2017-04-27 Dnr 234/2017 1 (5) Förvaltningsrätten i Jönköping Box 2201 550 02 Jönköping Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Skara kommun, 532 88 Skara Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 2 LOU beslutar att Skara kommun ska betala 10 000 (tiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. 1 KKV1039, v1.4, 2016-02-04 1 Sedan den 1 januari 2017 är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävd och ersatt av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Den upphävda lagen gäller dock för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet, se punkt 4 i övergångsbestämmelsen till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2017-04-27 Dnr 234/2017 2 (5) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Jönköping har i mål om överprövning av giltigheten av ett avtal som ingåtts mellan Skara kommun och Nybergs Buss AB (Nybergs) fastställt att avtalet får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (dom den 11 november 2016 i mål nr 4094-16). Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft. Bakgrund och omständigheter 2. Skara kommun har sedan tidigare ett upphandlat ramavtal avseende skolskjuts som löper fram till och med den 31 juli 2020. Från hösten 2014 och fram till inledningen av hösten 2015 var elevantalet på Stora Ekeberg inte större än att eleverna därifrån rymdes inom den befintliga upphandlade skolskjutsen. 3. Under hösten 2015 ökade antalet elever på Stora Ekeberg markant och det fanns inte längre möjlighet att få plats med dessa i befintlig skolskjuts. Av denna anledning direktupphandlade kommunen skolskjutstrafik från Stora Ekeberg till Valleskolan under perioden 5 oktober 18 december 2015. 4. Vid terminsstarten våren 2016 fanns det fortfarande ett stort antal elever på Stora Ekeberg, varför skolskjuts krävdes till Valleskolan men också till Varnhemsskolan. Även under vårterminen 2016 direktupphandlades därför skolskjutstrafik. 5. Det ökade behovet kvarstod och inför höstterminen 2016 erbjöds ett antal leverantörer att inkomma med anbud på trafiken. Tre leverantörer lämnade anbud och kommunen ingick efter utvärdering av anbuden avtal med Nybergs den 19 augusti 2016. 6. Kommunen har således utan föregående annonsering ingått ett avtal om skolskjutstrafik mellan Stora Ekeberg och Valleskolan respektive Varnhemsskolan tur och retur under perioden 22 augusti 22 december 2016. Detta direktupphandlade avtal blev föremål för en ansökan om ogiltighet. Överprövning av det direktupphandlade avtalets giltighet 7. Förvaltningsrätten bedömde att kommunen inte haft rätt att ingå avtalet genom direktupphandling med hänvisning till dess låga värde. Vidare konstaterade rätten att behovet av skolskjuts till och från Stora Ekeberg var något som kommunen haft möjlighet att planera för och därmed borde ha upphandlat enligt ett ordinarie upphandlingsförfarande. Förvaltningsrätten fann därför att det inte hade förelegat skäl för direktupphandling och att förutsättningarna för ogiltighet enligt 16 kap. 13 LOU var uppfyllda.
2017-04-27 Dnr 234/2017 3 (5) 8. Förvaltningsrätten beslutade därefter att avtalet trots överträdelsen skulle få bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det förhållandet att barn skulle drabbas och att väsentliga författningsreglerade skyldigheter inte skulle kunna fullgöras ansågs utgöra skäl för detta. Förvaltningsrätten fann även skäl att beakta den begränsade avtalsperioden om fyra månader och att behovet därefter skulle tillgodoses på annat sätt. 9. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft den 4 januari 2017 (mål nr 4094-16). Upphandlingsskadeavgift 10. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol vid överprövning av avtals giltighet i ett avgörande, som har vunnit laga kraft, fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (17 kap. 1 2 LOU). 11. Konkurrensverket ska i en sådan situation ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 2 första stycket LOU). Det är således fråga om en skyldighet för Konkurrensverket. 12. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bl.a. att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 2 13. Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörande som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår redan av ordalydelsen i 17 kap. 1 och 5 LOU, och har bekräftats av Högsta förvaltningsdomstolen i dess avgörande HFD 2014 ref. 49. 14. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till allmän förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft (17 kap. 6 LOU). Det beloppsintervall inom vilket upphandlingsskadeavgiften ska bestämmas 15. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 första stycket LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt lagrummets andra stycke ska beräkningen av kontraktsvärdet ske enligt 3 kap. 3 och 4 eller 15 kap. 3 a LOU. Kontraktsvärdet ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas 2 Se prop. 2009/10:180, s. 196 197.
2017-04-27 Dnr 234/2017 4 (5) enligt kontraktet och eventuella options- och förlängningsklausuler ska beaktas som om de utnyttjats. 16. Kommunen har under Konkurrensverkets utredning uppgett att det direktupphandlade avtalets kontraktsvärde uppgår till 330 000 kronor. Konkurrensverket finner inte anledning att ifrågasätta kommunens uppgift. 17. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed som lägst uppgå till 10 000 kr och som högst till 33 000 kronor (330 000 x 0,1). Efter att ha fastställt inom vilket intervall avgiften ska tas ut ska en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Överträdelsens sanktionsvärde och upphandlingsskadeavgiftens storlek 18. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 LOU). 19. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer upphandlingslagstiftningen. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. 3 20. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att till exempel rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. 4 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt. 5 3 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s. 369 370. 4 A. prop. s. 197 198 och s. 369 370. 5 Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr 4402-14 och den 2 december 2014 i mål nr 4915-13.
2017-04-27 Dnr 234/2017 5 (5) 21. Eftersom det rör sig om en situation där förvaltningsrätten vid en ogiltighetstalan har beslutat att ett avtal får bestå på grund av ett tvingande allmänintresse kräver rättsmedelsdirektivet att en sanktion ska påföras. 6 Kommunen, som inte haft rätt att ingå avtalet genom direktupphandling, ska därför betala en upphandlingsskadeavgift. Den otillåtna direktupphandlingen avser dock ett förhållandevis lågt värde och en begränsad avtalstid utan möjlighet till förlängning. Mot denna bakgrund och med beaktande av övriga omständigheter i målet, bl.a. vad gäller den situation kommunen befunnit sig i, anser Konkurrensverket att avgiften ska bestämmas till det lägsta beloppet inom det tillgängliga avgiftsintervallet, det vill säga 10 000 kronor, vilket får bedömas som en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Magnus Ehn 6 Se prop. 2009/10:180, sid. 370 in fine.