KKV1040, v1.4, 2015-03-30 YTTRANDE 2015-05-22 Dnr 302/2015 1 (7) Högsta förvaltningsdomstolen Box 2293 103 17 Stockholm Mål nr 6309-14 Sundsvalls kommun./. Eurofins Testing Sweden AB Högsta förvaltningsdomstolen har förordnat att Konkurrensverket ska yttra sig i målet. Den fråga i målet som har lett till att Högsta förvaltningsdomstolen meddelat prövningstillstånd gäller om en förhandlad upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporttjänster och posttjänster (LUF) får omfatta endast de lämnade anbudens pris. Konkurrensverket får anföra följande. Bakgrund 1. Sundsvalls kommun genomför i egenskap av inköpscentral en upphandling avseende laboratorietjänster med ett förhandlat förfarande enligt LUF, där det anbud som har lägst pris ska antas. Två anbud inkom, från Eurofins Testing Sweden AB (Eurofins) samt ALcontrol AB (ALcontrol). 2. Av utredningen framgår att båda anbudsgivarna bedömdes förfoga över en kompetent organisation och att de ansågs helt likvärdiga i fråga om övriga villkor. Av dessa skäl ansåg kommunen att endast priset återstod att förhandla om. 3. Eurofins anbudspris uppgick till 2 405 811 kr och ALcontrols anbudspris uppgick till 3 242 921 kr. Kommunen beslutade sig för att försöka förhandla ned Eurofins pris med tio procent och ALcontrols pris med 30 procent. Av kommunens minnesanteckningar från förhandlingen framgår bl.a. att ALcontrol fick beskedet att för att kunna gå vidare i förhandlingen måste den totala prisbilden ner med minst 30 procent. 4. Efter att förhandlingar genomförts med båda anbudsgivarna inkom dessa med reviderade prisbilagor, av vilka framgick att Eurofins sänkt sitt pris med Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2015-05-22 Dnr 302/2015 2 (7) 5,93 procent till 2 263 158 kr och att ALcontrol sänkt sitt pris med 30,43 procent till 2 258 800 kr. Kommunen beslutade därför att anta anbudet från ALcontrol. 5. Eurofins ansökte om överprövning och yrkade i första hand att ALcontrols anbud skulle förkastas alternativt att den prissänkning som ALcontrol offererat vid den genomförda förhandlingen inte skulle beaktas. 6. Förvaltningsrätten i Härnösand (mål nr 1039-14) konstaterade att kommunen vid förhandlingen tydligt angett för ALcontrol hur mycket dess anbudspris behövde sänkas för att kunna vinna upphandlingen. Förvaltningsrätten fann att kommunen därmed hade lämnat information i strid med 1 kap. 24 LUF och beslutade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny utvärdering skulle göras utan beaktande av det nya anbudspris som ALcontrol lämnade efter förhandlingen. 7. Kommunen överklagade förvaltningsrättens avgörande. Kammarrätten i Sundsvall meddelade prövningstillstånd men gjorde samma bedömning som underinstansen och avslog överklagandet (mål nr 2513-14). 8. Högsta förvaltningsdomstolen har den 23 april 2015 meddelat prövningstillstånd i målet. Konkurrensverkets yttrande 9. Högsta förvaltningsdomstolen har som fråga i målet angett huruvida det är tillåtet att endast förhandla om priset vid det förhandlade förfarandet enligt LUF. Rent allmänt torde det ofta förhålla sig så att prisförhandlingar sker parallellt med, eller som en konsekvens av, förhandlingar som rör andra krav och villkor i upphandlingen. Det ligger i sakens natur att förhandlingar som till exempel rör leveransvillkor eller riskfördelning och som leder till justeringar av parternas åtaganden också kan påverka anbudets prisnivå, vilket leder till att även priset behöver förhandlas i sammanhanget. 10. Högsta förvaltningsdomstolens formulering av frågan i målet avser dock om det är möjligt att genomföra ett förhandlat förfarande där förhandlingens enda syfte är att försöka förmå leverantörerna att sänka sina anbudspriser. Aktuella bestämmelser i LUF 1 11. Enligt 4 kap. 1 LUF ska vid upphandling öppet, selektivt eller förhandlat förfarande användas. Tilldelning av kontrakt ska föregås av annonsering enligt 7 kap. 1 om inte något annat följer av 2. 1 LUF genomför direktiv 2004/17/EG i svensk rätt, det så kallade försörjningsdirektivet.
2015-05-22 Dnr 302/2015 3 (7) 12. Enligt 2 kap. 9 LUF avses med förhandlat förfarande ett förfarande där den upphandlande enheten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Om förhandlat förfarande enligt de direktivstyrda delarna av LUF 13. Av 4 kap. 1 LUF följer att det förhandlade förfarandet är ett av de så kallade normalförfarandena och således alltid tillåtet att använda för de upphandlande enheterna. 2 Det bör dock noteras att även det förhandlade förfarandet måste annonseras enligt 7 kap. 1 LUF. Tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering får endast ske i de rena undantagssituationer som anges i 4 kap. 2 LUF. 14. Av 2 kap. 9 LUF framgår att det är kontraktsvillkoren som kan bli föremål för förhandling. I övrigt ges inte någon vägledning vare sig i LUF eller i lagens förarbeten om vad förhandlingen får omfatta. 15. Vid bedömningen huruvida det är tillåtet att endast förhandla om anbudens pris vid förhandlingar enligt LUF kan det enligt Konkurrensverkets uppfattning vara av intresse att studera de motsvarande bestämmelser som gäller vid upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Därefter får bedömas om det finns skäl att göra andra överväganden. Om förhandlat förfarande enligt de direktivstyrda delarna av LOU 16. I de direktivstyrda delarna av LOU finns två typer av förhandlade förfaranden, dels förhandlat förfarande med föregående annonsering 3, dels förhandlat förfarande utan föregående annonsering 4. Benämningarna av dessa två förfaranden är således snarlika men i praktiken rör det sig om vitt skilda förfaranden som får tillämpas under helt olika förutsättningar. 17. I det följande kommer enbart att behandlas det förhandlade förfarandet med föregående annonsering enligt 4 kap. 2 LOU, vilket är det förfarande som äger relevans i sammanhanget eftersom det förhandlade förfarandet i LUF förutsätter annonsering. 18. Till skillnad från vad som gäller enligt LUF är det förhandlade förfarandet med föregående annonsering ett undantagsförfarande som endast får tillämpas under de i 4 kap. 2 LOU särskilt angivna förutsättningarna. Enligt stadgandets första stycke första punkten är det en förutsättning att de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som anges i 4 kap. 2 1 a)-h). Enligt 4 kap. 2 första stycket punkterna 2-3 får det förhandlade förfarandet med föregående 2 Se prop. 2006/07:128, sid. 485. 3 Se 4 kap. 2 LOU 4 Se 4 kap. 5-9 LOU.
2015-05-22 Dnr 302/2015 4 (7) annonsering även tillämpas i situationer som inte beror på konstaterade brister i inlämnade anbud, utan istället avseende sådana kontraktsföremål där det antingen är svårt att ange något totalpris i förväg eller svårt för myndigheten att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag. Slutligen medges enligt fjärde punkten undantag för förhandlat förfarande när det gäller icke-vinstsyftande byggentreprenader med forsknings-, provnings eller utvecklingsändamål. 19. En ytterligare förutsättning för att få använda ett förhandlat förfarande enligt 4 kap. 2 första stycket första punkten är att villkoren för kontraktet inte ändras väsentligt i förhållande till den tidigare upphandlingen. 5 Det är således inte tillåtet att vid förhandlingen anpassa myndighetens krav efter anbudens innehåll. 20. Vidare gäller enligt 4 kap. 3 LOU att en upphandlande myndighet vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering ska förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som myndigheten har ställt i annonsen om upphandling och i förfrågningsunderlaget samt för att få fram det bästa anbudet enligt 12 kap. 1. 21. Därtill måste de grundläggande principerna för upphandling som anges i 1 kap. 9 LOU iakttas under hela förhandlingsskedet. I artikel 30.3 i direktiv 2004/18/EG 6 anges att den upphandlande myndigheten vid förhandlingarna ska garantera likabehandling av samtliga anbudsgivare och i synnerhet inte särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare. 7 Konkurrensverkets kommentarer avseende 4 kap. 2-3 LOU 22. Av reglerna i det klassiska direktivet följer således att utrymmet för det förhandlade förfarandet är relativt begränsat. Skälet till lagstiftarens restriktiva hållning torde utgå från de bakomliggande syftena med regelverket, det vill säga att främja den fria rörligheten av varor och tjänster inom EU samt att motverka diskriminering och skönsmässiga bedömningar vid tilldelningen av offentliga kontrakt. Förhandlingssituationen som sådan kan medföra en ökad risk för bristande transparens och för att vissa anbudsgivare ges otillbörliga fördelar. Den potentiella risken för 5 Detta framgår av 4 kap. 2 sista stycket LOU. Se även EU-domstolens avgöranden i mål C-243/89 Stora Bält samt C-561/12 Nordecon. 6 Det klassiska direktivet, vilket har införts i svensk rätt genom LOU. 7 Bestämmelsen i artikel 30.3 infördes inte i LOU eftersom kravet på likabehandling ansågs följa redan av 1 kap. 9 LOU, se prop. 2006/07:128 sid. 325.
2015-05-22 Dnr 302/2015 5 (7) överträdelser av likabehandlingsprincipen har framförts som ett skäl för att det förhandlade förfarandet inte ska vara tillåtet i alla situationer. 8 23. Eftersom förhandlingen enligt 4 kap. 3 LOU bland annat avser att få fram det bästa anbudet enligt 12 kap. 1 finns det enligt Konkurrensverkets uppfattning en möjlighet att även förhandla om priset. 9 Därtill framgår av 2 kap. 9 LOU att med förhandlat förfarande avses ett förfarande där den upphandlande myndigheten förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera leverantörer, således finns inte någon uttalad begränsning i det stadgandet av vilka kontraktsvillkor som är förhandlingsbara. 24. Som nämnts ovan ska förhandlingen enligt 4 kap. 3 LOU syfta till att anpassa anbuden efter de krav som myndigheten har angett i annonsen om upphandling och i förfrågningsunderlaget. Det bör vidare noteras att en förutsättning för att ett förhandlat förfarande med föregående annonsering ska få tillämpas enligt 4 kap. 2 första stycket första punkten LOU är att de ingivna anbuden antingen är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som anges i a) - h). Det är således med anledning av brister i anbuden eller hos anbudsgivarna som ett förhandlat förfarande överhuvudtaget tillåts enligt detta lagrum och inte på grund av den upphandlande myndighetens önskemål om att få förhandla om priset. Lagens utformning kan därför i praktiken tänkas begränsa de situationer där priset är den enda faktor som parterna har faktisk möjlighet att förhandla om. 10 25. Vad gäller de förutsättningar för att få tillämpa ett förhandlat förfarande som anges i 4 kap. 2 första stycket punkterna 2-4 LOU torde dessa som regel ofta avse andra aspekter än rent isolerade prisförhandlingar som saknar samband med övriga eventuella förhandlingar om kontraktsvillkoren. Även i dessa fall kan således lagens utformning i sig tänkas innebära en begränsning av utrymmet för att förhandla om enbart priset. 8 Se exempelvis Sue Arrowsmith The law of Public and Utilities Procurement, 3 uppl., sid. 959, 961 samt Carina Risvig Hansen Contracts not covered or not fully covered by the Public Sector Directive, sid. 203. 9 Enligt 12 kap. 1 första stycket LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som har det lägsta priset, eller det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga. 10 Jfr Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 3513 3518-09 där en senare ingiven prisbilaga med ett nedreviderat pris ansågs utgöra ett nytt (för sent inkommet) anbud eftersom prissänkningen inte föranletts av någon ändring i övrigt av bolagets anbud. Prisbilagan bedömdes heller inte av domstolen ha getts in som resultat av någon egentlig förhandling i form av anpassning av anbudet till de upphandlande myndigheternas krav.
2015-05-22 Dnr 302/2015 6 (7) Att förhandla om priset vid upphandling enligt LUF m.m. 26. Rent generellt kan LUF betraktas som ett mer flexibelt och tillåtande regelverk jämfört med LOU. 11 Bakgrunden till detta torde dock inte vara att risken för direkt diskriminering eller annan snedvridning av konkurrensen vid upphandling inom de så kallade försörjningssektorerna typiskt sett kan antas vara mindre, jämfört med riskerna vid upphandling inom det klassiska direktivets tillämpningsområde. Snarare är det mer tillåtande regelverket i LUF en konsekvens av att de verksamheter som nu omfattas av försörjningssektorerna traditionellt bedrivits i form av statliga monopol, vars upphandlingar medlemsstaterna varit tveksamma inför att reglera. För att kunna införa ett upphandlingsdirektiv som omfattade dessa verksamheter krävdes därför vissa eftergifter i regelverket som gav de upphandlande enheterna ett ökat handlingsutrymme. 12 27. Det kan konstateras att begränsningarna av rätten att förhandla i LOU, som ovan beskrivits, saknar motsvarighet i LUF. I stället framstår förhandlingsmöjligheterna enligt LUF som oinskränkta, så länge det är kontraktsvillkoren i upphandlingen som är föremål för förhandling. Motsvarande gäller för övrigt för de icke direktivstyrda upphandlingarna enligt 15 kap. LOU, där förhandlingar också är tillåtna utan att några särskilda förutsättningar behöver vara uppfyllda. 28. Det bör dock understrykas att de grundläggande principerna för upphandling, vilka framgår av 1 kap. 24 LUF, måste anses gälla i samma utsträckning vid förhandlingar enligt LUF som vid förhandlingar enligt LOU. I försörjningsdirektivet (2004/17/EG) återfinns visserligen inte någon motsvarande artikel, men vad som anges i artikel 30.3 i direktiv 2004/18/EG 13 torde enligt Konkurrensverkets uppfattning vara vägledande även för förhandlingar som sker inom ramen för LUF. Det är således inte tillåtet att särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare. 29. Upphandlande enheter som tillämpar LUF har alltså samma skyldighet att iaktta bland annat principerna om likabehandling och transparens som de myndigheter som tillämpar LOU vid sina kontraktstilldelningar. 30. En uppenbar konsekvens av att de grundläggande principerna gäller vid förhandlingar enligt LUF är vidare att det på samma sätt som enligt LOU inte är tillåtet att ändra villkoren i upphandlingen. Förhandlingen ska således 11 Förutom att möjligheterna till förhandling inte är begränsade kan t.ex. nämnas att tröskelvärdena är högre för upphandling inom försörjningssektorerna och att ramavtal inte regleras lika ingående. 12 Se Andrea Sundstrand, Offentlig upphandling en introduktion, 2 uppl, sid. 60. 13 Se punkt 21 ovan.
2015-05-22 Dnr 302/2015 7 (7) syfta till att anpassa anbuden till den upphandlande enhetens krav, och inte tvärtom. 31. Rena prisförhandlingar torde enligt Konkurrensverkets bedömning inte i sig innebära en påtagligt större risk för överträdelser av de grundläggande principerna, jämfört med förhandlingar som också gäller andra kontraktsvillkor än priset. Vid bedömningen av om de grundläggande principerna iakttagits under ett förhandlat förfarande är det relevant att pröva på vilket sätt förhandlingen har genomförts, snarare än vilken typ av kontraktsvillkor som varit föremål för förhandling. Under förutsättning att förhandlingen genomförs transparent och på ett sätt som likabehandlar samtliga anbudsgivare anser Konkurrensverket att det bör vara tillåtet att förhandla om enbart anbudspriserna. Det finns därför, i brist på särskilt införda begränsningar av vilka villkor som får förhandlas, inte skäl att dra slutsatsen att ett förhandlat förfarande som enbart avser anbudens prisnivåer skulle vara förbjudet enligt LUF. Konkurrensverkets slutsats 32. Eftersom det inte finns några uttryckliga begränsningar i lagen, och det heller inte kan anses stå i strid med de grundläggande principerna per se, ska det anses vara tillåtet att enbart förhandla om priset vid upphandlingar som genomförs enligt LUF. Bedömningen huruvida en viss förhandling har genomförts i enlighet med principerna om likabehandling och transparens får göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit processrådet Magnus Ehn. Dan Sjöblom Magnus Ehn Detta yttrande publiceras på Konkurrensverkets webbplats.