Begäran om utlåtande angående tecknandet av ramavtal med ett stort antal anbudsgivare och delegering av avropsrätten

Michael Slavicek Telefon 08-454 48 51 Ert datum Er beteckning 1 (8) Hansén Advokatbyrå AB Advokaten Eva Bergkvist Deurell Nybrogatan 23, 1 tr. 114 39 STOCKHOLM Begäran om utlåtande angående tecknandet av ramavtal med ett stort antal anbudsgivare och delegering av avropsrätten Ni har, såsom ombud för Dentallaboratorierna, hemställt att Nämnden för offentlig upphandling granskar huruvida det nedan angivna förfaringssättet är affärsmässigt jämlikt LOU. Dentallaboratoriernas frågor och det angivna exemplet Dentallaboratorierna anför i huvudsak följande. Folktandvården i Stockholm har fått in anbud från 142 anbudsgivare. Folktandvården har den 13 mars 1996 fattat ett beslut att anta 124 av dessa som leverantörer. En förteckning över leverantörerna har tillställts samtliga 125 arbetsplatser/kliniker. Rätten att avropa på avtalet har delegerats till klinikerna och vid vissa kliniker till de enskilda tandläkarna. Dentallaboratoriernas uppfattning är att förfarandet möjliggör subjektiva beslut av enskilda avropare. Dentallaboratorierna hävdar att Folktandvården, genom att anta 124 leverantörer, har banat väg för lagstridig direktupphandling samt att det vid sådant förfarande inte kommer att finnas möjlighet till en sund priskonkurrens. Dentallaboratorierna påstår vidare att Folktandvården har antagit 37 leverantörer som inte erbjudit några sänkta priser respektive mängdrabatter i förhållande till högsta taxa. Några av de antagna leverantörerna har inte uppfyllt kraven i Folktandvårdens förfrågningsunderlag. Omfattningen av NOU:s granskning NOU, som utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt 7 kap. 9 lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU), skall enligt Regeringens regleringsbrev ta upp till prövning endast sådana klagomålsärenden som är av allmänt eller principiellt intresse. Postadress Besöksadress Telefon (växel) Telefax Box 2012 Norra Riddarholmshamnen 1 103 11 STOCKHOLM Stockholm 08-454 44 40 08-791 72 81

2 (8) Att NOU inte tar upp ett ärende till prövning innebär således inte att NOU bedömer upphandlingens handläggning som tillfredsställande. Graden och arten av överträdelse mot LOU kan tvärtom vara så klar att ett yttrande från NOU just av den anledningen bedöms vara överflödigt. NOU uttalar sig i regel inte i frågor som ankommer på domstolarna, framför allt frågan om någon av leverantörerna har lidit eller kan komma att lida skada genom brott mot LOU. Nämnden kan vid behov själv initiera ett tillsynsärende eller i sin allmänna tillsyns-, utvecklings- och informationsverksamhet ha nytta av och beakta det som kommit fram i de klagomålsärenden som inte lett till prövning. Den aktuella upphandlingen avser avtalsperioden den 1 april 1996 - den 31 mars 1998. Avtalet har således löpt ut. Den aktuella upphandlingen har vidare varit föremål för prövning i både länsrätt och kammarrätt. NOU har på dessa grunder valt att inte granska den faktiska upphandlingen. NOU svarar därför endast på de frågor som kan anses vara av allmänt eller principiellt intresse utan att ta ställning till förhållandena i det faktiska fallet. Begreppet affärsmässighet Ni frågar om Folktandvårdens agerande varit affärsmässigt i LOU:s mening. Begreppet affärsmässigt återfinns i 1 kap. 4 LOU och är en inhemsk svensk konstruktion. Begreppet används inte i Rådets direktiv om offentlig upphandling eller i gemenskapsrätten. Affärsmässighet innefattar i stor utsträckning de krav som gäller enligt den gemenskapsrättsliga principen om likabehandling. Vidare har begreppet "value for money" på senare tid införts i debatten. Det i ärendet aktuella exemplet avser dessutom en upphandling enligt 6 kap. LOU. Svenska rättskällor kan därför ges företräde vid tolkningen av begreppet, även om man inte kan bortse från gemenskapsrätten. De allmänna principerna om likabehandling, transparens och ömsesidigt erkännande gäller även utanför det direktivstyrda området av upphandlingar över tröskelvärdena. Begreppet affärsmässighet finns inte närmare definierat i lagen trots att det utgör huvudregeln i 1 kap. 4 LOU. Begreppet åberopas vidare i 7 kap. LOU särskilt som grund för både överprövning och skadestånd. Begreppet har övertagits från tidigare gällande upphandlingsförordning (1986:366) och kommunala upphandlingsreglementen. Det härstammar bl.a. från utredningen SOU 1971:88 och skulle markera att myndigheterna i sina upphandlingar inte skulle ta industripolitiska, sysselsättningspolitiska eller försörjningspolitiska

3 (8) hänsyn utan endast se på den enskilda upphandlingens värde i det specifika fallet. Den enskilda upphandlingen skulle bli så ekonomisk och ändamålsenlig som möjligt. Den dåvarande tillsynsmyndigheten, Riksrevisionsverket, skrev i "Bestämmelserna för statlig upphandling" om affärsmässighet i 3 upphandlingsförordningen följande. "Den grundläggande principen för upphandlingen är att denna skall bedrivas affärsmässigt. Det innebär att myndigheten skall beakta alla faktorer som behövs för att upphandlingen skall bli så ekonomisk och ändamålsenlig som möjligt för myndigheten själv." I förarbetena till LOU, prop. 1992/93:88 sid. 59 angavs. "I ordet "affärsmässigt" ligger en möjlighet för upphandlare att ta hänsyn till bl.a. kostnaderna för ett utdraget upphandlingsförfarande. I vilken mån sådana hänsyn får tas framgår av andra bestämmelser i lagen, särskilt vad avser möjligheterna att välja olika upphandlingsförfaranden." I vissa arbeten har begreppet affärsmässighet tolkats snarare som yrkeskunnighet i anskaffningsarbetet, kunskap om gällande regler, varor och tjänster som skall inköpas, ett professionellt beteende eller "god affärssed". Avropsavtal med flera leverantörer Avrops- eller ramavtal definieras i 1 kap. 5 LOU som ett avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period. I lagkommentaren anges att den beskrivning som görs i direktivet (nuvarande 93/38/EEG art.1.5) av "framework agreement" i stora drag motsvarar vad som i Sverige kallas för avropsavtal (prop. 1992/93:88 sid. 62). Det bör således observeras att av upphandlingsdirektiven är det bara direktivet för upphandling inom försörjningssektorerna som innehåller bestämmelser om ramavtal (framework agreement) medan 1 kap. 5 LOU gäller för all upphandling. Ett avrop från ett ramavtal skall enligt direktiven ses som ett undantag från det allmänna kravet på att genomföra en upphandling. Något nära förestående avgörande från EG-domstolen angående ramavtalens tillämpning utanför försörjningssektorerna är, såvitt nu är känt, inte att vänta inom överskådlig tid. I NOU:s internationella kontakter har framkommit att vad som i Sverige benämns "ramavtal" i andra länder täcker två olika begrepp, "framework

4 (8) contract" (bindande avtal för båda parter) och "framework agreement" (ej bindande för köparen). NOU har vid nämndens sammanträde den 16 januari 1998 yttrat sig angående betänkandet Effektivare statlig inköpssamordning, (SOU 1997:130, NOU:s diarienummer 235/97-22). I yttrandet anges bl.a. "Det kommande arbetet bör, enligt NOU:s mening, koncentreras dels till de frågeställningar från utredningsdirektiven som ännu inte är utredda och besvarade och dels till frågor som främst berör hur avtalstecknande och avrop bör ske inom olika branscher. Sådant som bör utredas är t.ex. om och i så fall i vilka situationer parallella avtal bör tecknas och i så fall med hur många leverantörer. Med parallella avtal avses här avtal som ingås med flera leverantörer i samma upphandling avseende identiska produkter eller tjänster där leverantörerna inte kompletterar varandra och där inte någon av dem ensam förmår att leverera hela volymen. Hänsyn bör tas till de stora avstånden i Sverige, vilket kan motivera avtal med flera leverantörer." /.../ "Vid parallella avtal förekommer det att leverantörer inte får leverera något under avtalsperioden trots att deras anbud antagits i upphandlingen. Beställningar sker från andra leverantörer, med vilka avtal har tecknats. Detta förfarande får/kan få till följd att företag drar sig för att inge seriösa anbud till upphandlande enheter i kommande upphandlingar. För att undvika detta, anser NOU, att avtalstecknande myndigheter bör garantera en viss volym så långt det är möjligt. En funktionsansvarig myndighet kan exempelvis i förfrågningsunderlaget garantera det egna behovet men uppge att den överskjutande volymen är oviss och bygger på kommande behov hos övriga myndigheter och därför överenskomma om en option för den överskjutande och ovissa delen. Vidare bör de funktionsansvariga myndigheterna (och också andra myndigheter som själva ingår ramavtal) i möjligaste mån vara skyldiga att avropa från ramavtalet. Eventuell frivillighet bör således endast gälla för andra myndigheter. Det finns vidare anledning att anta att staten kommer att ingå förmånligare avtal om en leverantör vet att han får leverera." /.../ "I de fall avtalet har ingåtts med flera leverantörer, parallella avtal, bör en rangordning ske av dessa vid utvärderingen så att det vid avropstillfället finns en bestämd ordning mellan leverantörerna". Förordningen (1998:796) om statlig inköpssamordning har trätt i kraft den 1 augusti 1998. Den gäller myndigheter under regeringen avseende alla typer av upphandling av varor och tjänster, oavsett värde. Riksdagens revisorer har i rapport 1997/98:RR10 konstaterat att användningen av ramavtal innebär att de krav som annars ställs på offentlig upphandling sätts ur spel. I rapporten anges bl.a. följande.

5 (8) "Enligt revisorernas uppfattning bör regler för ramavtal få hög prioritet i den fortsatta översynen av offentlig upphandling. Det är många nackdelar med att offentliga upphandlare kan träffa ramavtal med ett obegränsat antal leverantörer, varefter ytterligare en upphandling - med mera konkreta villkor - inleds." NOU:s bedömning Er huvudfråga om den aktuella upphandlingen varit affärsmässig besvaras inte av NOU. Affärsmässigheten i det enskilda fallet kan, såsom anförts ovan, svårligen bestämmas utan att ta hänsyn till den upphandlande enhetens aktuella behov och upphandlingens art och omfattning. NOU som inte granskat upphandlingen kan därför inte uttala sig om denna varit affärsmässig. Den mera allmänna frågan som aktualiseras är om en upphandling som i det föreliggande exemplet över huvudtaget passar för en centraliserad upphandling för ett stort område och för en senare delegering av avrop till många beställare. Avsikten med en samordnad upphandling genom ramavtal bör främst vara att upphandling av stora mängder ska ske på förmånligare villkor än vad varje enhet kan åstadkomma var för sig. I kalkylen måste beaktas även den tid och kostnader sådana separata upphandlingar hade fört med sig. I de fall där det finns en fastställd taxa på arbeten och material kan man vidare anta att det inte är i första hand priset utan de mängdrabatter som kan erbjudas i kombination med rätt kvalitet på arbetet, leveranstider m.m. som bör vara föremål för konkurrens mellan anbudsgivarna. I kvalitetskraven kan också ingå patientbemötande, tillgänglighet mm. Av definitionen av ramavtal i 1 kap. 5 LOU följer att ramavtal inte får användas som endast en lista på godkända leverantörer varvid villkor för avrop inklusive priset bestäms först vid de aktuella avropen. Ett undantag vid upphandling över tröskelvärdena utgörs av möjligheten att upprätta ett särskilt system för urval av deltagare enligt 4 kap. 23 LOU. Ett sådant kvalificeringssystem är tillåtet inom ramen för upphandling enligt 4 kap. Att utforma ramavtalen som prekvalificering är därför vid upphandling över tröskelvärdena inte tillåtet utanför försörjningssektorerna. Definitionen i 1 kap. 5 LOU omfattar all upphandling och något undantag eller modifikation (för t.ex. B-tjänster) finns inte i 6 kap. Huvudregeln att ett ramavtal måste "fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period" gäller således undantagslöst även för upphandling under tröskelvärdena.

6 (8) Vid tecknandet av ett ramavtal med många leverantörer kan uppstå flera negativa konsekvenser som talar mot affärsmässighet eller ändamålsenlighet för myndigheten själv. Av dessa vill NOU särskilt nämna att de inlämnade anbuden kan bli för höga, att avropen inte görs på de förmånligaste kontrakt och att avropshanteringen fördyras och valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet försvåras. Vidare kan förfarandets överensstämmelse med EG:s upphandlingsdirektiv för den klassiska sektorn ifrågasättas. Att inte garantera några avropsvolymer och inte göra avropen förutsebara kan redan i anbudsfasen leda till avsevärda fördyringar genom att anbudsgivarna kan ha svårt att lämna seriösa och exakt beräknade anbud. Ju större osäkerhet det råder om de förväntade försäljningsvolymerna desto svårare är det för en leverantör att räkna på sina anbud, uppskatta rätt dimensionering av sin organisation och värdera riskerna. Risken att de för upphandlingskontraktets fullföljande reserverade resurserna inte kommer att utnyttjas i önskvärd omfattning kan vara väl så stor som att leverantören inte kan fullfölja leveransen kontraktsenligt. Allt detta påverkar även leverantörens möjligheter att pressa sina underleverantörers priser. När det i förfrågningsunderlaget efterfrågas mängdrabatter får det anses som särskilt angeläget att leverantören vid anbud och leverans kan göra en någorlunda säker uppskattning av den förväntade avropsvolymen. Leverantörens incitament att konkurrera med pris, kvalitet och service försvinner om han vet att de flesta som lämnat in ett anbud blir antagna. Vid sådant förhållande finns det ingen anledning för leverantören att försöka pressa kostnader och vinstmarginaler för att kunna erbjuda det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I leverantörens intresse ligger snarare att komma med bland de antagna leverantörerna med bibehållande av den högsta möjliga vinstmarginalen. Avrop sker, när många leverantörer har angivits, ofta från vissa av inköparen kända eller inköpsstället närbelägna leverantörer, även om någon annan leverantör kan erbjuda motsvarande kvalitet och service till lägre pris. Detta strider såväl mot målsättningen att åstadkomma besparing hos den upphandlande enheten som mot principerna om att upphandlingen skall ske under öppna och förutsebara former och om att leverantörerna skall behandlas lika och rättvist. Som anförs ovan är det NOU:s uppfattning att det vid avropstillfället bör finns en bestämd ordning mellan leverantörerna, så att de som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (med beaktande med vad som angivits om kvalitetskrav) alltid utnyttjas i första hand. Det är först när dessa högst rankade leverantörer inte längre kan leverera, som man bör avropa från de som kommer lägre ner på rangordningslistan.

7 (8) Vid krav noggrann prövning i samband med avropen kan de åsyftade administrativa besparingarna gå förlorade. Om sådan prövning inte görs kan det med rätta uppfattas som stötande att en leverantör som - i förhållande till de i förfrågningsunderlaget ställda kraven och kriterierna - haft ett högt anbudspris i praktiken kan få flera avrop och högre pris och göra en högre vinst än en leverantör som lämnat ett för den upphandlande enheten ekonomiskt fördelaktigare anbud. NOU, som inte uttalar sig om Folktandvårdens upphandling, anser att allvarliga invändningar kan riktas mot att ramavtal används på det ovan beskrivna sättet. Särskilda förhållanden kan dock råda i enskilda fall som kan göra sådan tillämpning godtagbar. NOU får vidare påpeka att direktupphandlingar får ske endast under de förutsättningar som anges i LOU och måste klart hållas isär från övriga i lagen angivna upphandlingsförfaranden och även från avrop på ramavtal. Påståendet att en antagen leverantör inte uppfyllt de i förfrågningsunderlaget ställda krav NOU har haft tillgång till Folktandvårdens och Dentallaboratoriernas yttranden i länsrätten och kammarrätten och rätternas domar. NOU har dock inte inhämtat några andra uppgifter och har inte heller kontrollerat de lämnade uppgifterna. Utan att ta ställning till den aktuella upphandlingen, vill därför NOU påminna om att syftet med bestämmelserna i LOU är bl. a. att en leverantör så exakt som möjligt skall få veta vad den upphandlande enheten upphandlar och hur hans anbud kommer att utvärderas. Upphandlingens utfall skall i görligaste mån vara förutsebar och anbudsgivarna och anbud skall behandlas lika och rättvist. Detta innebär att en upphandlande enhet inte får anta någon leverantör som inte uppfyller samtliga ställda krav (skall-krav) eller till grund för utvärderingen lägga kriterier som inte efterfrågats i annons eller förfrågningsunderlaget. NOU avslutar härmed ärendet. Beslut om utformningen av detta yttrande har fattats vid nämndsammanträde den 25 augusti 1998, i vilket deltog kammarrättslagmannen Lisbeth Edlund, ordförande, kommerserådet Bengt Agild, vice ordförande, inköpschefen Tomas Axi, civilekonomen Jonas Berggren, sektionschefen Hans Ekman, kanslirådet Charlotte Hedberg, juristen Eva Sveman och marknadsdirektören Peter Thore. Beslutet fattades i närvaro av kanslichefen Margareta Hentze och chefjuristen Hans Sylvén efter föredragning av kammarrättsassessorn Michael Slavicek.

8 (8) Nämnden för offentlig upphandling Michael Slavicek