Utländsk rätt i svenska domstolar

Juridiska institutionen Vårterminen 2018 Examensarbete i IP-rätt, processrätt och EU-rätt 30 högskolepoäng Utländsk rätt i svenska domstolar Hur svenska domare utreder utländsk rätt Foreign law in Swedish courts How Swedish judges ascertain foreign law Författare: Veronika Kindvall Handledare: Docent Eva Storskrubb

Innehållsförteckning 1 Inledning... 1 1.1 Problemformulering... 1 1.2 Syfte och frågeställning... 2 1.3 Metod... 3 1.4 Disposition... 3 1.5 Avgränsningar... 4 2 Komparativ utblick... 5 2.1 Inledning... 5 2.2 England... 5 2.3 Tyskland... 6 2.4 Frankrike... 6 2.5 Norden... 7 2.6 Sammanfattning... 7 3 När utländsk rätt ska tillämpas i svenska domstolar... 9 3.1 Lagvalsfrågan och domsrättsfrågan... 9 3.2 Ska lagvalsfrågan prövas ex officio av domstolen?... 11 4 Hur utländsk rätt ska utredas i svenska domstolar... 14 4.1 Inledning... 14 4.2 Enligt den inhemska processrätten... 15 4.2.1 Vem ansvarar för utredningen av utländsk rätt?... 15 4.2.2 Vilka krav ställs på utredningen av utländsk rätt?... 17 4.2.3 Vem bekostar utredningen av utländsk rätt?... 18 4.2.4 Vad händer om utredningen av den utländska rätten brister?... 19 4.3 Enligt IP-rätten... 19 4.3.1 Inledning... 19 4.3.2 Beslutsharmoni... 20

4.3.3 Den lojala tillämpningens princip... 20 4.3.4 Vem ansvarar för utredningen av utländsk rätt?... 22 4.3.5 Vilka krav sälls på utredningen av utländsk rätt?... 23 4.3.6 Vilka krav på utredningen ställer EU-rätten?... 24 4.3.7 Londonkonventionen... 26 4.3.8 Vem ska bekosta utredningen av utländsk rätt?... 28 4.3.9 Vad händer om utredningen av den utländska rätten brister?... 29 4.4 Rättspraxis... 29 4.4.1 Inledning... 29 4.4.2 Panama-fallet (NJA 1987 s. 885)... 30 4.4.3 Skiljaktig Bengtssons kritik... 31 4.4.4 Konossementet (NJA 1988 s. 440)... 32 4.5 Hur den inhemska processrätten och IP-rätten samspelar... 33 4.5.1 Ansvaret för utredningen av utländsk rätt... 33 4.5.2 Kraven på utredningen av utländsk rätt... 35 4.5.3 Bekostandet av utredningen av utländsk rätt... 36 4.5.4 Konsekvenser av bristande utredning av den utländska rätten... 36 5 Electrolux-målet (NJA 2016 s. 288)... 39 5.1 Inledning... 39 5.2 Rättsfallsgenomgång... 39 5.3 HD:s allmänna uttalanden om tillämpningen av utländsk rätt... 41 5.4 Hur rättsfallet har påverkat rättsutvecklingen... 42 5.4.1 Inledning... 42 5.4.2 Rörande ansvaret för utredningen av utländsk rätt och vilka krav som ställs på den... 43 5.4.3 Rörande konsekvenserna av bristande utredning av den utländska rätten 44 5.5 Senare rättspraxis... 45 6 Hur lagvalsförordningarnas syften ska uppnås... 48

6.1 Inledning... 48 6.2 Behövs harmoniserande lagstiftning för att uppnå lagvalsförordningarnas syften om att möjliggöra den fria rörligheten och att skapa förutsebarhet... 48 6.3 Hur den harmoniserande regleringen bör utformas... 50 7 Avslutande kommentarer... 53 Källförteckning... 54

1 Inledning 1.1 Problemformulering Den internationella privat- och processrätten reglerar både frågan om behörig domstol och tillämplig lag för tvister som har en internationell anknytning. Ofta sammanstrålar domsrättsfrågan och lagvalsfrågan vilket leder till att domstolen tillämpar lex fori, alltså domstolslandets egen lag. Men eftersom lagvalsfrågan och behörighetsfrågan avgörs var för sig och utifrån egna kriterier måste domstolar ibland tillämpa utländsk rätt. Att det medför vissa svårigheter att tillämpa ett annat lands lag framstår som självklart. Det är en annan rättsordning som ofta är på ett främmande språk med potentiellt helt annorlunda tolkningsmetoder. Men trots svårigheterna bygger det IP-rättsliga systemet alltså på att domstolar ibland kan tvingas tillämpa utländsk rätt. Eftersom tillämpningen av utländsk rätt till sin natur är svår är det viktigt att diskutera hur domstolarna kan och bör förhålla sig till utländsk rätt, vilket denna uppsats avser att göra. Den första frågan domstolen ställs inför när den misstänker att utländsk rätt kan vara tillämplig på tvisten är om domstolen självmant eller först efter parternas åberopande ska pröva lagvalsfrågan. Om utländsk rätt därefter blir tillämplig på tvisten uppstår flera följdfrågor. För att kunna tillämpa utländsk rätt måste dess innehåll nämligen först utredas och frågan är om parterna eller domstolen bör ansvara för utredningen. För rättsregler gäller vanligtvis principen om jura novit curia, alltså att domstolen kan lagen, men när utländsk rätt ska tillämpas får domstolen även anmana parterna att inkomma med bevisning om den utländska rättens innehåll (35:2 RB 1 ). Hur detta påverkar ansvarsfördelningen mellan parterna och domstolen rörande utredningsansvaret regleras inte vidare. Därutöver är det oklart vilka krav som ska ställas på utredningen och vem som ska bekosta den. I uppsatsen syftar jag till att utreda alla dessa oklarheter. Högsta domstolen (HD) har i NJA 2016 s. 288 (Electrolux-målet) lämnat flera allmänna uttalanden om hur utländsk rätt ska utredas och tillämpas i svenska domstolar. HD konstaterade bland annat att innebörden av utländsk rätt är en bevisfråga, men inte i vanlig mening. 2 Om utländsk rätt klassas som en bevisfråga skulle det innebära att parterna åläggs ansvaret för att den utreds tillräckligt, men eftersom det inte är en 1 Rättegångsbalk (1942:740). 2 NJA 2016 s 288. 1

bevisfråga i vanlig mening återstår fortfarande viss osäkerhet om vem som bär utredningsansvaret. I uppsatsen analyserar jag vad HD:s allmänna uttalanden innebär och hur målet har påverkat rättsutvecklingen. Eftersom majoriteten av de i Sverige gällande IP-rättsliga instrumenten är förordningar stiftade av EU tillkommer ännu en dimension till problematiken med hur utländsk rätt ska utredas då EU-rätten måste ges genomslag i medlemsstaterna. I och med den fria rörligheten av varor, människor och kapital ökar situationerna där domstolen ska tillämpa utländsk rätt. 3 EU-förordningarna på IP-rättens område har delvis till syfte att underlätta och möjliggöra den fria rörligheten (skäl 6 Rom I-förordningen 4 ). Därutöver ska förordningarna skapa förutsebarhet (skäl 16 Rom I-förordningen) genom att en tvist ska prövas enligt samma lag oavsett i vilket land prövningen görs. I uppsatsen argumenterar jag för att särskilda krav även måste ställas på hur den utländska rätten ska utredas för att syftena i skäl 6 och 16 ska uppnås. 1.2 Syfte och frågeställning Uppsatsens syfte är att utreda hur svenska domstolar utreder utländsk rätt och hur rättsutvecklingen har påverkats av Electrolux-målet. Syftet med uppsatsen är också att analysera om harmoniserande lagstiftning från EU behövs för att uppnå lagvalsförordningarnas syften om att möjliggöra den fria rörligheten och att skapa förutsebarhet och hur en sådan lagstiftning bör utformas. Jag delar upp frågan om hur utländsk rätt utreds och hur Electrolux-målet har påverkat rättsutvecklingen i fem delfrågor som ligger till grund för utredningen i uppsatsen. Delfrågorna som uppsatsen fokuserar på är: Ska svenska domstolar självmant utreda om utländsk rätt är tillämplig i målet? Ansvarar domstolen eller parterna för utredningen av innehållet i den utländska rätten? Vilka krav ställs på utredningen av utländsk rätt? Vem bekostar utredningen av utländsk rätt? Vad händer om utredningen av utländsk rätt brister och den utländska rätten förblir oklar? 3 Nishitani, s. 10. 4 Europaparlamentets och Rådets förordning nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. 2

1.3 Metod I uppsatsen använder jag en rättsdogmatisk metod. Utgångspunkten för den rättsdogmatiska metoden är att söka svar på rättsliga frågor med hjälp av de allmänt accepterade rättskällorna lagtext, förarbeten, rättsfall och doktrin. 5 Inledningsvis i uppsatsen gör jag en komparativ utblick där jag utreder hur andra länder förhåller sig till utländsk rätt. Mitt mål är inte att göra en fullständig komparation med länderna utan jag önskar endast att ge en bild av den variation som finns i olika länder för hur utländsk rätt utreds och tillämpas. Delfrågorna i syftet ovan har en central roll i uppsatsen. Den första delfrågan besvaras för sig medan de fyra kvarvarande delfrågorna genomsyrar hela uppsatsen. Delfrågorna används både för att utreda rättsläget och för att analysera hur Electrolux-målet har påverkat rättsutvecklingen. Förutom Electrolux-målet har jag valt att närmare granska två mål som prövades i HD under slutet av åttiotalet, Panama-fallet 6 och Konossementet 7, som båda berör frågan om tillämpning av utländsk rätt. Syftet med att gå igenom rättsfallen är att visa hur domstolen har förhållit sig till utländsk rätt i praktiken. Då det i HD:s senare praxis fortfarande hänvisas till de båda målen är de fortfarande aktuella. Målen har valts då de på ett representativt sätt visar hur rättsläget såg ut innan Electrolux-målet. Jag väljer att endast gå igenom två rättsfall och låta dem representera den tidigare praxisen på området istället för att belysa alla rättsfall som berör tillämpning eller utredning av utländsk rätt. Jag anser att en kvalitativ genomgång av rättsfallen tydligast visar hur domstolen tidigare behandlade utländsk rätt. 1.4 Disposition Jag inleder min uppsats med en komparativ utblick för att ge en bild av hur andra länder förhåller sig till utländsk rätt (avsnitt 2). För att kunna diskutera problemen som svenska domstolar ställs inför när de ska tillämpa utländsk rätt är det viktigt att först förstå när och varför utländsk rätt tillämpas i svenska domstolar. Inledningsvis går jag därför igenom just detta (avsnitt 3.1). Under samma kapitel besvarar jag även syftets första delfråga då 5 Kleineman, s. 21. 6 NJA 1987 s. 885. 7 NJA 1988 s. 440. 3

jag diskuterar om lagvalsregler ska tillämpas ex officio av domstolen eller om frågan ska prövas först efter parts yrkande (avsnitt 3.2). Därefter går jag igenom de regler och principer som påverkar hur utländsk rätt ska utredas (avsnitt 4). Genomgången görs både utifrån den inhemska processrätten och IPrätten (avsnitt 4.2 och 4.3). Då det IP-rättsliga och det inhemskt processrättsliga systemet delvis har utvecklats var för sig går jag igenom dem separat. Eftersom IP-rätten till stor del regleras på EU-nivå diskuterar jag även om det har någon påverkan på vilka krav som ställs på utredningen och tillämpningen av utländsk rätt (avsnitt 4.3.6). Jag analyserar även relevanta rättsfall för att utreda hur utländsk rätt har behandlats i praktiken (avsnitt 4.4). Därefter diskuterar jag hur den inhemska processrätten och IP-rätten samspelar (avsnitt 4.5). Efter den genomgången analyseras Electrolux-målet för att utreda hur fallet har förändrat rättsläget (avsnitt 5). Slutligen diskuteras jag om det behövs harmoniserande lagstiftning från EU för att syftena i EU:s lagvalsförordningar om att möjliggöra den fria rörligheten och att skapa förutsebarhet ska uppnås (avsnitt 6.2). Jag går även igenom hur en sådan reglering i sådana fall bör utformas (avsnitt 6.3). 1.5 Avgränsningar IP-rätten består både av förmögenhetsrätt och familjerätt och jag väljer att avgränsa uppsatsen till den förstnämnda. Även om det finns flera likheter mellan de förmögenhetsrättsliga och familjerättsliga delarna av IP-rätten är skillnaderna stora just rörande domarens roll i målen. I familjerättsliga mål är det nämligen vanligt att fallen är indispositiva och domaren har en skyldighet att processleda parterna. I dispositiva mål har parterna däremot ett större ansvar för processen. Uppsatsen fokuserar på de dispositiva målen och familjerättens indispositiva mål analyseras därför inte. Det finns även förmögenhetsrättsliga mål som är indispositiva 8 och inte heller dessa analyseras i uppsatsen. 8 Ekelöf, första häftet s. 59. 4

2 Komparativ utblick 2.1 Inledning Innan utredningen om hur utländsk rätt utreds i svenska domstolar går jag igenom hur problemet har bemötts i andra europeiska länder. Inom Europa har flera olika system valts för hur domstolen ska utreda utländsk rätt. Nedan går jag igenom tre av dessa länders förhållningssätt till utländsk rätt. Jag har valt att presentera systemen i England, Tyskland och Frankrike då de tillsammans ger en bred bild över olika förhållningssätt till utländsk rätt. Därutöver presenterar jag även det nordiska förhållningssättet till utländsk rätt. Utblick är framförallt menad att visa på den stora variation som finns inom EU för hur utländsk rätt behandlas. Det blir då tydligt att samma lands lag kan komma att behandlas olika beroende på var prövningen sker. 2.2 England I England har parterna det största ansvaret över utredningen av utländsk rätt och den utländska rätten räknas som ett sakförhållande som måste bevisas av parterna. Ansvaret för att uppmärksamma att utländsk rätt är tillämpligt i målet ligger även det på parterna och domstolen har ingen skyldighet att ex officio pröva lagvalfrågan. Om parten som vill stödja sin talan på utländsk rätt misslyckas med att bevisa dess innehåll fyller domstolen ut den tillämpliga lagen med engelska regler. Den bevisning som vanligen används för att fastslå utländsk rätt är expertvittnen. 9 Av artikel 3 i protokollet om vissa bestämmelser angående Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland som är bifogat till FEU 10 framgår att länderna står utanför det IP-rättsliga samarbetet inom EU. England får därför själv välja vilka lagvalsförordningar de deltar i. England står utanför Rom I-förordningen (skäl 45 Rom I- förordningen) men är bundna av Rom II-förordningen (skäl 39 Rom II-förordningen). I och med Storbritanniens utträde ur EU är det möjligt att de hamnar ännu mer utanför det IP-rättsliga samarbetet. 9 Dickinson, s. 598 599. 10 Fördraget om Europeiska unionen. 5

2.3 Tyskland Tysklands system för tillämpningen och utredning av utländsk rätt är på flera sätt motsatsen till det engelska systemt. I Tyskland behandlas utländsk rätt med stor respekt och domstolen ska på eget initiativ både pröva lagvalsfrågan och utreda innehållet i den utländska rätten när den är tillämplig i målet. Parterna får fortfarande inkomma med information om den utländska rättens innehåll men domstolen är inte bunden av det som parterna framför. För att utreda utländsk rätt har de tyska domstolarna tillgång till ett institut 11 som lämnar rådgivande utlåtanden om innehållet i utländsk rätt. Domstolen formulerar en fråga till institutet och ger dem tillgång till dokumentationen i målet därefter besvarar institutet frågan och ger ofta ett förlag på utgång i fallet. Domstolen är inte bunden av institutets utlåtande men i praktiken följs det nästan alltid. 12 Om den utländska rätten trots domstolens ansträngningar förblir oklar får lex fori tillämpas. 13 I ett system likt det tyska är chansen större att den utländska rätten utreds korrekt än i det engelska systemet, men prövningen blir dyr och tidskrävande. Utredningen kan ta mellan ett och två år och priset för processen står inte alltid i relation till det omtvistade värdet. 14 Systemet leder även till att experternas utlåtanden hamnar högst upp i rättskällehierarkin framför både lagtext och rättspraxis. 2.4 Frankrike I dispositiva mål ansvarar parterna huvudsakligen för utredningen av innehållet i utländsk rätt i franska domstolar och domstolen ska inte pröva lagvalsfrågan utan parternas uppmaning. Utredningsansvaret ligger på parten som åberopade att den utländska lagen var tillämplig. Om målet gäller rättigheter som inte får begränsas har domstolen trots det en skyldighet att självmant pröva lagvalsfrågan. Domstolen ansvarar då även själv för utredningen men parterna kan uppmanas att bistå domstolen i utredningsarbetet. 15 Om innehållet i den utländska rätten inte kan säkerställas tillämpas lex fori. 16 Den vanligaste bevisningen som används är rättsutlåtanden av experter från laglandet. Om motstridiga utlåtanden presenteras av parterna kan domstolen antingen besluta att den 11 The Max Plank Institute for Comparative and International Law. 12 Dickinson, s. 599. 13 Esplugues Mota m.fl., s. 70. 14 Jänterä-Jareborg, 2006 s. 636. 15 Dickinson, s. 600. 16 Esplugues Mota m.fl., s. 70. 6

utländska rätten inte är tillräckligt utredd eller följa någon av utlåtandena. 17 Trots att den utländska rätten presenteras på ett motstridigt sätt av parterna tar alltså inte domstolen på sig något eget utredningsansvar. 2.5 Norden Inom komparativ rätt brukar de nordiska länderna anses tillhöra en egen rättstradition nämligen den Nordiska rättstraditionen. 18 Jurister i de nordiska länderna brukar även samarbeta i juridiska frågor vilket ytterligare enar ländernas rättsordningar. 19 Därför är det intressant att analysera hur norden har behandlat frågan om hur utländsk rätt ska utredas då det även kan säga något om den svenska rättsutvecklingen. Jag använder Danmark som exempel för att visa hur den nordiska rättstraditionen ser ut. De övriga nordiska länderna har ett i stort sätt likadant system. 20 I Danmark ses utländsk rätt som lag men de processuella regler som gäller för inhemsk rätt omfattar inte nödvändigtvis utländsk rätt. Även om danska domare ansvarar för att kunna dansk rätt förväntas de därför inte också kunna utländsk rätt. Om en tvist har element som gör att utländsk rätt potentiellt ska tillämpas ska domarna i Danmark självmant pröva lagvalsfrågan och därefter fastställa innehållet i den utländska rätten. Målet är att den utländska rätten ska tillämpas på samma sätt som vid prövning i en domstol i laglandet. Om innehållet i den utländska rätten förblir oklart efter utredningen tillämpas lex fori. Det är inte reglerat i lag hur utredningen av utländsk rätt ska genomföras men domstolen kan antingen genomföra utredningen själv eller be parterna att hjälpa till med den. 21 2.6 Sammanfattning Skillnaderna i hur länderna utreder utländsk rätt grundar sig i att de har olika förhållningssätt både till inhemska lagar och till utländsk rätt. Inom EU är det vanligast att klassa utländsk rätt som lag och det är framförallt länder vars rättsordningar har utvecklats från det engelska common law systemet som är av en annan åsikt. 22 Varken det engelska eller det tyska systemet är helt tillfredsställande. I engelska domstolar visas 17 Jänterä-Jareborg, 2006 s. 636 637. 18 Petersen, s. 131. 19 Esplugues Mota m.fl., s. 327 328. 20 Esplugues Mota m.fl., 327 333. 21 Petersen, s. 136 139. 22 Esplugues Mota m.fl., s. 13. 7

för liten respekt för utländsk rätt och eftersom ansvaret för utredningen ligger på parterna finns det ingen säkerhet för att den utländska rätten tillämpas korrekt. Problemet i Tyskland är istället att tvisten kan bli både längre och dyrare än vad parterna är villiga att acceptera. Priset för en korrekt utredd utländsk lag blir därmed i vissa fall för högt. Det tyska systemet är särskilt olämpligt på tvister som rör små värden då tvistens värde inte är i proportion till priset för rättegången. Ländernas system för utredning och tillämpning av utländsk rätt har även flera likheter. Den vanligaste metoden för att fastslå innehållet i utländsk rätt är expertvittnen och om utredningen brister tillämpas lex fori i samtliga länder. Att expertvittnen från laglandet används är förståeligt. Det ger en bild av det utländska rättsväsendet från någon som känner det väl. För att expertens utlåtande ska bli mångsidigt borde de även höras under rättegången för att motverka att de ger en allt för ensidig bild. 8

3 När utländsk rätt ska tillämpas i svenska domstolar 3.1 Lagvalsfrågan och domsrättsfrågan För att kunna förstå hur utländsk rätt ska utredas i svensk domstol är det viktigt att först förstå varför utländsk rätt kan bli tillämplig. Jag går därför både igenom vad som krävs för att utländsk rätt ska tillämpas i svenska domstolar och varför ett system där lagvalet och domsrätten inte nödvändigtvis sammanstrålar har valts. Genom att förstå varför utländsk rätt ibland ska tillämpas framgår det även varför vissa krav bör ställas på hur utredningen och tillämpningen genomförs. IP-rätten har i Sverige framförallt utvecklats från 1900-talet och framåt och internationella konventioner 23 har länge haft stort inflytande på utvecklingen. På senare tid har EU:s inflytande ökat 24 och majoriteten av den svenska IP-rätten regleras idag av förordningar stiftade av EU. 25 EU:s lagstiftningsbefogenheter på IP-rättens område följer av artikel 81 FEUF 26 och omfattar bland annat domsrättsfrågor, lagvalsfrågor och verkställighet och erkännande av utländska domar. För att utländsk rätt ska tillämpas i svenska domstolar måste svensk domstol vara behörig att pröva målet samtidigt som ett annat lands lag är tillämplig. Domsrättsfrågan och lagvalsfrågan måste alltså peka ut olika länder. Att ett system där utländsk rätt kan komma att tillämpas i svenska domstolar har valts framför att alltid tillämpa lex fori kan framstå som märkligt. Det är nämligen högst troligt att domare har enklast att tillämpa sitt eget lands lag då det är den lagen de studerat och arbetet med under sin karriär. Jänterä-Jareborg menade att det är svårare att tillämpa utländsk än inhemsk rätt och att rättegången därmed blir dyrare samtidigt som kvaliteten på domen ofta sjunker. 27 Trots det bygger IP-rätten alltså på att utländsk rätt ibland ska tillämpas i svenska domstolar. Bogdan menar att valet framförallt motiveras av att privaträttsliga förhållanden bör regleras av den lag som det har den närmsta anknytningen till. Genom att den närmsta anknytningen till rättsförhållandet är avgörande för lagvalet skapas också förutsättningarna för en enhetlig tillämpning länder emellan då samma lands lag tillämpas 23 Exempelvis Haagkonventionerna och konventioner mellan de nordiska länderna. 24 Bogdan, 2014 s. 23. 25 Bogdan, 2014 s. 17. 26 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. 27 Jänterä-Jareborg 1997 s. 87. 9

oavsett var tvisten uppstår. En enhetlig tillämpning leder i sin tur till förutsebarhet och därmed ökad rättssäkerhet. 28 Bogdan menar att principen om att en tvists närmsta anknytning avgör lagvalet har fått stort genomslag både för utformandet av lagvalsregler och för dömandet där domare dömer enligt principen även när lagvalsregler saknas. 29 En tvists närmsta anknytning kan avgöras på flera sätt. Det avgörande kan exempelvis vara medborgarskapet, parternas hemvist eller platsen där saken som tvisten rör befinner sig. Om tvisten angår en skada kan även lagen i det land där skadan uppstod eller där den skadevållande handlingen företogs bli tillämplig. 30 På utomobligatoriska tvister avgörs lagvalsfrågan enligt Rom II-förordningen. I förordningen är det avgörande för lagvalet var skadan uppkom (artikel 4.1). Om tvisten har en närmare anknytning till ett annat land ska det andra landets lag tillämpas istället (artikel 4.3). Förordningen är universellt tillämplig vilket innebär att den även kan ange att lagen i ett land utanför EU är tillämplig (artikel 3). Att en förordning har universell tillämpning medför även att den blir geografiskt heltäckande och därmed inte lämnar något utrymme för kompletterande nationell lagstiftning i det avseendet. För avtalsförpliktelser är istället Rom I-förordningen tillämplig i lagvalsfrågan. Huvudregeln i förordningen är partsautonomi och parternas lagval är därför avgörande (artikel 3.1). Om lagvalsavtal saknas ska istället lagen i det land som tvisten har den närmsta anknytningen till tillämpas. Om tvisten rör köp av varor anses den närmsta anknytningen vara ladet där säljaren har sin vanliga vistelseort och om tvisten gäller sakrätt i fast egendom var egendomen är belägen (artikel 4.1 a och c). Även Rom I-förordningen är universellt tillämplig (artikel 2). Regler om lagval återfinns även i flera Haagkonventioner som Sverige har ratificerat. 31 Till skillnad från lagvalsfrågan där lagen i det land som tvisten har den närmsta anknytningen till är tillämplig bygger domsrättsfrågan istället på principen att alla länders domstolar som har ett rättsskipningsintresse är behöriga att pröva målet. 32 Eftersom flera länder kan ha ett rättskipningsintresse i samma tvist kan flera länder vara behöriga samtidigt. Även domsrättsfrågan regleras framförallt på EU-nivå i förordningsform och 28 Bogdan, 2014 s. 25 26. 29 Bogdan, 2014 s. 26. 30 Bogdan, 2014 s. 34. 31 Se exempelvis Haagkonventionen 1996 om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn. 32 Bogdan, 2014 s. 100. 10

de är därmed direkt tillämpliga i alla medlemsstater. 33 I Bryssel Ia-förordningen regleras domsrättsfrågan på privaträttens område. Huvudregeln i förordningen är att domstolen där svaranden har sin hemvist är behörig (artikel 4.1), därutöver finns det ett flertal särskilda behörighetsgrunder. De särskilda behörighetsgrunderna konkurrerar inte ut huvudregeln utan behörighetsgrunderna är alternativa och det är upp till den kärande parten att välja i vilken av de behöriga domstolarna målet ska prövas. I artikel 24 räknas några exklusiva behörighetsgrunder upp och om någon av dessa aktualiseras är det endast den domstolen som artikeln pekar ut som är behörig. Om lex fori alltid tillämpades skulle käranden självständigt kunna bestämma vilken lag som ska tillämpas på tvisten genom att stämma in svaranden till det önskade laglandets domstol. Ett sådant system skulle gynna käranden och även uppmuntra till parterna till att ta tvisten till domstol även i fall där annan tvistelösning vore lämpligare. Att lagvalsfrågan är oberoende av domsrättsfrågan jämnar alltså ut spelreglerna mellan parterna och skapar förutsebarhet. Systemet bygger alltså på att flera länder är behöriga att pröva målet samtidigt som endast en lag är tillämplig. Syftet med både domsrättsförordningarna och lagvalsförordningarna är bland annat att den inre marknaden ska fungera väl. 34 Den harmoniseringen och samordning av lagval som lagvalsförordningarna skapar leder till att samma lands lag tillämpas oavsett var inom EU tvisten prövas. Detta anses vara viktigt för den fria rörligheten inom EU då det skapar förutsebarhet (se exempelvis skäl 6 Rom I- förordningen). 35 Även samordningen av domsrättsreglerna skapar förutsebarhet då det tydliggör i vilken eller vilka stater tvisten kan komma att prövas. 3.2 Ska lagvalsfrågan prövas ex officio av domstolen? Det finns alltså situationer där utformningen av systemet med lagvalsregler och domsrättsregler leder till att utländsk rätt tillämpas i svenska domstolar. Om domstolen självmant ska pröva lagvalsfrågan eller om domstolen endast ska göra det efter parternas åberopanden är en omdiskuterad fråga inom IP-rätten 36 och som min komparativa utblick visar finns det olika förhållningssätt till frågan inom EU. 37 I Sverige har det länge varit 33 Se exempelvis Bryssel I-förordningen, Bryssel Ia-förordningen och Bryssel II-förordningen. Danmark står utanför EU:s civilrättsliga samarbete och omfattas därför inte direkt av förordningarna. 34 Se exempelvis artikel 6 Bryssel Ia-förordningen och skäl 1 Rom I-förordningen. 35 Samma skäl anges även i andra lagvalsförordningar. Se bland annat Rom II-förordningen skäl 1, Arvsförordningen skäl 1 och Insolvensförordningen skäl 3. 36 Se exempelvis Nishitani s. 349, Bogdan, 2014 s. 38 och Jänterä-Jareborg, 1997 s. 103. 37 Se avsnitt 3 ovan. 11

givet att domstolen självmant ska pröva lagvalsfrågan om tvisten är indispositivt men för dispositiva mål är det inte lika självklart. 38 Bogdan menar att domstolen även i dispositiva mål bör pröva vilken lag som är tillämplig i målet ex officio. Han är tydlig med att detta inte innebär att domstolen får utreda faktiska omständigheter som kan leda till att utländsk rätt ska tillämpas. 39 I dispositiva tvistemål har parterna nämligen en dispositionsrätt som omfattar processmaterialet och domstolen får inte döma över annat än det material som parterna har åberopat (17:3 RB). Domstolen å sin sida ansvarar för att kunna lagen (35:2 RB). Förutom att kontrollera processmaterialet kan parterna endast påverka domstolsprocessen genom att väcka talan, dra tillbaka den och att efter domen har fallit överklaga den. 40 Att domstolen prövar lagvalsfrågan ex officio betyder alltså att den behandlas på samma sätt som alla andra svenska regler vilka domstolen har att ta hänsyn till även utan parternas åberopande. 41 För att inte överrumpla parterna genom att tillämpa en lag som parterna inte var beredd på bör domstolen informera dem om att lagvalsfrågan har prövats ex officio. 42 HD har i ett mål från 2015 uttryckt att domstolen i allmänhet självmant ska uppmärksamma lagvalsfrågan när tvisten har en internationell anknytning. 43 Målet är familjerättsligt men dispositivt och det är därför troligt att HD:s uttalande även omfattar dispositiva mål på förmögenhetsrättens område. Därutöver menar Jänterä-Jareborg även att lagvalsreglerna som stiftats av EU måste tillämpas ex officio för att lagvalsförordningarna ska få genomslag, annars kan den av EU önskade harmoniseringen mellan medlemsstaterna inte uppnås. 44 Lagvalsreglerna är förordningar och enligt artikel 288.2 FEUF är förordningar direkt tillämpliga och bindande i medlemsstaternas domstolar. Som min komparativa utblick visar tillämpar trots det varken England eller Frankrike lagvalsfrågan ex officio. Inom EU finns det alltså olika förhållningssätt till processrättsliga förordningar och att lagvalsförordningarna är tvingande är därför inte självklart. 38 Pålsson, 1998 s. 130 131. 39 Bogdan, 2014 s. 38 39. 40 Ekelöf. Förta häftet s. 61. 41 Bogdan, 2014 s. 38 39. 42 Bogdan, 2014 s. 39. 43 HD:s dom i mål T 2415 15 p. 11. 44 Jänterä-Jareborg, 2006 s. 643. 12

Antagligen ska svenska domstolar alltså pröva lagvalsfrågan ex officio när tvisten har en internationell anknytning. Innan HD prövar om kravet att självmant pröva lagvalsfrågan även gäller förmögenhetsrättsliga mål kan vi dock inte veta helt säkert. Bogdan påpekar att skillnaden mellan att ex officio pröva lagvalsfrågan eller att endast göra det efter parternas åberopande i praktiken inte är så stor som det först kan tyckas. Om domstolen ex officio prövar lagvalfrågan och därefter informerar parterna om att utländsk rätt är tillämplig i målet kan parterna dra tillbaks de omständigheter som föranledde att utländsk rätt blev tillämplig. Om domstolen däremot är beroende av parternas åberopanden för att kunna pröva lagvalsfrågan har de fortfarande möjligheten att uppmärksamma parterna på att utländsk rätt eventuellt är tillämplig i målet. Det ligger då på parterna att avgöra om lagvalsfrågan ska prövas. I båda fallen har alltså domstolen möjligheten att lyfta lagvalsfrågan självmant, men för att utländsk rätt slutligen ska tillämpas i målet krävs det att minst en av parterna vill det. 45 Lindblom uttrycker det som att domstolen inte kan tvinga parterna att processa om ett visst material eller om hur det ska förstås. Att uppmärksamma parterna på konsekvenserna av deras processföring är därför oproblematisk, så länge domaren är beredd att rätta sig efter parternas agerande. 46 Trots att skillnaderna mellan de båda synsätten är mindre än vad man kan tro leder de ändå till något olika resultat. I ett system utan prövning ex officio kan parterna nämligen åberopa omständigheter som gör att utländsk rätt ska tillämpas och lex fori skulle ändå vara tillämpligt i målet. Men om domstolen prövar frågan ex officio måste parterna dra tillbaks de åberopade omständigheterna som styr lagvalet för att lex fori ska tillämpas. När parterna har denna makt att påverka när och om utländsk rätt ska tillämpas i Sverige är risken stor att utländsk rätt endast tillämpas när minst en av parterna tjänar på det. Om ingen av parterna tjänar på tillämpning av utländsk rätt kan de genom att inte åberopa vissa omständigheter styra domstolen till att tillämpa svensk rätt även när en annan lands lag hade en närmare anknytning till målet. Samtidigt är det svårt att frånta parterna denna makt då det skulle strida mot parternas rätt att disponera över processmaterialet. Sammanfattningsvis är det mest troligt att domstolen har en skyldighet att pröva lagvalsfrågan ex officio i dispositiva tvistemål. Detta följer bland annat av att domstolen ska pröva alla regler ex officio och att pröva lagvalsfrågan självmant är att behandla den som alla andra regler. 45 Bogdan, 2014 s. 39 40. 46 Lindblom, s. 143. 13

4 Hur utländsk rätt ska utredas i svenska domstolar 4.1 Inledning Den första delfrågan i syftet har redan besvarat då det konstaterats att domstolen mest troligt ska pröva lagvalsfrågan ex officio. Nedan utreder jag syftets andra delfrågor. För att veta hur utländsk rätt ska tillämpas är det nämligen viktigt att veta om parterna eller domstolen ska ansvara för utredningen, vilka krav som ska ställas på den och vem som ska bekosta den. Det är även viktigt att reda ut vad som sker om den utländska rätten även efter utredning är oklar. Hur den utländska rätten ska utredas i svenska domstolar har utvecklats både inom den inhemska processrätten och IP-rätten. Utvecklingen av RB:s och IP-rättens regler har mestadels skett oberoende av varandra, men vid en tvist där utländsk rätt ska tillämpas kommer de båda systemen ofrånkomligt att korsas. Frågan är om de båda systemen är kompatibla med varandra och hur de samverkar. För att förstå hur utländsk rätt ska utredas i svenska domstolar måste båda systemen förstås och jag utreder därför hur de har utvecklats var för sig. Jag visar även hur utredningen och tillämpningen av utländsk rätt har genomförts i praxis genom att referera och analysera två rättsfall från HD. Därefter diskuterar jag hur de båda systemen samverkar. Jag inleder utredningen med att gå igenom den inhemska processrätten eftersom den är mer allmänt utformad än IP-rätten som endast är tillämplig när tvisten har en internationell anknytning. Genomgången av den inhemska processrätten bygger till stor del på allmänna regler om arbetsfördelningen mellan parterna och domstolen, bevisning och rättegångskostnader samt hur dessa regler tillämpas på utländsk rätt. Hur utländsk rätt ska utredas enligt IP-rätten bygger istället mestadels på principer och dessa är därför i fokus för genomgången. De båda systemen konkurrerar inte med varandra utan de båda är tillämpliga vid tvist i svensk domstol om tvisten har ett internationellt element. För att kunna analysera hur den inhemska processrätten och IP-rätten är utformade och hur de samverkar utgår utredningen genomgående från de fyra sista delfrågorna i mitt syfte. 14

4.2 Enligt den inhemska processrätten 4.2.1 Vem ansvarar för utredningen av utländsk rätt? För att förstå vem som bär utredningsansvaret för utländsk rätt enligt RB:s regler är det viktigt att även förstå hur ansvarsfördelningen ser ut i rent inhemska mål. Jag går därför först igenom detta för att sedan utreda hur detta påverkar utredningen av utländsk rätt. Dispositiva tvistemål bygger på en arbetsfördelning mellan domstolen och parterna där parterna ansvarar för fakta i målet och domstolen ansvarar för kunnandet av lagen och hur den ska tillämpas på det material som parterna har lämnat. 47 Parterna bestämmer alltså över målets processmaterial 48 och domstolen får endast döma över de omständigheter som parterna har åberopat (17:3 RB). För domstolens relation till lagar gäller principen om jura novit curia, alltså att domstolen kan lagen och parterna måste därför inte bevisa rättsreglers innehåll (35:2 p. 2 RB). Parterna måste inte heller åberopa lagregler. 49 Detta hindrar självklart inte parterna från att framföra bevisning om hur de anser att en rättsregel bör förstås, men det slutgiltiga ansvaret för att rättsregler utreds tillräckligt ligger på domstolen. 50 Om domstolen önskar tillämpa en lagregel i domen som parterna inte har utgått ifrån i sin processföring bör domstolen låta parterna yttra sig om den. 51 Enligt Lindblom leder en sådan varning till att processen blir snabbare, säkrare och billigare då det bland annat minskar antalet onödiga överklaganden. 52 Principen om att domstolen kan lagen innebär inte att domstolen måste kunna all lagtext och all praxis utantill, men principen lägger utredningsansvaret för att den i målet tillämpliga lagen fastställs och utreds tillräcklig på domstolen. 53 Av jura novit curia följer också att domstolen inte är bunden av parternas erkännanden om lagens innebörd. 54 Principen om jura novit curia har gamla rötter och kommer ifrån den romerska kanoniska rätten. 55 Den kanoniska rätten har haft stort inflytande på svensk rättsordning och principen om jura novit curia återfanns redan i 1734 års lag. Historiskt har principen fyllt en viktig roll under tiden när advokatyrket var outvecklat eftersom det faktum att 47 Lindell, 1988 s. 33. 48 Eklöf, första häftet s. 60 61. 49 Borgström, Karnov, kommentarer till rättegångsbalken, not 1440. 50 Westberg, 2011/12 s. 172 173. 51 Borgström, Karnov, kommentarer till rättegångsbalken, not 1440. 52 Lindblom, s. 105 och 147. 53 Ekelöf, fjärde häftet s. 303. 54 Westberg, 2011/12 s. 173 55 Lindell, 1988 s. 33. 15

domstolen kunde lagen gjorde det möjligt även för personer utan juridisk kunskap att föra processer vid domstol. Även under senare tid har principen fyllt en viktig roll genom att skapa förutsebarhet och likformighet i rättstillämpning. Att domstolen själv utreder lagens innebörd möjliggör en likformig rättsutveckling. 56 Lindell menar att principen även idag till viss del leder till en stabil tillämpning av rättsregler. 57 Jura novit curia gäller till viss del även utländsk rätt, men domstolen får då uppmana parterna att inkomma med bevisning om den utländska rättens innehåll (35:2 RB). Paragrafen möjliggör alltså att bevisning kan föras om den utländska rättens innehåll. 58 Anmaningen kan antingen riktas till båda parterna eller endast till den som stöder sig på den utländska rätten. 59 Det finns alltså ingen skyldighet för parterna att skaffa fram bevisning om den utländska rättens innehåll, men de kan ges denna möjlighet. Domstolen är inte heller bunden av parternas bevisning, utan ska värdera den på samma sätt som annan bevisning. 60 Borgström menar att det inte finns någon skyldighet för domare att ha kunskap om innehållet i utländsk rätt. 61 Frågan är om det även innebär att domarna inte har någon skyldighet att själva genomföra utredningar för att ta reda på innehållet i den utländska rätten. Ekelöf ansåg att ansvaret att genomföra utredningen av den utländska rätten huvudsakligen ska ligga på parterna och att domstolen endast vid behov bör göra egna efterforskningar och då endast inom rimliga gränser. 62 Utländsk rätt behandlas alltså inte helt som ett faktum som det åligger parterna att bevisa som systemet ser ut i England, men den har inte heller samma status som i Tyskland. Huvudansvaret för utredningen av utländsk rätt ligger på parterna, men det delas i viss mån med domstolen. En partsstyrd process riskerar att påverka objektiviteten och förutsebarheten i dömandet. Parterna kan presentera en subjektiv bild av den utländska rätten vilket både ger en ojämn och partisk tillämpning av utländsk rätt. Detta gör att utländsk rätt snarare klassas som faktum än som rättsregler vilket är problematiskt då det inte visar en tillräcklig respekt för utländska rättsordningar. En bristande förutsebarhet är därutöver 56 Croon, JP nr 2/2010 s. 276 277. 57 Lindell, 1988 s. 33. 58 Ekelöf, fjärde häftet s. 306. 59 Bogdan, 2014 s. 46. 60 Maunsbach, s. 353. 61 Borgström, Karnov, kommentarer till rättegångsbalken, not 1441. 62 Ekelöf, fjärde häftet s. 306. 16

dåligt för rättssäkerheten. Utöver den inhemska processrätten påverkas domstolens utredningsansvar också av IP-rätten och EU-rätten vilket jag utreder under avsnitt 4.3. 4.2.2 Vilka krav ställs på utredningen av utländsk rätt? Frågan om vilka krav som ska ställas på utredningen av utländsk rätt är oreglerat inom den inhemska processrätten. Men i de fall där parterna har anmanats att inkomma med bevisning om innehållet i den utländska rätten kan ledning tas från de regler som gäller för bevisning i allmänhet. Inom inhemsk processrätt används termen beviskrav för att beskriva vilken styrka bevisningen måste ha för att något ska anses vara bevisat. Om det inte är särskilt reglerat vilket beviskrav som ska gälla, som i fallet med bevisning av utländsk rätt, har det i praxis utvecklats en princip om att ett normalbeviskrav då ska gälla. Normalbeviskravet är högt ställt och parten ska kunna visa sitt påstående för att det ska anses vara styrkt. Det har blivit allt vanligare att domstolen medger en bevislättnad för parterna och påståendet måste då endast vara sannolikt eller antagligt för att domstolen ska anse att det är bevisat. En sådan bevislättnad kan medges exempelvis om påståendet är svårbevisat. 63 Innehållet i utländsk rätt kan vara mycket svår att bevisa särskilt om det är lagen i ett land med ett främmande språk och en väldigt annorlunda rättsordning. Bara inom EU finns det många olika rättsordningar som skiljer sig från den svenska. Eftersom även lagen i länder utanför EU kan komma att tillämpas i svenska domstolar kan rättsordningar som är totalt främmande bli tillämpliga. Det är högst sannolikt att innehållet i så pass främmande rättsordningar är svårbevisat. Det är alltså troligt att beviskravet kan komma att sänkas när utländsk rätt ska bevisas och det skulle då räcka att innehållet i den utländska rätten är sannolikt eller antagligt. Lindell menar dock att det inte går att dra några slutsatser om hur högt beviskravet är i tvistemål då de begrepp som används för olika beviskrav används vagt av domstolen. Begreppet styrkt används exempelvis både för att beskriva en nivå för beviskravet och för att förklara att någonting rent faktiskt är visat i målet. 64 Det är alltså svårt att på ett generellt plan tydligt fastställa vilket beviskrav som gäller för utländsk rätt, men troligen kan kravet sänkas i det enskilda fallet då utländsk rätt till sin natur är svårt att bevisa. I Sverige gäller principen om fri bevisning vilket innebär att all bevisning är tillåten och det finns som huvudregel inga begränsningar för vilken bevisning som kan åberopas 63 Ekelöf, fjärde häftet s. 81 82. 64 Lindell, SvJT 2007 s. 351. 17

av parterna (35:1 RB) 65. Principen omfattar även bevisning om innehållet i utländsk rätt. Eftersom fri bevisvärdering är en del av principen om fri bevisning får domstolen fritt värdera all bevisning som inkommit i målet. Även om parterna har full frihet i hur de väljer att bevisa den utländska rättens innehåll är det alltså domstolen som slutligen avgör vilket bevisvärde bevisningen ska tillmätas. Den vanligast bevisningen som parterna använder är sakkunnigutlåtanden från experter från laglandet. 66 De experter som gör sakkunnigutlåtandena hörs också ibland vid huvudförhandlingen som expertvittnen. 67 Som den komparativa utblicken visar är sakkunnigutlåtanden även den vanligaste formen av bevisning i England, Frankrike och Norden. Eftersom bevisvärderingen är fri och domstolen därmed värderar den bevisning som framkommit i det enskilda fallet kan det ställas olika krav på bevisningen av den utländska rätten från fall till fall. Beviskravet kan också variera på grund av omständigheterna i det enskilda fallet. 68 Att beviskravet varierar från fall till fall skapar oförutsebarhet då det innan prövningen kan vara svårt att veta vilken bevisning som kommer att krävas för att innehållet i utländsk rätt ska anses vara bevisat. 4.2.3 Vem bekostar utredningen av utländsk rätt? Vem som ska bekosta utredningen av utländsk rätt hänger samman med vem som ansvarar för att utreda den. Eftersom staten ansvar för domarnas löner 69 borde staten stå för bekostnaden om domarna själva ansvara för utredningen. Om parterna ansvara för utredningen ska alla kostnader som klassas som rättegångskostnader istället bäras av någon av parterna (18:1 RB). I dispositiva tvistemål är huvudregeln att den förlorande parten utöver sina egna kostnader även ska betala motpartens rättegångskostnader (18:1 RB). Av 18:8 RB framgår att ersättningen för rättegångskostnader fullt ska motsvara kostnaden för rättegångens förberedande och talans utförande om kostnaden varit skäligen påkallad för att tillvarata partens rätt. Av detta följer att kostnader för bevisning klassas som rättegångskostnader. 70 Som konstateras i min komparativa utblick är det vanligast att använda sakkunnigbevisning för att bevisa innehållet i den utländska 65 Undantag från principen finns bland annat i 35:14 om förbud mot skriftlig bevisning. 66 Även i andra EU-länder är sakkunnigbevisning den vanligaste formen av bevis av utländsk rätt, se Esplugues Mota m.fl., s. 55. 67 Se exempelvis Electrolux-målet som jag går igenom under avsnitt 5. 68 Ekelöf, Fjärde häftet s. 82 83. 69 Ekelöf, tredje häftet s. 276. 70 Bellander, Karnov, kommentarer till rättegångsbalken not 515. 18

rätten och eftersom det är en typ av bevisning är det även en ersättningsgill rättegångskostnad. 71 Även kostnader för annan bevisning av utländsk rätt som framförs av parterna klassas som rättegångskostnader och det är därför troligt att någon av parterna ska bekosta majoriteten av utredningen av utländsk rätt. Kostnadsfördelningen mellan staten och parterna avgörs alltså av vem som har genomfört utredningen. Som konstaterat i avsnitt 4.2.1 ovan bär parterna det största ansvaret för utredningen av den utländska rätten enligt den inhemska processrätten och de får därför också bära den största kostnaden. 4.2.4 Vad händer om utredningen av den utländska rätten brister? Frågan om hur domstolen ska agera när innehållet i den utländska rätten inte blir tillräckligt utrett är oreglerat i den inhemska processrätten. Enligt Ekelöf är det en IPrättslig fråga 72 och han uttalar sig därför inte om hur problemet bör lösas. Eek menade att 35:2 RB inte kan förstås som att en part får bevisbördan för den utländska rätten och ett misslyckande att bevisa dess innehåll ska därför inte leda till rättsförlust för parten. 73 Därutöver ger inte den inhemska processrätten något svar på vad som händer om utredningen av den utländska rätten brister. 4.3 Enligt IP-rätten 4.3.1 Inledning Eftersom de inhemska processrättsreglerna gäller parallellt med de IP-rättsliga reglerna när tvisten har ett internationellt element har lagstiftaren inte ansett att det är nödvändigt att i svenska IP-rättsliga regler därutöver reglera frågan om domstolens förhållande till utländsk rätt. 74 Inom IP-rätten är det därför framför allt olika principer som är av intresse för hur domstolen ska förhålla sig till den utländska rätten. De i sammanhanget viktigaste principerna är principen om beslutsharmoni och den lojala tillämpningens princip. Eftersom principerna är grundläggande för IP-rättens förhållande till utländsk rätt går jag först igenom dem var för sig. Därefter utreder jag vem som enligt IP-rätten och dess principer ska ansvara för utredningen av utländsk rätt, vilka krav som ställs på 71 Ekelöf, fjärde häftet s. 306 not 148. 72 Ekelöf, fjärde häftet s. 306. 73 Eek, s. 231. 74 SOU 1987:18 s. 323 324. 19

utredningen, vem som ska bekosta den och vad som händer om utredningen brister. Eftersom IP-rättens lagvalsregler mestadels regleras av EU-förordningen utreder jag även om några ytterligare krav ställs på utredningen på grund av det. 4.3.2 Beslutsharmoni IP-rätten strävar efter att beslutsharmoni ska råda vilket innebär att utgången i en tvist ska bli den samma oavsett i vilket land som prövningen görs. Principen om beslutsharmoni bygger på idéen om att respekt bör visas för andra staters uppfattning om vad som är rättvist. 75 Detta görs genom att ge andra länders lagar genomslag när de är tillämpliga. Principen har utvecklats från Friedrich Carl von Savigny tankar från 1800-talet om varför utländsk rätt ibland bör tillämpas i nationella domstolar. Von Savignys idéer byggde på att varje rättsförhållande har ett säte som kan fastställas enligt objektiva kriterier. Alla stater har en skyldighet att bedöma rättsförhållandet enligt sätets lag vilket kommer att skapa internationell enighet mellan avgöranden. 76 Von Savignys idéer har fått stort genomslag och utöver principen om beslutsharmoni kan stora likheter även ses med dagens utformning av lagvalsreglerna där rättsförhållandets närmsta anknytning är avgörande. 77 Som konstaterats ovan har EU-rätten harmoniserat stora delar av IP-rätten inom unionen. De flesta lagval görs enligt samma regelverk oavsett i vilken medlemsstat du befinner dig. Detta skapar förutsättningar för att den enhetlighet i avgöranden mellan länder som von Savigny förespråkade kan förverkligas. Inom EU är målsättningen att lika fall ska behandlas lika oavsett i vilket land som prövningen tas upp, 78 med andra ord strävar de efter beslutsharmoni. Men trots att harmonisering har skett för lagval regleras det inte hur den utländska rätten ska utredas eller tillämpas och total beslutsharmoni kan därför inte uppnås. 4.3.3 Den lojala tillämpningens princip En med beslutsharmonin närbesläktad princip är den lojala tillämpningens princip som delvis preciserar hur beslutsharmoni kan uppnås. Även denna princip är viktig för hur 75 Eek, s. 205. 76 Jänterä-Jareborg, 1997 s. 51 52. 77 Jänterä-Jareborg, 1997 s. 56. 78 Kieninger, s. 358. 20

utländsk rätt ska utredas enligt IP-rätten. Den lojala tillämpningens princip går ut på att den utländska rätten vid prövning i svensk domstol ska tillämpas på samma sätt som den skulle tillämpats i laglandets domstol. 79 Bogdan menar att tillämpningen av utländsk rätt därför inte bara kan omfatta den tillämpliga lagen utan att även andra rättskällor från ursprungslandets måste omfattas, bland annat tolkningsprinciper och domstolspraxis. 80 Enligt Esplugues Mota strävar de flesta EU-medlemsstater efter att tillämpa utländsk rätt lojalt och att respektera laglandets tolkningsmetoder och rättskällor. 81 Bogdan menar att det idag får anses vara självklart att den lojala tillämpningens princip ska användas vid utredning och tillämpning av utländsk rätt 82 trots att det tidigare varit mer omstritt. Lars Hjerner skrev en kritisk artikel om principen på 60-talet och menade att den leder till att ett ihopklipp av olika rättsordningar tillämpas tillsammans. Även om utländsk rätt tillämpas kommer nämligen vissa inhemska regler, särskilt vissa processrättsliga regler, att användas samtidigt. Hjerner menar vidare att det fria skön som lagstiftaren kan ge domare även ger domare i en annan stat samma frihet. Han tar begreppet barnets bästa som exempel och argumenterar för att användandet av ett sådant öppet begrepp ger domstolen vid prövning i utlandet en viss frihet att frångå laglandets praxis om begreppet. 83 Bogdan hävdar istället att domstolen är bunden att följa laglandets praxis om den är pålitlig och aktuell men om laglandets rättsordning liknande den svenska kan det presumeras att även förståelsen av begreppet är liknande och den svenska förståelsen kan då användas. 84 Även Eek ansåg att det var självklart att utländsk rätt ska tillämpas lojalt. Han menade, till skillnad från von Savigny, att motiven bakom en lojal tillämpning inte var att visa respekt för laglandet utan för de svenska lagvalsreglerna. Det är nämligen den svenska lagstiftaren som valt att utländsk rätt ska tillämpas i vissa situationer och att behandla utländsk lag lojalt innebär alltså samtidigt en lojalitet mot de svenska lagstiftarna. 85 Att tillämpa utländsk rätt lojalt medför att lagvalsreglerna får genomslag då domstolen måste tillämpa reglerna ursprungskonformt och kan därför inte komma undan med en 79 Linton, s. 189. 80 Bogdan, 2014 s. 42. 81 Esplugues Mota m.fl., s. 60. 82 Bogdan, s. 2014 42. 83 Hjener, SvJT 1964 s. 742 744. 84 Bogdan, 2014 s. 42 43. 85 Eek, s. 259. 21