Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)



Relevanta dokument
Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Norrköpings kommuns köp av boendestöd

ANSÖKAN. Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

KONKURRENSVERKET. Ansökan om upphandlingsskadeavgift. Sökande. Saken. Yrkande. Förvaltningsrätten i Växjö Box Växjö

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU).

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

KONKURRENSVERKET. Ansökan om upphandlingsskadeavgift. Motpart. Ombud: Advokat M.P. och jur. kand. S.W. Yrkande. Förvaltningsrätten i Uppsala

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

KONKURRENSVERKET. Ansökan om upphandlingsskadeavgift. Motpart. Yrkande. Förvaltningsrätten i Jönköping. Sökande Konkurrensverket, Stockholm

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

HÖGSTA FÖRVALTNINGSDOMSTOLENS DOM

KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Ansökan om upphandlingsskadeavgift. Sökande. Motpart. Saken. Yrkande. Konkurrensverket, Stockholm

Mönsterås kommuns köp av olika tjänster

Ansökan om upphandlingsskadeavgift. Sökande. Motpart. Saken. Yrkande Dnr 70/ (8) Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU).

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Stockholm. MOTPART Upplands-Bro Kommunfastigheter AB, Box Kungsängen FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Östersundshem 2 AB (org. nr ), Rådhusgatan 29, Östersund

BESLUT. Klippans. Ärendet. och inlett en. redogjort. för era köp dessa har. muntligen. konsulttjänster. KKV1046, v1.1,

DOM Meddelad i Falun

Hantering av avtalslöshet under upphandlingsprocessen

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

KONKURRENSVERKET. Ansökan om upphandlingsskadeavgift ANSÖKAN. Sökande. Motpart. Saken. Yrkande. Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm

Norrköpings kommuns köp av utbildningstjänster

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

År Diarienr Bilaga. 0005

DOM Meddelad i Malmö

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU).

KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority

Trosa kommun köp av tjänster för projektuppföljning och granskning

DOM Meddelad i Karlstad. MOTPART Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) Karlstad

Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Eda kommun köp av maskintjänster m.m.

KONKURRENSVERKET. Ansökan om upphandlingsskadeavgift. Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm. Konkurrensverket, Stockholm

DOM Meddelad i Malmö

DOM Meddelad i Uppsala

SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Inges till Förvaltningsrätten i Falun Kammarrätten i Sundsvall Box Sundsvall

Malmö. SAKEN Ansökan om påförande av upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

DOM Meddelad i Falun

SÖKANDE Konkurrensverket Stockholm Avd ^,/ / SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU)

i) Konkurrensverket yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen meddelar prövningstillstånd.

KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority

Transkript:

KKV1040, v1.5, 2015-06-10 ANSÖKAN 2015-10-29 Dnr 705/2015 1 (10) Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Stockholms läns landsting, 232100-0016, Box 22550, 104 22 Stockholm Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 3 LOU beslutar att Stockholms läns landsting ska betala 270 000 (tvåhundrasjuttiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se

2015-10-29 Dnr 705/2015 2 (10) Grunder 1. Stockholms läns landsting (landstinget) har brutit mot 15 kap. 4 LOU genom att den 1 november 2014 ingå avtal om höftartroskopier och om akuta knäskador med leverantören Capio Artro Clinic AB (Capio) utan föregående annonsering, trots att förutsättningarna för detta saknades. De ingångna avtalen utgör därmed otillåtna direktupphandlingar. Bakgrund 2. Landstinget genomförde under år 2005 en annonserad upphandling om somatisk specialistsjukvård. Upphandlingen resulterade i att landstinget tecknade ett avtal för ett stort antal vårdverksamheter, däribland ortopedi, med leverantören Capio, se bilaga 1. Avtalet gällde under perioden den 1 januari 2006 31 december 2012. Avtalet har av landstinget kommit att kallas huvudavtalet ADA 4383. Någon förlängningsklausul fanns inte i avtalet. 3. När huvudavtalet ADA 4383 upphörde att gälla tecknade landstinget ett nytt avtal med Capio i syfte att förlänga huvudavtalet i vissa delar, se bilaga 2. Avtalet omfattade ett flertal vårdverksamheter däribland höftartroskopier och behandling av akuta knäskador. Avtalet gällde under perioden den 1 januari 31 december 2013 och någon förlängningsklausul fanns inte i avtalet. 4. Under år 2014 införde landstinget vårdval 1 för ortopedi och för handkirurgi. Vårdverksamheten gällande höftartroskopier ingick inte i vårdvalen och landstinget tecknade i stället ett nytt avtal med Capio avseende sådana tjänster, se bilaga 3. Avtalet bedömdes vara en förlängning av huvudavtalet ADA 4383. Avtalet gällde under perioden den 1 januari 31 december 2014 och det kunde inte förlängas. Den högsta möjliga ersättningen uppgick enligt avtalet till 1 680 000 kronor. 5. Inte heller vårdverksamheten om behandling av akuta knäskador ingick i valfrihetssystemen. Landstinget beslutade därför att ingå ytterligare ett avtal med Capio. Avtalet avsåg ett pilotprojekt rörande akuta knäskador, se bilaga 4. Även det avtalet bedömdes vara en förlängning av huvudavtalet ADA 4383 och syftet var att avgöra om verksamheten skulle komma att ingå i vårdval för ortopedi eller för handkirurgi. Avtalet gällde under perioden den 1 januari 31 december 2014 och någon möjlighet till förlängning fanns inte. Ersättningen uppgick enligt avtalet till högst 1 500 000 kronor. 1 Lagen (2008:862) om valfrihetssystem (LOV) trädde ikraft den 1 januari 2009. Sedan den 1 januari 2010 är det obligatoriskt för landstingen att tillämpa lagen inom primärvården. För landstingens övriga verksamheter är det frivilligt att införa valfrihetssystem. Med ett valfrihetssystem avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet har godkänt och tecknat kontrakt med.

2015-10-29 Dnr 705/2015 3 (10) 6. När avtalet avseende höftartroskopier var på väg att löpa ut beslutade landstinget att teckna ett nytt avtal med Capio, se bilaga 5. Avtalet gällde under perioden den 1 januari 31 december 2015 och det skulle därefter upphöra att gälla. Ersättningen uppgick enligt avtalet till högst 1 680 000 kronor. 7. Även när avtalet om behandling av akuta knäskador var på väg att löpa ut beslutade landstinget att teckna ett nytt avtal avseende sådana tjänster med Capio, se bilaga 6. Avtalet gällde under perioden den 1 januari 31 december 2015 och det innehöll inte någon förlängningsklausul. Syftet med avtalet var att få fram ytterligare underlag för att avgöra om verksamheten var lämplig att ingå i valfrihetssystem. Ersättningstaket uppgick till 1 500 000 kronor. 8. Det är de två sistnämnda avtalen (bilagorna 5 och 6) som ligger till grund för denna ansökan om upphandlingsskadeavgift. Avtalen mellan landstinget och Capio utgör otillåtna direktupphandlingar 9. De aktuella avtalen mellan landstinget och Capio avser tjänster som enligt bilaga 3 till LOU förtecknas som så kallade B-tjänster (kategori 25 Hälsovård och socialtjänster). För offentlig upphandling av sådana tjänster ska 15 kap. LOU tillämpas (1 kap. 2 LOU). 10. Enligt huvudregeln ska upphandlingar annonseras och alla leverantörer ska därigenom få möjlighet att lämna, respektive ansöka om att få lämna, anbud (15 kap. 4 LOU). Upphandlingar med ett värde som understiger en viss procent av det tröskelvärde som är aktuellt (den så kallade direktupphandlingsgränsen) behöver inte annonseras. 11. För att avtal med ett värde som överstiger direktupphandlingsgränsen ska få ingås utan föregående annonsering krävs att något av de särskilt angivna undantagen i LOU är tillämpliga (15 kap. 3 andra stycket LOU). Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt. 2 12. Landstinget har uppgett att avtalen inte har föregåtts av annonsering. Inte heller omfattas vårdverksamheterna av något vårdval. Avtalens värde överstiger direktupphandlingsgränsen 13. För att avgöra om upphandlingarna ska föregås av annonsering måste avtalens värde beräknas. Värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala be- 2 Jfr bland annat EU-domstolens uttalanden i mål 199/85 Kommissionen mot Italien, punkt 14, de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, punkt 58, mål C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och mål C- 26/03 Stadt Halle, punkt 46. Jfr även förarbetsuttalanden i prop. 2006/07:128 del 1 s. 291 och Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref. 10, RÅ 2008 ref. 79 och RÅ 2009 not. 134.

2015-10-29 Dnr 705/2015 4 (10) lopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats och den upphandlande myndigheten ska också beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret (15 kap. 3 a LOU). 14. I avtalen som ligger till grund för denna ansökan anges de högsta möjliga ersättningarna för respektive vårdverksamhet. I avtalet om höftartroskopier anges att den högsta möjliga ersättningen uppgår till 1 680 000 kronor medan ersättningstaket i avtalet för behandling av akuta knäskador uppgår till 1 500 000 kronor. Avtalens totala värde uppgår därmed till 3 180 000 kronor (1 680 000 + 1 500 000 = 3 180 000). 15. Eftersom avtalens värde, såväl var för sig som tillsammans, överstiger direktupphandlingsgränsen 3 skulle landstinget i enlighet med huvudregeln ha annonserat upphandlingarna. Konkurrensverket kan konstatera att avtalen inte har annonserats och att avtalen därmed kan utgöra otillåtna direktupphandlingar om det inte har funnits skäl att underlåta annonsering enligt något av de föreskrivna undantagen. Det finns inte några skäl att underlåta annonsering 16. Landstinget har under Konkurrensverkets utredning anfört att det har funnits synnerliga skäl att ingå avtalen om höftartroskopier och om akuta knäskador utan föregående annonsering, se bilaga 7. Landstinget har anfört att avtalen har slutits för att temporärt och nödvändigt säkerställa behovet och patientkontinuiteten i vården i avvaktan på att tjänsterna i fråga eventuellt skulle införas i vårdval år 2016. Avtalet om höftartroskopier har tecknats för att undvika ett avtalslöst tillstånd medan avtalet om pilotprojekt om akuta knäskador krävdes för att brådskande utreda om även denna verksamhet borde införas i vårdval år 2016. 17. Konkurrensverket ifrågasätter inte att landstinget har ett ansvar att fullgöra de uppgifter som följer av andra regelverk och en skyldighet att tillhandahålla vård av aktuella slag. De lagstadgade skyldigheterna kan dock inte innebära att landstinget har rätt att bortse från de skyldigheter som följer av annan lagstiftning såsom exempelvis upphandlingslagstiftningen. I sådana fall skulle alla upphandlingar av liknande slag vara undantagna från LOU:s tillämpningsområde. Eftersom hälso- och sjukvårdstjänster omfattas av lagens tillämpningsområde gäller i stället som huvudregel att upphandlingar som avser sådana tjänster ska konkurrensutsättas genom annonsering. 3 Det är den direktupphandlingsgräns som gällde när direktupphandlingarna påbörjades som avgör vilken gräns som ska tillämpas. Från och med den 1 juli 2014 höjdes direktupphandlingsgränsen från ca 270 000 kronor till ca 505 000 kronor.

2015-10-29 Dnr 705/2015 5 (10) 18. Det är endast möjligt att göra undantag från annonseringsskyldigheten om det är fråga om vissa mycket speciella hälso- och sjukvårdstjänster. I sådana situationer kan synnerliga skäl bedömas föreligga. De situationer som avses är sådana där relationen mellan vårdgivare och vårdtagare skulle störas och vården därmed försämras eller där det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ på grund av vårdbehov eller anhöriganknytning. 4 Även fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggör en annonserad upphandling grundar rätt till direktupphandling. 5 Enligt Konkurrensverkets mening kan den omständigheten att det är fråga om allmännyttiga tjänster inte vara tillräcklig för att synnerliga skäl ska anses föreligga. I sådana fall skulle undantaget vara tillämpligt i ett stort antal upphandlingssituationer. 19. Kammarrätten i Göteborg har genom ett avgörande den 18 april 2007 i mål nr 6870 6871-06 tydliggjort i vilka situationer synnerliga skäl kan anses föreligga avseende hälso- och sjukvårdstjänster. Domstolen bedömde bland annat att det ligger i sakens natur att föreskriften om synnerliga skäl måste leda till att en direktupphandling, där upphandlingens värde inte är lågt, bara får ske i enstaka fall där omständigheterna är mycket speciella, exempelvis i ett enstaka fall för vård av mycket vårdkrävande patienter. Att använda direktupphandling som en generell upphandlingsmetod är inte tillåtet. 6 20. Av förarbetsuttalanden och av praxis framgår alltså att en direktupphandling av hälso- och sjukvårdstjänster kan vara tillåten endast när det gäller att garantera vården i ett specifikt vårdfall. I detta fall är det fråga om en viss typ av vårdåtgärder för generella patientkategorier, det vill säga patienter som är i behov av höftartroskopier och patienter som har drabbats av akuta knäskador. Landstinget har kontinuerligt remitterat patienter som hör till kategorierna till Capio för vård och det kan inte anses vara fråga om sådana mycket speciella vårdsituationer som faller in under undantaget för synnerliga skäl. 21. Landstinget har också invänt att avtalen har varit nödvändiga för att garantera vården för de aktuella patientkategorierna och att det har funnit någon form av brådska när avtalen ingicks. Brådskan ska ha uppstått i samband med att landstinget har bestämt att vårdverksamheterna inte ska ingå i något av vårdvalen för år 2016. 22. Under vissa förutsättningar kan det vara möjligt att underlåta annonsering vid en upphandling på grund av synnerlig brådska. Det krävs då att det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller för- 4 Prop. 2001/02:142 s. 99. 5 A. prop. s. 99. 6 Jfr även Kammarkollegiets vägledning 2011:6 om Direktupphandling s. 11.

2015-10-29 Dnr 705/2015 6 (10) handlat förfarande med föregående annonsering (15 kap. 3 andra stycket LOU jfr 4 kap. 5 3 LOU). Av förarbeten och av praxis framgår att omständigheterna som läggs till grund för tillämpningen av undantaget för synnerlig brådska inte får bero på den upphandlande myndighetens agerande. 7 23. Kommissionen har i ett meddelande den 9 september 2015 beskrivit gällande rätt och erinrat om när och hur undantaget för synnerlig brådska kan tillämpas. Av meddelandet framgår att den omständigheten att antalet asylsökande har ökat markant under en relativt kort tid är en sådan händelse som den upphandlande myndigheten inte i tillräckligt god tid i förväg visste om eller kunde veta om. En kommun har därför inte i förväg kunna planera de inköp som avser att täcka de asylsökandes behov och detta utgör därmed en oförutsebar händelse för myndigheten. Enligt meddelandet ska samtliga förutsättningar prövas i varje enskilt fall och om undantaget bedöms vara tillämpligt, ska upphandlingar utan föregående annonsering endast användas som en brygga till dess man finner mer stabila lösningar. 8 24. Även svenska domstolar har tolkat tillämpningen av undantaget för synnerlig brådska på detta sätt. Kammarrätten i Sundsvall har i nyligen meddelade domar i mål om upphandlingsskadeavgift uttalat bland annat att undantaget för synnerlig brådska avser extraordinära situationer och att omständigheterna inte i något fall får vara att hänföra till de upphandlande enheterna. Att en omständighet inte har kunnat förutses innebär enligt kammarrätten att omständigheten närmast ska ha karaktären av force majeure. 9 25. Konkurrensverket anser att det inte har varit fråga om en sådan brådskande situation som möjliggör en upphandling utan föregående annonsering. Det måste anses ha funnits tid för landstinget att genomföra annonserade upphandlingar i stället för att genomföra direktupphandlingar. Att landstinget har att tillgodose vårdbehovet hos de aktuella patientgrupperna kan varken ha vara okänt eller oförutsebart för landstinget. 26. Inom den somatiska specialistvården har flera vårdområden överförts till valfrihetssystem sedan år 2009. Landstinget har sedan utgången av år 2012 ingått årliga avtal inom de vårdområden som denna ansökan avser. Inför år 7 Se prop. 2001/02:142 s. 99, prop. 2006/07:128 del 1 s. 429 och prop. 2009/10:180 del 1 s. 198 och 344 f. samt exempelvis EU-domstolens avgöranden i mål C-107/92 Kommissionen mot Italien, mål C-318/94 Kommissionen mot Tyskland och mål C-385/02 Kommissionen mot Italien. 8 Kommissionens meddelande till Europaparlamentet och rådet COM(2015) 454 final den 9 september 2015 om reglerna för offentlig upphandling i samband med den aktuella asylkrisen. 9 Kammarrätten i Sundsvalls domar den 26 augusti 2015 i mål nr 3208-14 och mål nr 3209-14. I domarna tillämpades bestämmelserna i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Bestämmelsen om synnerlig brådska i LUF motsvarar i sak bestämmelsen i LOU. Domarna har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som ännu inte har tagit ställning till om prövningstillstånd ska meddelas, se Högsta förvaltningsdomstolens mål nr 5578 5579-15.

2015-10-29 Dnr 705/2015 7 (10) 2014 har landstinget valt att införa valfrihetssystem för ortopedi och för handkirurgi och i samband därmed har det bestämts vilka verksamheter som ska ingå i valfrihetssystemen. Landstinget har därmed kunnat förutse att nya avtal behövde tecknas för att behovet av höftartroskopier och behandling av akuta knäskador skulle tillgodoses. Trots denna kännedom har landstinget både inför år 2014 och år 2015 beslutat att inte annonsera upphandlingarna gällande höftartroskopier och behandling av akuta knäskador. 27. Beslut om vilka vårdverksamheter som ska ingå i vårdvalen är en fråga om landstingets organisation och frågan ligger således inom landstingets kontroll. I avvaktan på eventuella politiska beslut om en förändrad organisation kan landstinget inte åsidosätta det upphandlingsrättsliga regelverket. Den brådska som landstinget anser sig ha hamnat i är enligt Konkurrensverkets mening således att hänföra till landstingets eget agerande och beror på förutsebara omständigheter. Det måste krävas att landstinget har kontroll över sin verksamhet och att nödvändiga inköp planeras i enlighet med gällande lagstiftning samt att de sker i tid för att undvika ett avtalslöst tillstånd. 28. Om det skulle vara möjligt att göra undantag från annonseringsskyldighet med hänvisning till eventuella organisatoriska förändringar är det många upphandlingar som inte skulle behöva konkurrensutsättas. Att ytterligare vårdverksamheter kan komma att ingå i olika vårdval eller att utreda vilka vårdverksamheter som lämpligen bör ingå i valfrihetssystem kan sammanfattningsvis inte vara en omständighet som medför att synnerlig brådska föreligger. 29. Det har under utredningen inte kommit fram några andra omständigheter som motiverar avsteg från huvudregeln om annonsering. Det finns således inga omständigheter som medför att landstinget har haft rätt att bortse från annonseringsskyldigheten inför ingåendet av avtalen. Avtalen utgör därför otillåtna direktupphandlingar. Upphandlingsskadeavgift 30. Vid en otillåten direktupphandling får en allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 1 3 LOU). Det finns inget krav på att den upphandlande myndigheten ska ha agerat med uppsåt eller av oaktsamhet för att en avgift ska kunna dömas ut. Bristande kännedom om gällande rätt eller missförstånd om lagstiftningens innehåll utgör inte heller någon ursäkt för en överträdelse. 10 10 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 193 och s. 368.

2015-10-29 Dnr 705/2015 8 (10) 31. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 11 Tidsfristen för Konkurrensverkets ansökan 32. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. En ansökan får dock inte göras innan tidsfristen för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet har löpt ut (17 kap. 7 LOU). 33. De avtal som ansökan gäller är undertecknade av parterna den 14 oktober 2014 och den 1 november 2014. Bindande avtal har därmed uppkommit den 1 november 2014 och en ansökan om upphandlingsskadeavgift måste ha lämnats in till domstolen inom ett år från det datumet. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 34. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 eller 15 kap. 3 a LOU (17 kap. 4 LOU). Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall. 12 Konkurrensverket har beräknat kontraktsvärdet till 3 180 000 kronor (se punkt 15 ovan). Upphandlingsskadeavgiften kan därför uppgå till högst 318 000 kronor (3 180 000 x 0,1). 35. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 LOU). 36. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. 13 37. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att till exempel rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra 11 Prop. 2009/10:180 s. 196 197. 12 Se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 69. 13 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s. 369 370.

2015-10-29 Dnr 705/2015 9 (10) otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. 14 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt. 15 38. I detta fall är det fråga om otillåtna direktupphandlingar. Sanktionsvärdet ska därför vara högt. Överträdelserna är klara. Konkurrensverket kan vidare konstatera att landstinget tidigare har varit föremål för verkets granskning. 39. Förvaltningsrätten i Stockholm har i domar den 19 oktober 2015 i mål nr 29514-14 och mål nr 30818-14 beslutat att bifalla Konkurrensverkets ansökningar om upphandlingsskadeavgift med anledning av en otillåten direktupphandling av plastikkirurgitjänster och bedrivande av lymfödemmottagning. 16 Vidare har Konkurrensverket lämnat in ytterligare en ansökan om upphandlingsskadeavgift till domstolen med anledning av en otillåten direktupphandling av basal hemsjukvård (se förvaltningsrättens ännu inte avgjorda mål nr 13345-15). De avtal som ligger till grund för ansökningarna i nu nämnda mål har ingåtts den 2 februari 2013, den 22 januari 2014 och den 14 juli 2014 genom hälso- och sjukvårdsnämndens förvaltning för landstingets räkning. Att landstinget nu på nytt den 1 november 2014 genom samma förvaltning har företagit otillåtna direktupphandlingar måste ses en försvårande omständighet vid bestämmandet av överträdelsens sanktionsvärde. 17 Några förmildrande omständigheter bedöms inte föreligga. 14 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 198 och s. 369 370. 15 Se a. prop. s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr 4402-14 och den 2 december 2014 i mål nr 4915-13. 16 Förvaltningsrättens domar har ännu inte vunnit laga kraft. Jfr även Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 27 juni 2014 i mål nr 30512-13 där domstolen beslutade att landstinget fick betala en upphandlingsskadeavgift med anledning av en otillåten direktupphandling av kopiatorer. Den domen överklagades till Kammarrätten i Stockholm som den 25 september 2014 i mål nr 5322-14 beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Avgörandet har vunnit laga kraft. 17 Jfr även Kammarrätten i Göteborgs dom den 20 november 2014 i mål nr 4402-14. Kammarrätten fann att Malmö kommun, som hade genomfört två otillåtna direktupphandlingar (en om snöröjningstjänster och en om ramavtal för hyra av byggställningar) under en period om tre år, uppvisade ett sådant upprepat beteende som påverkade avgiftens storlek i skärpande riktning.

2015-10-29 Dnr 705/2015 10 (10) 40. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 270 000 kronor är en proportionerlig sanktion för de aktuella överträdelserna. Per Karlsson Frida Nordholm Bifogas Bilaga 1 Bilaga 2 Vårdavtal avseende somatisk specialistsjukvård mellan Stockholms läns landsting och Capio Artro Clinic AB, ADA 4383 Avtalsförlängning, huvudavtal, avseende ortopedi inklusive sjukgymnastik för år 2013 mellan Stockholms läns landsting och Capio Artro Clinic AB, ADA 4383, HSN 0809-1094 Bilaga 3 Avtalsförlängning, huvudavtal, avseende höftartroskopier för år 2014 mellan Stockholms läns landsting och Capio Artro Clinic AB, ADA 4383, HSN 0809-1094 Bilaga 4 Tilläggsavtal om pilotprojekt beträffande akutverksamhet inom ortopedi för år 2014 mellan Stockholms läns landsting och Capio Artro Clinic AB, ADA 4383, HSN 0809-1094 Bilaga 5 Avtalsförlängning, huvudavtal, avseende höftartroskopier för år 2015 mellan Stockholms läns landsting och Capio Artro Clinic AB, ADA 4383, HSN 0809-1094 Bilaga 6 Tilläggsavtal om pilotprojekt beträffande akutverksamhet inom ortopedi för år 2015 mellan Stockholms läns landsting och Capio Artro Clinic AB, ADA 4383, HSN 0809-1094 Bilaga 7 Stockholms läns landstings yttrande den 2 oktober 2015