SVENSK DOMSTOL OCH UTLÄNDSK RÄTT En internationellt privatoch processrättslig Studie Maarit Jänterä-Jareborg 1USTUS FÖRLAG Juridiska Föreningen i Uppsala
Innehäll Förkortningar 16 1. Introduktion 21 1.1 Behörighet, lagval och erkännande av utländska beslut 21 1.2 Relevanta frägeställningar 23 1.3 Undersökningens syfte och avgränsning 25 1.4 Metod och material 26 2. Den internationella privaträtten, dess källor och metod 28 2.1 Internationell privaträtt i olika bemärkelser 28 2.2 Rättskällorna 29 2.3 Den internationella privaträttens metod 31 2.3.1 Sambandet mellan domsrätt, lagval och verkan av utländska avgöranden 31 2.3.2 Nägra lagvalsspörsmäl 34 Kvalifikation 34 Renvoi 37 Ordre public 38 2.3.3 Nationalitetsprincipen eller hemvistprincipen? 42 2.4 Om bokens terminologi 45 3. Varför tillämpas utländsk rätt? 49 3.1 Olika förklaringsmodeller 49 3.1.1 Comitas gentium 50 3.1.2 Läran om välförvärvade rättigheter 51 3.1.3 von Savignys lagvalssystem 51 3.2 von Savignys arv i modern internationell privaträtt 55 3.2.1 Den starkaste anknytningens lag 55
3.2.2 Likställighetsprincipen 56 3.2.3 Tväsidiga lagvalsregler 56 3.2.4 Strävan efter internationell beslutsharmoni 57 3.3 Svenskrätt 58 3.3.1 En partikularistisk inställning med universalistiska drag 58 3.3.2 Rensningsbehov 62 3.4 Exempel pä svenska lagvalsregler 63 3.5 Om internationellt lagsamarbete sedan 1950 66 3.5.1 Ideal och verklighet 66 3.5.2 Vilken IP-fräga är den primära? 67 Haagkonferensens arbete 68 3.5.3 Forumshopping 70 Syftet bakom forumspekulationer 71 EC:s lagsamarbete som motätgärd 72 3.6 Reaktioner mot tillämpningen av utländsk rätt 73 3.6.1 Den internationella privaträttens "misär" i rättstillämpningen 74 3.6.2 Teorierna om tillämpning av utländsk rätt har ej förmätt övertyga 76 Äldre lagstiftning 76 Nyare lagstiftning 79 3.6.3 Intresseawägningar vid lagvalet 81 Tysk rätt 81 USA-amerikansk internationell privaträtt 82 3.6.4 Kritiken träffar svensk rätt endast delvis 82 3.6.5 "Jurisprudence Bisbai" i fransk rättspraxis 84 3.6.6 Kvalitetsinriktade och processekonomiska argument - tillämpning ex officio eller pä partsbegäran? 87 4. En tillbakablick 90 4.1 Svensk rätt fram till 1700-talet 90 4.1.1 Främlingsrättsliga regier 90 4.1.2 Den tysk-romerska rättens inflytande 91 4.2 Förbud att äberopa främmande lag och använda främmande spräk enligt 1734 ärs lag 93
4.3 Den moderna internationella privaträttens genombrott 95 4.3.1 1880 ärs växellag 95 4.3.2 Utländsk doktrin som Inspiration och huvudkälla 97 4.3.3 Haagkonferensens betydelse 98 4.4 Användningen av utländsk rätt - enligt det nya synsättet 100 4.4.1 Regleringen i IÄL och IÄR 100 4.4.2 Ar lagvalsreglerna absoluta eller dispositiva regier? 103 4.4.3 Vem har utredningsansvaret rörande innehället i den tillämpliga främmande lagen? 106 Förekomsten av s.k. utredningsbestämmelser 106 Bestämmelsernas innebörd 110 4.4.4 Följden av att innehället i utländsk rätt förblivit outrett 114 4.4.5 Stöder utredningsbestämmelserna principen om ex officio-tillämpning av utländsk rätt? 116 Den internationellt privaträttsliga lagstiftningen 116 Bestämmelsen i RB 35:2 2 st. andra meningen 117 5. När bör utländsk rätt tillämpas? 119 5.1 Ledande principer rörande utländsk rätts användning 119 5.1.1 Ex officio-principen och "äberopandeprincipen" 119 5.1.2 Den internationellt privaträttsliga likställighetsprincipen 120 5.1.3 Lex fori-principen och isolationsprincipen 120 5.1.4 Den lojala tillämpningens princip 122 5.2 Tillämpning ex officio? 123 5.2.1 Avtalsrättsliga tvister 124 5.2.2 Elektiva lagvalsregler 127 5.2.3 Lagvalsregler som godtar partsautonomi 128 5.2.4 Processhandlingars betydelse 129 5.2.5 Indelningen i dispositiva och indispositiva mal 130
5.2.6 Förarbetsuttalanden stöder flexibilitet 5.3 Om processuella lagvalsavtal i dispositiva mal 5.3.1 NJA1973 s. 57 5.3.2 NJA 1977 s. 92 5.3.3 NJA 1978 s. 590 5.3.4 NJA 1987 s. 815 5.3.5 NJA 1990 s. 726 5.3.6 NJA 1991 s. 43 5.3.7 NJA 1992 s. 278 5.3.8 Slutsatser / dispositiva tnälfär parterna alltid avtala om tillämpning av svensk rätt Restriktioner ifräga om tillämpning av utländsk rätt 5.4 Tillämpning av utländsk rätt endast pä begäran av part? 5.4.1 Gränsdragningen mellan fall dar det finns en konkludent processuell lagvalsöverenskommelse och fall dar parterna förbisett lagvalsfrägan 5.4.2 Arbetsdomstolens praxis AD 1988 nr 143 AD 1988 nr 177 AD 1991 nr 71 AD 1993 nr 40 AD 1995 nr 113 Slutsatser 5.4.3 Allmänna domstolars praxis NJA 1986 s. 712 NJA 1993 s. 341 Andra mal 5.5 Finns det en "äberopsbörda" i internationellt privaträttsliga mal? 5.5.1 Innebörden av 17 kap. 3 2 p. RB 5.5.2 Tillämpligheten i internationellt privaträttsliga mal 5.5.3 Ställningstaganden i doktrin 132 133 134 135 137 139 141 142 144 146 146 147 148 148 151 152 153 155 156 157 157 158 158 159 162 164 164 167 169 10
5.5.4 Äberopsbörda i belysning av senaste rättspraxis - en värdering 174 Inledning 174 NJA 1977 s. 92 175 NJA 1993 s. 341 175 5.5.5 Vilka krav bör ställas pä domstolens materiella processledning? 178 Processledningen bör kompensera parternas okunnighet i IP-mäl 178 Ett exempelfall 180 Det gällande rättsläget i Sverige 182 Dansk doktrin 183 Slutsatser 185 5.6 Mäste alla dispositiva mal behandlas pä samma satt? 187 5.6.1 Obligationsrättsliga mal och andra mal - är en uppdelning motiverad? 187 5.6.2 Bör styrkan av mälets anknytning till Sverige respektive en främmande stat tillmätas betydelse? 189 5.6.3 Bör förekomsten av tvingande regier i den tillämpliga lagen päverka bedömningen? 190 5.6.4 Bör konventionsgrundade lagvalsregler särbehandlas? 191 Den svenska ständpunkten: alla lagvalsregler är likvärdiga 192 Kan Sveriges EU-medlemsskap ge anledning till omprövning? 194 5.6.5 Andra grunder för olika behandling 200 Tvistens värde, m.m. 200 Lagvalet saknar relevansför tvistens utgäng 200 Summarisk process 202 5.6.6 Slutsatser 203 5.7 Indispositiva mal 204 5.7.1 Vilka mal är indispositiva enligt svensk rätt? 204 5.7.2 Vad innebär ex officio-tillämpning av lagvalsreglerna och utländsk rätt i dessa mal? 206 11
Parterna kan inte disponera över anknytningsfakta 206 Parternas önsketnäl om tillämplig lag saknar relevans 208 Ex ofßcio-principen är av begränsad betydelse i rättstillämpningen Nägra terminologiska spörsmäl 5.7.3 Mal om äktenskapsskillnad Skilsmässotalan prövas i Sverige Stadfästelse av utländska sküsmässobeslut 5.7.4 Faderskapsmäl 5.7.5 Adoptionsärenden 5.7.6 Värdnadsfrägor Allmänt Tillämplig lagför värdnadstvister Rättspraxis Reflexioner Tillämplig lagför den legala värdnaden Rättspraxis 5.8 Tillämpning av utländsk rätt vid andra myndigheter 5.8.1 Nägra allmänna päpekanden 5.8.2 Skattemyndighetens verksamhet 5.8.3 Tillgängligt biständ och annan rädgivning 209 210 211 211 213 214 217 220 220 221 222 223 225 226 228 228 230 232 6. Utredning om innehället i främmande rätt 6.1 Inledning 6.2 Vem skall inhämta utredning? 6.3 Till vilken part bör anmaning om utredning riktas? 6.4 Är den gällande ordningen ändamälsenlig? 6.4.1 Systemets funktionsduglighet 6.4.2 Olika krav bör gälla för dispositiva och indispositiva mal 6.4.3 Undantag 6.5 UD:s roll vid utredning av innehället i främmande rätt 6.5.1 En väletablerad "utredningskanal" 6.5.2 "Klienterna" 235 235 236 238 241 241 242 244 248 248 250 12
6.5.3 Pä vilket underlag grundas utredningen? 6.5.4 Systemets för- och nackdelar Snabbt och billigt? Tillförlitligt? 6.6 Utländska modeller 6.6.1 Tyskland 6.6.2 Österrike 6.6.3 Schweiz 6.6.4 England 6.7 Den europeiska konventionen angäende upplysningar om innehället i utländsk rätt 6.7.1 Behov av internationellt samarbete 6.7.2 Europarädskonventionens betydelse för Sverige 6.7.3 Förordningen (1981:366) om rätt att i vissa fall begära upplysningar om innehället i utländsk rätt Tillämpningsomradet -1 Krav pä samband med ett redan inlett rättsligt förfarande -2 Utvidgningar till 1 och 2 föranledda av tilläggsprotokollet - 3 Konventionens utvidgning till straffrättens omräde -4 Framställningens innehäll -5 Svaret Spräkkraven - 6 UD:s uppgifter -7 och 8 Uppgiftom defördragsslutandestatema -9 6.7.4 Värdering En blick utät Diskussionens relevansför svenska förhällanden Spräkfrägan Framtidsutsikter 253 255 255 256 260 260 265 267 269 272 272 274 278 279 280 281 283 284 285 287 288 290 291 291 293 294 297 13
7. "Lojal" tillämpning av utländsk rätt 300 7.1 Den lojala tillämpningens princip 300 7.2 Särskilda frägor 304 7.2.1 Beaktande av värdeomdömen i främmande lag 304 7.2.2 Skillnader i tolkningstradition 306 7.2.3 "Lucka" i tillämplig främmande lag 307 7.2.4 Intertemporala spörsmäl 310 7.2.5 Parternas rätt att avtala om innehället i utländsk rätt - den fria bevisföringen och den fria bevisprövningen. 311 7.3 Lagförarbeten 314 7.4 Rättspraxis 316 7.4.1 Allmänt 316 7.4.2 Utländsk rätt presumeras överensstämma med svensk rätt 317 SvJT 1950 s. 958 318 RÄ 1970 ref. 31 319 RÄ 1971 S 190 320 SvJT 1971 rfs. 18 321 NJA 1988 s. 440 321 7.4.3 Kommentar 322 Den förmodade överensstämmelsen är ofta en fiktion 322 7.4.4 Utländsk rätt presumeras inte överensstämma med svensk rätt 323 7.4.5 Slutsatser 326 7.5 Prövning av utländsk rätts tillämpning i HD 328 8. Konsekvensen av bristande utredning 332 8.1 Allmänt 332 8.2 Bör talan prövas enligt svensk rätt? 334 8.3 Bör talan ogillas? 337 8.4 Bör talan avvisas? 340 8.4.1 Eeks synsätt 340 8.4.2 Undantag 343 8.4.3 Senare doktrin 345 8.5 Bör svensk lag tillämpas när detta är skäligt? 348 14
8.6 Bör talan prövas enligt vad domstolen finner sannolikt motsvara innehället i tillämplig främmande lag? 351 8.7 Svensk rättspraxis 353 8.8 Bör frägan lagregleras? 354 8.8.1 Utländska förebilder 354 8.8.2 Slutsats 358 Litteratur 361 Rättsfall 379 Sakregister 385 15