfrastruktur (IIS) känner konsumenterna ett allt större förtroende för att handla på Internet. År 2000 var en majoritet av befolkningen (72%) oroliga för att använda sitt kreditkort för att handla på Internet; år 2010 är det en minoritet (24%). Enligt betalningsförmedlaren DIBS rapport E-handelsindex 2010, handlar 5,5 miljoner svenskar i åldersspannet 15 75 år på Internet. 3 År 2010 ansåg, enligt Svensk Handel, 9 av 10 konsumenter att det är säkert att handla på Internet. Samma undersökning hävdar också att 9 av 10 konsumenter använder Internet som en informationskälla före köp, och att den vanligaste källan för sådan information är prisjämförelsesajter 4. Detta kan kontrasteras mot DIBS E-handelsindex 2010, enligt vilken 54% av konsumenterna använder sig av prisjämförelsesajter. 5 Differensen beror på det faktum att DIBS E- handelsindex innefattar detaljhandel, resekonsumtion och tjänster emedan Svensk Handels rapport endast omfattar detaljhandel. Oavsett vilken av rapporterna som är mest beskrivande av verkligheten torde vi tämligen riskfritt kunna fastslå att i vart fall en betydande del av konsumenterna med säkerhet - troligen en majoritet - använder sig av prisjämförelsesajter. 3 DIBS, E-handelsindex 2010 [www] 2010-09-01 (2011-05-05) s 1 4 Svensk Handel, E-handelsrapport 2010 [www] 2011-05-12 s 17 5 DIBS, a a s 1

Peter Karlsson menar att konsumenterna gynnas genom ökad transparens på marknaden och tillgång till mer information. Magnus Bengtsson påtalar nyttan av att genom omdömen och recensioner kunna hitta bra produkter från seriösa butiker och möjligheten att se vilka produkter som är populära just nu. Karlsson svarar nekande på frågan om huruvida konsumenterna kan påverkas negativt (missgynnas) av prisjämförelsesajter emedan Bengtsson säger att man sett att grupptrycket 6 kan påverka konsumenternas val. 8 2.4 Företag som aktörer Enligt Svensk Handel prognostiseras e-handeln vad gäller fysiska produkter (detaljhandeln) i Sverige år 2010 att uppgå till cirka 24 miljarder kr. 7 Satt i proportion till den totala detaljhandeln skulle det innebära att e-handeln utgör 4,5% av omsättningen. Det är en fem gånger så stor andel som år 2003, då omsättningen för e-handel var cirka 4,9 miljarder kr. Det finns inte heller några indikationer på att trenden kommer att ändras den närmsta tiden. E-handelns utveckling uppvisar tvärtom en konstant ökning med ca 2 miljarder kr per år sedan 2006. Om vi utöver detaljhandel inbegriper resor och tjänster skulle omsättningen enbart för den del av affärerna som sker över Internet - uppgå till hela 66 miljarder kr, enligt DIBS. 8 Det är i dagsläget närmast otänkbart att bedriva en större affärsverksamhet utan någon form av närvaro på Internet. När konsumenterna i högre grad nyttjar prisjämförelsesajter istället för att besöka säljarnas individuella webbsajter är det rimligt anta att utvecklingen går mot att det i framtiden kommer bli lika nödvändigt att ha en närvaro på prisjämförelsesajter på samma vis. Samtidigt har den nya tekniken öppnat upp nya möjligheter för renodlade-handelsföretag. Enligt intresseorganisationen Företagarna erhåller drygt 9 % av Sveriges småföretagare i dagsläget mer än hälften av sin omsättning från e-handel. Omvänt erhåller också mer än hälften av småföretagarna upp till 10 % av sin omsättning från e-handel. 9 Stora företag som tidigare agerat prisledare i den konventionella detaljhandeln, vilket de kunnat göra genom bl.a. volymsubventioner, möter hård konkurrens från nya håll på nätet. Många av de nya småföretagarna verkar uteslutande på nätet och behöver därför inte hålla sig med kostsamma affärslokaler och i vissa fall inte ens eget lager, vilket innebär lägre omkostnader och möjliggör ökad priskonkurrens. Och priset är i sig en inte helt oviktig faktor; enligt Svensk Handel är det för 4 av10 konsumenter en avgörande faktor. 10 2.4.2 Automatiserad prissättning En tänkbar konsekvens av automatiserad prissättning, då den tillämpas samtidigt av två eller flera konkurrenter, är att prisbilden påverkas. Prisbilden kan bli lägre, högre eller rentav låst. Eftersom samtliga aktörer samtidigt har tillgång till varandras respektive prisuppgifter är incitamenten färre för att justera sina priser mer än nödvändigt, eftersom det går att positionera sig tämligen exakt i förhållande till konkurrensen. 6 Med vilket ska förstås att konsumenter tenderar att föredra mer populära produkter 7 Svensk Handel, a a s 5-6 8 DIBS, a a s 1 9 Företagarna, Småföretagen och Internet [www] 2011-02-04 (2011-05-05) s 7 10 Svensk Handel, a a s 13

Formulerat annorlunda föreligger ingen osäkerhet konkurrenterna sinsemellan; en aktör har (oaktat tillfälliga kampanjer) i princip ingen anledning att markant understiga konkurrenternas priser, eftersom det räcker med att justera det egna priset ned till en eller några procent under konkurrenternas för att vara billigast. Detsamma gäller vid prishöjningar, eftersom konkurrenterna kan följa med varandra i båda riktningar utan att rubba förhållandet dem sinsemellan. Om den ena konkurrenten höjer priset med en tiondel kan resterande konkurrenter också höja sina priser med en tiondel omedelbart och automatiskt utan att det uppstår någon för konsument märkbar procentuell skillnad dem emellan. En annan tänkbar konsekvens som automatisk prissättning i förlängningen kan få är en uppdelning av marknaden. Att lagerhålla fysiska produkter kan vara kostsamt och det finns därför ekonomiska incitament till att inte saluföra produkter som saknar bärkraft på marknaden. Via automatiserade system blir det tämligen enkelt för aktörerna på marknaden att följa konkurrenternas prissättning, likväl som att dra sig ur om prisbilden blir så pass låg att det inte längre är lönsamt att konkurrera. Det fortlöpande samspelet mellan konkurrenter som sker via automatiska prissättningssystem kan förenkla, och skapa incitament för, att konkurrenter avstår från att konkurrera i vissa segment i utbyte mot att själv inte utsättas för konkurrens i andra segment. Att använda sig av automatisk prissättning är ett praktiskt sätt att uppdatera priset på ett stort antal produkter, menar Magnus Bengtsson på Prisjakt, som betonar svårigheten i att manuellt uppdatera priserna när antalet produkter passerar ett par tusen. Bengtsson uppskattar att ca 40% av säljarna på Prisjakt använder sig av någon form av automatisk prissättning vilka man tror är...som regel knutna till en valuta och procent pålägg till leverantörernas priser. Huruvida säljarna justerar sina priser i förhållande till konkurrenterna säger Bengtsson att man inte har översikt över. Peter Karlsson på Pricerunner menar att säljarna arbetar med automatisk prissättning i begränsad utsträckning. 9

KAP 3. OM SAMORDNADE FÖRFARANDEN I detta kapitel förklaras det samordnade förfarandet och förbudet mot konkurrensbegränsande avtal. Kapitlet följer kronologisk ordning och inbegriper såväl svensk som europeisk rätt. 10 3.1 Bakgrund Reglerande lagstiftning på området har i Sverige funnits redan sedan åtminstone 1900-talets början, men vid denna tid såg man inte nödvändigtvis konkurrensbegränsning i sig som något som motiverade ingripande från samhället sida, i vart fall inte så länge som det inte rörde sig om ett missbruk av dominerande ställning. 11 Inriktningen var tämligen oförändrad fram till femtiotalet, då KBL - lagen (1953:603) om motverkande i vissa fall av konkurrensbegränsning - trädde i kraft. KBL markerade en delvis ny riktning, där den tidigare missbruksprincipen byggdes på samt kompletterades med en förbudsprincip. Denna princip kan kortfattat beskrivas som kriminalisering av vissa typfall av konkurrensbegränsningar, exempelvis bruttoprisförbud. 12 Lagstiftningen var fortfarande tämligen specifik och hade ett tungt fokus på vertikala begränsningar, dvs. begränsningar i rakt nedstigande led från t.ex. producent till distributör. Konkurrenslagen 1982:729 byggde vidare på KBL med bl.a. straffskärpning och utökade befogenheter för Marknadsdomstolen. Målsättningen höjdes något och fokuset breddades då lagen nu tog sikte på alla former av konkurrensbegränsningar med skadlig verkan, jfr KL1982:729 2. Under början av 1990-talet närmade sig Sverige ett medlemskap i Europeiska Gemenskaperna (EG), sedermera Europeiska Unionen (EU), vilket sannolikt hade en stark bidragande effekt till att den svenska konkurrenslagstiftningen ändrade riktning. I förarbetena till konkurrenslagen 1993:20 konstaterades att den tidigare konkurrenslagstiftningen var otillräcklig, vilket påkallade en större omarbetning, och denna reform skulle göras efter samma modell som fanns inom EG. Det är i detta skede som begreppet samordnat förfarande gör entré i svensk lagstiftning. Terminologin kommer från artikel 81 om förbud mot konkurrensbegränsande avtal i EG-fördraget, som inarbetades form i konkurrenslagen 1993:20 6. I 3 3 st. samma lag fastslår också lagstiftaren att vad som sägs om avtal i lagen skall tillämpas på samordnade förfaranden. De artiklar i EG-fördraget som låg som förebild för den svenska konkurrenslagen från 1993 och framåt är främst artikel 81 FEG respektive artikel 82 FEG, den senare avseende förbud av missbruk av dominerande ställning. I och med Lissabonfördraget anno 2009 bytte fördraget i sig namn till Fördraget om Unionens Funktionssätt (EUF) och dessa artiklar bytte namn till 101 EUF och 102 EUF respektive. 13 11 Prop 1981/82:165 s 14 12 A prop s 16 13 Institutet för europapolitiska studier, Lissabonfördraget: Konsoliderad version av EU:s fördrag (2008) s 117 ff

11 3.2 Lagstiftning 3.2.1 Konkurrenslagen (2008:579) Den nuvarande konkurrenslagen (SFS 2008:579) ersatte den tidigare nämnda konkurrenslagen, anno 1993, och behåller i allt väsentligt samma regler kring samordnade förfaranden. Reglerna har dock flyttats om något och formuleringarna i viss mån moderniserats, men författningens kärna är i denna del oförändrad. Av KL 2008:579 2:1 framgår att avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är förbjudna. Med avtal likställs genom KL 2008:579 1:6 också samordnade förfaranden. Till detta fogas i KL 2008:579 2:2 vissa undantag. Av exemplifieringen i KL 2008:579 2:1 2 st framgår att särskilt sådana avtal som innebär att inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs förbjudna. Sådana särskilt förbjudna avtal kan som regel inte beviljas undantag jämte KL 2008:579 2:2 så till vida att det inte rör sig om alldeles exceptionella omständigheter. 14 I propositionen till nu gällande konkurrenslag 15 framgår vidare att för horisontella avtal som har till syfte att priser fastställs, sådana avtal i princip alltid är märkbart konkurrensbegränsande oavsett företagens marknadsandelar. Denna ståndpunkt får stöd av bl.a. Konkurrensverket 16 som har markerat att undantag för så kallade bagatellavtal 17 inte ska göras då avtalen rör sådana särskilt allvarliga begränsningar som framgår av kommissionens beslut 2001/C 368/07. En sådan begränsning är fastställandet av priser när produkterna säljs till tredje man. 18 Läser man så KKVFS 2009:1 resp 2001/C 368/07 motsatsvis kan man konstatera att en konkurrensbegränsning vars syfte eller effekt är att fastställa priser i princip alltid är att likställa med en märkbar sådan. Någon klar och entydig definition av begreppet samordnat förfarande framgår inte av lagstiftningen, vare sig den nuvarande eller den tidigare. Den senare konkurrenslagen är som ovan anförts i detta avseende endast en ytlig förändring varför någon närmare vägledning inte heller står att finna i förarbetena. I propositionen till den föregående konkurrenslagen förklaras dock samordnade förfaranden som att...två eller fler företag utan direkt avtal tillämpar ett visst förfarande i samförstånd, 19 en definition som återkommer i förarbetena till den nuvarande konkurrenslagen. 20 Förbudet tar sikte på horisontell samverkan, eller med andra ord samverkan mellan konkurrenter i samma led. Propositionens författare poängterar att denna samverkan inte behöver ske mellan konkurrenterna själva för att omfattas av förbudet. Kontakterna kan också ske via tredje man, exempelvis en sälj- eller branschorganisation. Det väsentliga är därmed inte hur kontakterna sker utan att informationen byts ut och att informationen ifråga är av sådan art som inte bör komma till konkurrenternas kännedom. 21 Sådan information som inte bör komma till konkurrenternas 14 Wetter, Konkurrensrätt: En handbok (2004) s 215 15 Prop 2007/08:135 s 129 16 KKVFS 2009:1 s 2, p 9 17 Jfr KKVFS 2001:1 s 1; avtal som till följd av företagens marknadsandelar eller omsättning som regel inte anses kunna påverka konkurrensen märkbart, och därmed inte omfattas av förbudet i KL 2:1 18 2001/C 268/07 p 11 19 Prop 1992/93:56 s 70 20 SOU 2006:99 s 126 21 Prop 1992/93:56 s 74

kännedom är sådan vars syfte eller effekt är att påverka konkurrenternas framtida agerande. Sådan information kan vara exempelvis planerade förändringar av priser, policies eller statistisk information om försäljning med mera. 22 Sådan information kan antas påverka konkurrenternas agerande, eftersom konkurrenterna efter att ha fått informationen inte torde kunna bortse från den när den utformar sina egna policies. Tanken är att företag självständigt ska bestämma sina priser, policies och villkor. 23 Om ett visst förfarande typiskt sett får, eller riskerar att få, en märkbar konkurrensbegränsande effekt så kan också aktörerna i någon mån förutse resultatet. Eftersom effekten kan förväntas 24 följa på förfarandet så blir också det objektiva syftet med förfarandet konkurrensbegränsande. 25 12 3.2.2 Artikel 101 EUF Av artikel 101 EUF första punkten framgår att avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden 26 är förbjudna. Av den andra punkten 101 EUF följer att, bland annat, särskilt sådana som innebär att inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs samt produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras är förbjudna. Av de riktlinjer som kommissionen lät meddela genom 2011/C 11/01, specifikt angående tillämpning av artikel 101 EUF vid horisontella samarbeten, framgår att samordnade förfarande innebär...en samordning mellan företag genom vilket företagen, utan att ha slutit något avtal i egentlig mening, medvetet har låtit det praktiska samarbetet ersätta de risker som konkurrensen medför. 27 Detta innebär förvisso inte att företagens rättighet att självständigt anpassa sig efter konkurrenters faktiska eller förväntade beteende skärs av. Däremot utesluter det alla kontakter (direkta och indirekta) mellan konkurrenter som har till syfte eller effekt att påverka konkurrenternas beteende på marknaden. Om två konkurrenter utväxlar information som har sådant syfte eller en sådan effekt rör det sig regelmässigt om ett samordnat förfarande. 28 Det är således inte nödvändigt att endera aktör formellt uttrycker sin avsikt justera sina priser i enlighet med informationen, eftersom det antas vara en naturlig följd av informationsutbytet. Kommissionen påpekar att...blotta deltagandet i ett möte där ett företag avslöjar sina prissättningsplaner för sina konkurrenter är t.ex. förmodligen tillräckligt för att artikel 101 ska vara tillämplig. 29 Vad gäller transparens så menar komissionen att det är osannolikt att utbyte av information som är offentlig i sann bemärkelse utgör en överträdelse av aktuell artikel, men tillägger att det är i praktiken osannolikt att företag utbyter information som är offentlig i sann bemärkelse. Vidare markerar komissionen att det faktum att konkurrenter utväxlar information inom den offentliga sfären inte betyder att informationen i sig är offentlig i sann bemärkelse. 30 22 Wahl, Konkurrensrätt: En handbok (2004) s 131 23 2011/C 11/01 p 60 24 M a o en sådan effekt som träffas av förbudet i KL 2008:579 2:1 25 Wetter, Konkurrenslagen: En handbok (2002) s 131 26 Med vilket ska förstås den inomeuropeiska marknaden 27 2011/C 11/01 p 60 28 A a p 61 29 A a p 62 30 A a p 92

Ett utbyte är enbart offentligt i sann bemärkelse om informationen är lika tillgänglig för alla konkurrenter och kunder. 31 Information som är tillgänglig för allmänheten kan trots detta, menar komissionen, också underlätta samverkan på marknaden 32 eller direkt begränsa konkurrensen om det förekommer ytterligare informationsutbyte konkurrenter emellan, om detta ytterligare minskar den strategiska osäkerheten på marknaden. 33 3.3 Praxis 13 Samordnade förfaranden för en relativt blygsam närvaro bland Marknadsdomstolens avgöranden. Inte helt osannolikt är att detta beror på att Konkurrensverket successivt fått en mer framträdande position på området genom en rad ändringar i konkurrenslagen. Konkurrensverket utgör numera i praktiken förstainstansrätt med kraft av sin befogenhet att besluta om ålägganden jämte KL 2008:579 3:1. Dess beslut överklagas till Marknadsdomstolen, som är överprövande och vars beslut inte kan överklagas. Den svenska konkurrenslagstiftningen, som har formats efter den EG-rättsliga motsvarigheten, ska tolkas mot bakgrund av EG-rättslig praxis. 34 Sålunda görs ingen uppdelning i det nedanstående mellan svensk och EG-rättslig praxis. 3.3.1.1 Bensinkartellmålet (MD 2005:7) I MD 2005:7 överprövade Marknadsdomstolen domen T-9902-00 från Stockholms Tingsrätt. Konkurrensverket förde talan mot ett flertal större bensinbolag ( Bensinbolagen ). Tingsrätten fann i sin prövning att svarande parterna överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete jämte dåvarande KL 1993:20 6 genom ett avtal eller samordnat förfarande. I sak handlade det om att bensinbolagen sinsemellan kommit överens om bl.a. gemensamma prisjusteringar, maximirabatter, uppdelning av marknaden med mera. 35 Marknadsdomstolen definierar här samordnade förfarande såsom en form av samordning mellan företag som utan att det gått så långt att ett avtal i egentlig mening slutits, ändå inbegriper att företagen medvetet byter ut de risker som konkurrensen innebär mot ett praktiskt samarbete 36. Begreppet förutsätter också, enligt domskälen, förutom ett samförstånd företagen emellan också ett beteende som svarar mot detta samförstånd och ett orsakssamband mellan dessa rekvisit. 37 Konkurrensbegränsningskriteriet är uppfyllt om förfarandets objektiva syfte är konkurrensbegränsande jämte rekvisiten i KL. 38 Bensinbolagen hade anfört att prissättningen är transparent, med bakgrund av att det så kallade stolppriset - de priser som är uppställda skyltvis på samtliga bensinstationer hos alla här berörda svarande parter är offentliga. 39 Den praktiska effekten, enligt Bensinbolagen, av de publika stolppriserna är att såväl konsumenter som konkurrenter kan ta del av dels det nuvarande priset och därmed också följa eventuella prisändringar. 31 A a s p 94 32 A st 33 A a p 93 34 Se SOU 2006:99 s 126 samt prop 1992/93:56 s 21 respektive 35 MD 2005:7 s 3 36 A a s 12 37 A a s 12 38 A a s 20 39 A a s 20

Marknadsdomstolen konstaterade dock att detta inte kunde innebära att Bensinbolagen undgick ansvar eftersom information som bolagen kan erhålla från marknaden 40 inte kan avse konkret information om konkurrenternas framtida agerande och därför inte kan ge samma möjlighet för aktörerna att anpassa sitt beteende. Det faktum att priserna var transparenta ursäktade sålunda inte det att priserna samordnades på annat vis. 14 3.3.1.2 VVS-Installatörerna (MD 2005:5) I MD 2005:5 överklagade branschorganisationen VVS-Installatörerna ett åläggande från Konkurrensverket (dnr 498/2002, beslut av den 2004-03-02) om att vid vite upphöra med tillhandahållet av vissa prislistor. Konkurrensverket yrkade på fastställande och VVS-Installatörerna yrkade på, i första hand, undanröjande av Konkurrensverkets beslut. 41 Saken handlar om att VVS-Installatörerna tillhandahållit såväl medlemmar som icke-medlemmar ett flertal prislistor. Endast vissa av dessa prislistor är föremål för Konkurrensverkets beslut. Aktuella prislistor innehöll båda samtliga vanliga artiklar inom branschen, produktspecifik information (exempelvis mått, tillverkare osv.) samt cirkapris på produktnivå. VVS-Installatörerna menade att prislistorna inte var att se som rekommendationer utan snarare kalkylstöd och poängterade att ingen var bunden att följa cirkapriserna. 42 Det finns inte heller någon märkbar effekt på marknaden eftersom avvikelser från dessa listor är vanliga i den mån som de används. 43 Marknadsdomstolen fastslog att prislistorna i detta fall, bland annat tack vare att dessa listor innehåller på förhand kalkylerade pålägg, måste anses utgöra prisrekommendationer. Det faktum att listornas avnämare inte alltid följer priserna, eller att de uttryckligen inte benämns som rekommenderade priser, påverkar inte listornas syfte. Marknadsdomstolen menar att prislistorna måste anses bidra till att konkurrenterna på marknaden får en uppfattning om förväntat prisläge och att prisnivån därmed kan förutses. Därför kunde förfarandet förväntas leda, eller i vart fall bidraga till, att konkurrenterna på marknaderna anpassar sin prissättning till varandra. 44 3.3.1.3 Fallet Volvohandlarna (MD 2008:12) I fallet MD 2008:12 överprövade Marknadsdomstolen dom T 4231-04, Stockholms tingsrätt, av den 7/6 2006. Konkurrensverket och ett antal återförsäljare av bilmärket Volvo var motparter. Saken rörde dels fastställande av försäljningspriser och dels uppdelning av marknaden i strid mot bl.a. KL 1993:20 6. 45 Domstolen fastslår att ett avtal eller samordnat förfarande, i konkurrensrättslig mening, är ett uttryck för någon form av gemensam vilja hos företagen att agera på marknaden på ett visst sätt. Dessa samarbeten kan ta sig olika uttryck, varför formen för samarbetet saknar betydelse. 46 40 MD 2005:7 s 21 41 MD 2005:5 s 1 f 42 A a s 5 43 A a s 6 44 A a s 18 45 MD 2008:12 s 11 46 A a s 13

Vad gäller rekvisiten för konkurrensbegränsning och märkbarhet skiljer domstolen på sådant agerande som till sin natur är konkurrensbegränsande och andra typer av agerande, och överenskommelser som innebär att priser fastställs eller att marknader delas upp tillhör den tidigare typen. 47 Någon faktiskt effekt behöver inte påvisas eftersom förbudet innefattar konkurrensbegränsande syfte. 48 Dessa priser hade i detta fall fastställs genom att konkurrenter cirkulerat prislistor dem emellan, vilket domstolen konstaterar kan betraktas som starkt prisstyrande och ställer i motsats till ett rent kalkylhjälpmedel, vilket kan vara tillåtet. 49 15 3.3.1.4 Fallet NCC (MD 2009:11) I fallet MD 2009:11 överprövade Marknadsdomstolen dom T 5467-03, Stockholms tingsrätt, av den 10/7 2007. Konkurrensverket och ett antal aktörer på vägproduktionsmarknaden (PEAB Asfalt AB, NCC AB m.fl.) var båda klagande och motparter. Saken rörde ett flertal överträdelser av KL 1993:20 6, dvs. överträdelser genom konkurrensbegränsande avtal eller samordnade förfaranden. Flera av överträdelserna (t.ex. Ekås år 2000 50 och Ulricehamn år 2000 51 ) skedde genom ett otillbörligt informationsutbyte. Informationsutbytet var ensidigt, bestående i båda nyss nämnda fall av ett fax som innehöll prisuppgifter. Faxet skickas från NNC AB till Vägverket Produktion AB. Domstolen konstaterar att rekvisitet konkurrensbegränsning skall bedömas objektivt med hänsyn till det sammanhang som det ingår i 52 och i dessa delar föregick informationsutbytet en upphandlingsprocess. Till kärnan i en anbudsprocess hör konkurrens mellan anbudsgivarna 53 och därmed måste, enligt domstolen, utbyte av information om vilka priser företagen ämnar lämna i upphandlingen objektivt bedömas ha ett konkurrensbegränsande syfte. 54 Vidare konstaterar domstolen också att märkbarheten ska bedömas efter bl.a.. samarbetets omfattning och dess art. I dessa fall har det rört sig om bl.a. fastställande av priser och marknadsuppdelning, vilket anses utgöra särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar. 55 3.3.2.1 Färgämnesmålet ( Dyestuffs ) I det så-kallade färgämnesmålet C-48/69 i EG-domstolen förde Imperical Chemicals Industrial Ltd ( ICI ) talan mot Europeiska Gemenskapernas Kommission ( Kommissionen ). ICI yrkade på ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 24/7 1969 där kommissionen ålade ett flertal färgämnesproducenter ( Färgämnesföretagen ) att betala böter med anledning av att dessa, enligt kommissionen, genom ett samordnat förfarande brutit mot dåvarande artikel 81 EEG (nuvarande 101 EUF). ICI förde i EG-domstolen ensam talan mot beslutet. 56 EG-domstolen ogillade talan. 57 47 MD 2008:12 s 15 48 A a s 15 49 A a s 18 50 MD 2009:11 s 62f 51 A a s 51 52 A a s 87 53 A a s 87 54 A a s 89 55 A a s 90 56 C 48/69 s 30 57 A a s 21

Bakgrunden till kommissionens beslut var ett antal prishöjningar på samma delar av sortimentet med samma procentuella prisjustering, genomförda i flera olika länder av samtliga konkurrenter samtidigt. 58 Kommissionen menade att det inte kunde finnas någon annan rimlig förklaring än ett samordnat förfarande för Färgämnesföretagen uniforma agerande 59 och att det inte behövs en upprättad plan för att samordning skall föreligga om ett visst uppträdande. Det är tillräckligt, menar kommissionen, att Färgämnesföretagen i förväg underrättat varandra om den hållning de tänkt inta, för att därmed kunna räkna med att konkurrenterna skulle uppträda parallellt. 60 Inför några av prishöjningarna hade flera av företagen på förhand offentliggjort sin avsikt att höja priset, vilket underlättade för konkurrenterna att nästan omgående justera sina priser. 61 Dessa tillkännagivanden undanröjde, enligt domstolen, all inbördes osäkerhet kring framtida uppträdande. 62 Domstolen fastslog att dessa enhetliga prishöjningar endast kunde förklaras genom en för aktörerna gemensam avsikt att dels justera sina priser och dels undvika de risker som prishöjningar är förenade med ur konkurrenssynpunkt. 63 16 3.3.2.2 Träpappersmassa-målet ( Woodpulp ) I de förenade målen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85-C-129/85 förde 43 parter, samtliga producenter av träpappersmassa ( Producenterna ), talan mot kommissionen. Producenterna yrkade på ogiltigförklarande av kommissionens beslut av den 19/12 1984 att ålägga Producenterna vite för överträdelse av dåvarande artikel 85.1 EEG (senare 81 FEG) genom en samordning av priser på den inomeuropeiska marknaden. 64 Kommissionens beslut grundades på att Producenterna var för sig aviserade sina priser kvartalsvis till sina kunder, vilket kommissionen menade indikerade ett samordnat förfarande. Producenterna kunde på detta vis erhålla information om i princip samtliga konkurrenters prissättning för de vid var tid kommande kvartalet. 65 Domstolen konstaterade att Producenterna kvartalsvis hade aviserat sina priser, samtidigt eller nästan samtidigt, och att de olika konkurrenternas prissättning varit uniform. 66 Domstolen slog dock fast att ett uniformt agerande mellan konkurrenter endast kan likställas med ett samordnat förfarande, om agerandet inte kan förklaras på något annat vis. Företagare har en rätt att på ett intelligent sätt anpassa sig till sina konkurrenters konstaterade eller förväntade beteende. 67 Domstolen konstaterade att samordning inte var den enda rimliga förklaringen och anförde att prisföljsamheten kan förklaras på flera olika sätt (t.ex. marknadens öppenhet). 68 Den omständigheten att Producenterna nästan samtidigt aviserade sina priser kan också förklaras med hänsyn till marknaden. Det faktum att marknaden var öppen till sin karaktär kan förklara likheterna i prisaviseringarna. 69 58 A a s 30 59 A st 60 A a s 36 61 A a s 40 62 A a s 42 63 A a s 43 64 C 89/85 s 1 65 A a s 13 66 A a s 19 67 A a s 20 68 A a s 27 69 A st

17 3.3.2.3 Fallet Suiker Unie I målet C-40/73 förde Suiker Unie och 15 andra sockerproducenter ( Sockerproducenterna ) talan mot kommissionen och yrkade på ogiltigförklarade av kommissionens beslut av den 2 Januari 1973 om åläggande av vite för överträdelse av dåvarande artikel 81 FEG. Kommissionen menade att dessa 16 sockerproducenter agerat utifrån ett samordnat förfarande och därmed begränsat konkurrensen på flera marknader inom EG. Sockerproducenterna menade att även om det förelegat kontakter så måste det föreligga någon slags plan inför framtida agerande för att samordning ska ha skett. 70 Domstolen fastslog att samordning kan uppstå dels redan vid direkta eller indirekta kontakter mellan konkurrenter; dels om en aktör ensidigt informerar en annan om framtida agerande. Ett sådant konkurrensbegränsande syfte eller effekt föreligger om avsikten eller effekten med en kontakt är att påverka en faktisk eller potentiell konkurrent. Domstolen definierar inte närmare denna påverkan, men betonar att detta skall ses i ljuset av att konkurrens innebär att aktörer självständigt måste bestämma sina policys. 71 3.3.2.4 Fallet ANIC I målet C-49/92 förde Anic Partecipazioni SpA ( ANIC ) talan mot kommissionen med yrkande om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 15 november 1989, där kommissionen ålade ANIC (med flera) böter för överträdelse av dåvarande artikel 81 EEG. 72 Bakgrunden till kommissionens beslut är att ANIC, som en av flera polypropenproducenter ( Producenterna ), fastställt prisnivåer, delat upp marknaden sinsemellan och kommit överens om minimipriser. Detta hade skett bl.a. genom en serie möten som kunde ledas i bevis. 73 Kommissionen menade att förfarandet med regelbundna möten och prisjusteringar innebar antingen ett avtal eller ett samordnat förfarande och oavsett vilket är förfarandet förbjudet. ANIC anförde för sin del bl.a. att kommissionen det inte är klargjort om beslutet grundas på ett avtal eller ett samordnat förfarande, samt, att dessa kontakter förvisso ägt rum men att de inte haft vare sig konkurrensbegränsande syfte eller effekt. 74 Domstolen konstaterade, i ovanstående delar, bl.a. att alla Producenterna förvisso deltagit i dessa kontakter i olika grad, men det hör till sakens natur att alla företag i vart fall medverkar på olika sätt till följd av företagens respektive olikheter. 75 Domstolen fastslår vidare att det måste finnas en kausalitet mellan ett samförstånd och ett beteende som svara mot detta samförstånd för att det ska kunna föreligga ett samordnat förfarande. 76 Domstolen poängterar dock att formen av samordning i princip saknar betydelse; den enda distinktion som är av vikt är distinktionen mellan ett självständigt beteende, vilket är tillåtet, och ett hemligt samförstånd, vilket är förbjudet. 77 Det faktum att ANIC deltagit i dessa möten innebär att ANIC inte kan anses ha kunnat undgå att, vid bestämmandet av sina egna policies, ta hänsyn till de upplysningar ANIC erhållit. 78 70 C 40/73 p 29-35 71 A a p 173-174 72 C 49/92 s 1 f 73 A a s 10 f f 74 A a s 18 75 A a s 31 76 A a s 42 f 77 A a s 39 78 A a s 40

KAP 4. ANALYS I detta kapitel jämförs de omständigheter som behandlades i kapitel två mot rekvisiten, som behandlades i kapitel tre. Utredningen följer kronologisk ordning baserat på omständigheterna. 18 4.1 Rekvisit Förbudet mot konkurrensbegränsande avtal, så som framgår av KL 2008:579 2 kap 1 och i ljuset av det praxis, kan till sin kärna sägas innefatta tre kumulativa rekvisit. För det första ett avtal; för det andra konkurrensbegränsande syfte eller effekt och för det tredje att effekten skall vara märkbar. Ett samordnat förfarande kvalificerar avtalskriteriet jämte KL 2008:579 1 kap 6. Ett samordnat förfarande är en överenskommelse mellan två eller flera aktörer om att agera på ett visst sätt, aktivt eller passivt, utan att överenskommelsen tar rättsgrundande form i avtalsrättslig mening. 4.2 Utredning Förfarandet mellan säljare och prisjämförelsesajt kan brytas ned till tre steg (se ovan 2.2). Inledningsvis sammanställer säljaren en prisfil som tillhandahålls prisjämförelsesajten varmed säljaren förmedlar informationen till prisjämförelsesajten. Alternativt läser prisjämförelsesajten via en sk. agent av säljarens webbplats. Sedan inarbetar prisjämförelsesajten informationen i denna prisfil och uppdaterar sin webbplats, varmed informationen publiceras. Därefter justerar säljarna sina priser, antingen omedelbart eller vid ett senare tillfälle; automatiskt eller manuellt. När processen upprepas är cirkeln s.a.s. sluten. 4.2.1 Information från säljare till prisjämförelsesajt Om säljaren sammanställer informationen, och denna information förmedlas till en prisjämförelsesajt, aktualiseras två frågor. Dels huruvida informationen är känslig (i den meningen att den omfattas av förbudet i KL 2008:579 2:1) respektive huruvida själva förmedlingen av informationen till prisjämförelsesajten träffas av förbudet. Kommissionen har betonat bl.a. att sådan information som är individualiserad i allmänhet underlättar samförstånd på marknaden jämfört med aggregerad information 79. Sannolikheten att informationen är sådan som kan påverka konkurrenternas agerande 80 ska bedömas med hänsyn till hur aggregerad (kontra individualiserad) informationen är respektive hur gammal den är, marknadskontext och hur ofta informationen utväxlas 81. Prisfilerna innehåller individualiserade uppgifter om produkter och dess pris i allt väsentligt en prislista. Prislistor har i flera fall (jfr ovan 3.3.1.2 resp. 3.3.1.3) bedömts vara sådan känslig information som kan påverka konkurrenters agerande. Den information som förmedlas i prisfilerna är därtill dagsaktuell samt organiserad och strukturerad och förmedlas med täta intervaller. Samma information som prisfilerna innehåller kan möjligen samlas in på annat vis men rimligtvis inte utan väsentlig ansträngning. Det förefaller därför troligt att informationen i prisfilerna är av sådant art att prisfilerna kan omfattas av förbudet. Som framgått (se ovan 3.3.1.4 resp. 3.3.2.3) kan ett informationsutbyte mycket väl vara ensidigt och 79 2011/C 11/01 p 89 80 Med kommissionens terminologi; strategisk information 81 2011/C 11/01 p 86

ändå träffas av förbudet. För att träffas av förbudet ska informationsutbytet som regel ske mellan konkurrenter (jfr ovan 3.2.2) och prisjämförelsesajten konkurrerar förvisso inte med säljaren. Ett informationsutbyte konkurrenter emellan kan dock utan vidare ske via en tredje man (se ovan 3.2.1) varför nyss nämnda omständighet inte med nödvändighet innebär att förfarandet undgår att träffas av förbudet. 19 4.2.2 Prisjämförelsesajtens publicering av informationen Prisjämförelsesajtens publicering av informationen aktualiserar två frågor: dels huruvida själva publicerandet av informationen kan utgöra en konkurrensbegränsning; dels huruvida publicerandet av informationen kan utgöra samordning. Priser publicerande via prisjämförelsesajten torde, i vart fall när det är fråga om prisfiler, i allt väsentligt kunna likställas med det som i praxis kallas prisavisering. Någon ur juridisk synvinkel meningsfull skillnad mellan att vidarebefordra sin prisinformation, i publiceringssyfte, lär inte föreligga mellan att tillhandahålla prisfilen till en prisjämförelsesajt eller att exempelvis tillhandahålla en annons med prisuppgifter till en tidning. Vissa prisaviseringar befanns i Färgämnesmålet (se ovan 3.3.2.1) till sin natur vara konkurrensbegränsande, men i Träpappersmassa-målet (se ovan 3.3.2.2) antog domstolen motsatt position och fastslog att prisaviseringar av sig självt inte är konkurrensbegränsande om de kan förklaras på annat vis. Det förefaller troligt att prisjämförelsesajtens publicering av informationen kan förklaras med anledning av hur marknaden ser ut, specifikt det faktum att en anmärkningsvärt stor andel av både konsumenter och företag använder prisjämförelsesajter. Som framgått av kommissionens riktlinjer (se ovan 3.2.2) är det i allmänhet osannolikt att sådan information som offentliggjorts i sann bemärkelse utgör en överträdelse av artikel 101 EUF. För att information skall vara offentlig på det sätt som kommissionen här åsyftar krävs att informationen är lika tillgänglig för såväl konkurrenter som kunder, vilket de som regel bör vara på prisjämförelsesajterna. Detta eftersom alla som har tillgång till Internet, konsumenter och konkurrenter, kan erhålla samma information samtidigt. Det faktum att priserna är offentliga innebär dock inte att, ett i övrigt förbjudet förfarande, blir tillåtet (se ovan 3.3.1.1). Det kan dock diskuteras huruvida informationen i praktiken är lika tillgänglig för alla om vissa aktörer använder sig av automatiska system för att läsa in informationen. Med de datorprogram som diskuteras i denna framställning kan aktörerna utan ansträngning och med omedelbarhet inhämta aktuell, strukturerad och organiserad prisinformation för ett mycket stort antal produkter. Utan dessa automatiska system skulle motsvarande datainsamling ta mycket lång tid eller kanske vara rentav omöjligt. Detta talar för att informationen möjligen inte kan anses vara lika tillgänglig för alla och därmed inte heller offentlig i sann bemärkelse. 4.2.3 Automatisk och manuell prissättning Den manuella prissättningen kan, i likhet med den prissättning som sker inom den icke nätbaserade handeln, tämligen självklart inte inbegripas av förbudet i KL 2008:579 2:1 av sig självt. Däremot kan manuell prissättning vara samordnad varför bruket av manuell prissättning inte innebär någon form av carte blanche. 82 82 Vilket ska förstås som att manuell prissättning inte ger någon fullmakt att samordna prissättningen

Om två eller flera aktörer, som vardera medverkar på samma prisjämförelsesajt, sätter i system att fastställa sina priser sinsemellan via prisjämförelsesajten oavsett hur prissättningen sker rent tekniskt - torde agerandet utan vidare kunna träffas av förbudet. Rent metaforiskt kan vi här tänka oss prisjämförelsesajten som en anslagstavla. Det faktum att en säljare annonserar produkter och priser på en anslagstavla är i sig inte nödvändigtvis fel. Inte heller behöver det vara fel om anslagstavlan används av flera olika konkurrenter samtidigt. Om två eller flera konkurrenter däremot använder sig av anslagstavlan för att i samförstånd fastställa priserna sinsemellan är det i princip alltid förbjudet. Någon konkret samarbetsplan behövs inte (se ovan 3.3.2.1) för att ett samförstånd kan sägas existera och kontakterna kan mycket väl vara dolda och svaga. 83 Formen för samordningen är av underordnad betydelse - det väsentliga är huruvida det föreligger ett hemligt samförstånd eller ej (jfr ovan 3.3.1.3). Detta resonemang kan kritiseras eftersom även de aktörer som inte agerar inom ramen för ett förbjudet samarbete också i någon mån lär använda sig av informationen på prisjämförelsesajten för att bilda sig en uppfattning om konkurrensläget. För den manuella prissättningen är det därför i praktiken svårt att avgöra när gränsen mellan det tillåtna och det förbjudna korsas. Skillnaden mellan det tillåtna och det förbjudna får emellertid anses vara avhängigt av hur självständigt som den egna prissättningen sker. Vad gäller den automatiska prissättningen, när denna tillämpas mellan två eller flera aktörer via en prisjämförelsesajt, sker i praktiken alltid någon form av fastställande av priset aktörerna emellan. Om sådan automatisk prissättning utgår ifrån konkurrenternas priser sker den dessutom per definition inte självständigt. Den bakomliggande tanken med regleringen, som framgått av avsnitt 3.2.1, är att konkurrenter självständigt ska bestämma sina policies och priser. De aktörer som använder automatisk prissättning har fortlöpande tillgång till konkurrenternas priser inte enbart aktuella priser vid ett tillfälle, utan kontinuerlig tillgång till konkurrenternas priser vid alla tillfällen. Detta gör det tämligen enkelt att notera följsamhet och avvikelser i prisbildningen på marknaden och hos konkurrenternas prissättning. Det kan därför enbart svårligen göras gällande att två eller flera konkurrenter skulle kunna fastställa priserna sinsemellan utan att det föreligger en ömsesidig, underförstådd vetskap ett samförstånd aktörerna emellan. Eftersom det inte krävs någon formell överenskommelse eller ett uttalat mål om att begränsa konkurrensen för att ett samförstånd ska föreligga, och en konkurrensbegränsande effekt kan förväntas när priser fastställs, så kan rimligen också syftet anses vara konkurrensbegränsande, jfr ovan 3.2.1. Det spelar således ringa eller ingen roll om aktörerna själva subjektivt - anser sig delta i ett konkurrensbegränsande samarbete eller ej. Det bör också beaktas att aktörer som använder automatisk prissättning måste införskaffa de nödvändiga datorprogrammen. Aktörer som sätter sina priser manuellt använder inga särskilda program. Vidare är det inte nödvändigt, såvitt framgått, att använda sig av prisfiler, eftersom prisjämförelsesajten kan tillgodogöra sig samma information på annat vis. Det krävs sålunda en högre grad av aktivitet för två eller flera aktörer att samordna priserna genom automatisk prissättning än vad som är fallet med manuell prissättning, något som vidare talar för att det är osannolikt att aktörerna skulle kunna göra det oavsiktligt. 20 83 Bernitz, Svensk och Europeisk marknadsrätt 1 (2009) s 102