Swedish Competition Authority 2011-10-06 Dnr 605/2011 1(9) Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Tornberget Fastighetsförvaltningsaktiebolag i Haninge (556428-5806), 136 82 Haninge Saken Upphandlingsskadeavgift enhgt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offenthg upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 1 LOU förpliktar Tornberget Fastighetsförvaltningsaktiebolag i Hanmge att betala 150 000 (etthundrafemtiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se föfww-järikurttn^encé&sef
Swedish Competition Authority 2011-10-06 Dnr 605/2011 2(9) Grunder 1 Förvaltningsrätten i Stockholm har i dom den 25 februari 2011 i mål nr 48242-10 fastställt att av Tornberget Fastighetsförvaltningsaktiebolag i Haninge ("Tornberget") ingångna avtal har fått bestå, trots att de har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, se bilaga 1. Kammarrätten i Stockholm och Högsta förvaltningsdomstolen har inte meddelat prövningstillstånd, se bilaga 2 och 3. Förvaltningsrättens dom har således vunnit laga kraft. Konkurrensverkets behörighet 2 Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i enhghet med 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket. 3 Enhgt 17 kap. 2 första stycket LOU ska Konkurrensverket hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om en domstol i enhghet med 17 kap. 1 1 LOU fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 6, 8 euer 9 LOU. 4 Enligt 17 kap. 6 LOU ska ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft. Förvaltningsrättens dom vann laga kraft den 14 april 2011 genom att Högsta förvaltningsdomstolen denna dag beslutade att inte meddela prövningstillstånd i målet. Omständigheter 5 Den aktuella upphandlingen avser städtjänster för skollokaler och förskolelokaler och har genomförts som en öppen upphandling. Upphandlingen omfattar totalt ca 79 087 m z inom Haninge kommun och består av tre avtalsområden, A, B och C, vilka vart och ett omfattar vissa angivna städområden. Avtalen ska gälla i två år och innehåuer även möjhghet till förlängning om ett plus ett år, se bilaga 4 (Administrativa föreskrifter punkt 1.2 och 1.4 1 ). 6 Tilldelningsbeslut meddelades enhgt uppgift den 9 december 2010, bilaga 5. Det avsändes till anbudsgivarna samma dag via e-post och vanlig post, se bilaga 6. Av beslutet framgår bl.a. att Fervent Cleaning Company AB 1 Konkurrensverket önskar göra rätten uppmärksam på att begreppen "städområde" och "avtalsområde" i upphandlingen avser olika saker: ett avtalsområde utgörs av flera städområden, men ett separat avtal ingås för varje städområde. Anbud ska dock lämnas på samtliga städområden som omfattas av ett avtalsområde. www.konkurrensverket.se
Swedish Competition Authority 2011-10-06 Dnr 605/2011 3(9) ("Fervent Cleaning") tilldelas avtal för avtalsområde A och C samt att Kajsas Städ och Service AB ("Kajsas Städ") tilldelas avtal för avtalsområde B. 7 Av förvaltnmgsrättens dom framgår att avtalsspärr enhgt 16 kap. 6 LOU inträdde den 9 december 2010 i och med att underrättelsen om tiudelningsbeslut skickades denna dag. Den 17 december 2010 ingav Winab Företagsservice AB ("Winab") en ansökan om överprövning tiu Förvaltningsrätten i Stockholm. Därmed inträdde en förlängd avtalsspärr enhgt 16 kap. 9 första stycket LOU. Domstolarnas bedömning 8 Av förvaltningsrättens dom framgår att Tornberget till rätten uppgett att kontrakt i upphandlingen ingåtts den 20 december 2010 (se även bilaga 7-8). Förvaltningsrätten har i domskälen konstaterat att Tornberget har tecknat avtal i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, vilket var ostridigt i målet. 9 Vid sin prövning i målet har förvaltningsrätten avslagit Winabs talan om ogutigförklaring av avtalen på den grunden att Winab inte visat att Tornberget överträtt de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU euer någon annan bestämmelse i LOU. 10 Kammarrätten i Stockholm och Högsta förvaltningsdomstolen har i beslut den 8 mars 2011 i mål nr 1361-11 respektive den 14 apru 2011 i mål nr 1463-11 inte meddelat prövningstiustånd. Upphandlingsskadeavgift Förutsättningar för att påföra upphandlingsskadeavgift vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr 11 Av 16 kap. 6 första stycket LOU framgår att om underrättelse om tilldehiingsbeslut har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades. Av andra stycket samma paragraf framgår att om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel tiu en euer flera anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet. 12 Enhgt 17 kap. 1 1 får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft faststäut att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 6, 8 euer 9 LOU. www.konkurrensverket.se
Swedish Competition Authority 2011-10-06 Dnr 605/2011 4(9) 13 Upphandlingsskadeavgift kan tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen euer av oaktsamhet. 2 Det är således ett strikt ansvar som gäller. 14 Konkurrensverket har enligt 17 kap. 1 1 LOU en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift när en förvaltningsdomstol faststäut att ett avtal får bestå trots att det ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Grunden för påförande av upphandlingsskadeavgift är således endast den lagakraftvunna domen. I förevarande mål kan därmed frågan huruvida Tornberget överträtt avtalsspärren inte bh föremål för en förnyad rättslig prövning. Närmare om den aktuella överträdelsen 15 Vad gäller nu aktueu upphandling har tilldelningsbeslutet avsänts med såväl elektroniskt medel (e-post) som med annat medel (brevpost), se bilaga 6. Enligt Konkurrensverkets bedömning är det oklart om avtalsspärren då ska anses vara tio euer 15 dagar. Denna omständighet saknar dock betydelse i detta fall eftersom Tornberget har tecknat avtal i strid mot bestämmelserna om avtalsspärr oavsett om det var den kortare euer den längre tiden som skuue ha iakttagits. 16 Underrättelse om beslut att tilldela kontrakten i upphandlingen och om skälen för det (tiudelningsbeslutet) sändes ut den 9 december 2010 tiu anbudsgivarna. Den tionde dagen var således söndagen den 19 december 2010. Enhgt 16 kap. 19 LOU ska 2 lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tilllämpas vid beräkningen av längden av en avtalsspärr. Avtalsspärren, och den med avtalsspärren sammanhängande fristen för att ge in en ansökan om överprövning av tiudelningsbeslutet, gick därför ut först vid midnatt mellan måndagen den 20 och tisdagen den 21 december 2010. 17 Trots detta ingick Tornberget avtal den 20 december 2010, dvs. i strid med den då alltjämt gäuande avtalsspärren. 18 Det ska påpekas att Tornberget även ingick avtal i strid med den förlängda avtalsspärren enhgt 16 kap. 9 LOU, eftersom Winab redan på fredagen den 17 december 2010 gett in sin ansökan om overprövning till förvaltningsrätten. 19 Tornberget har i samband med Konkurrensverkets utredning av ärendet bland annat uppgett att orsaken till att avtalsspärren kom att överträdas var ett förbiseende av det faktum att den s.k. söndagsregeln numera gjorts tilllämplig påberäkning av.tidsfrister enhgt LOU. Vidare har Tornberget uppgett att man inte innan avtalet ingicks hade kontrouerat med Förvaltningsrätten i Stockholm om någon ansökan om överprövning avseende upphand-! Prop. 2009/10:180 s. 192 ff. iw^wiksnkurfctsvérketjsel
Swedish Competition Authority 2011-10-06 Dnr 605/2011 5(9) lingen hade getts in. Tornberget har även uppgett att avtal endast ingåtts med Kajsas Städ, samt att det avtalet upphävdes under den pågående överprövningen av upphandlingen, men att denna information aldrig vidarebefordrades till förvaltningsrätten. 20 Avseende de uppgifter om avtalen som Tornberget lämnat med anledning av att Konkurrensverket påbörjat ett ärende om upphandlingsskadeavgift, vilka således framkommit först efter det att förvaltningsrättens dom vunnit laga kraft, anser Konkurrensverket att de sakomständigheter som domstolen funnit utredda och lagt tiu grund för sitt avgörande i den underliggande domen måste anses som utredda av domstolen även i målet om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår av den omständigheten att det föreligger en ovulkorhg skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om upphandlingsskadeavgift i de fah en överträdelse har slagits fast i en lagakraftvunnen dom. Av 17 kap. 1 LOU framgår vidare att överträdelsen ska vara konstaterad av allmän förvaltningsdomstol vid en överprövning av avtal. 21 Konkurrensverket anser således att rätten i förevarande mål har att utgå från förvaltningsrättens dom i mål nr 48242-10. Av sagda dom framgår inte annat än att Tornberget har ingått samtliga kontrakt med anledning av upphandlingen, se citeringen sist i förvaltningsrättens tjänsteanteckning den 20 december 2010, se bilaga 7. Inte heuer har Tornberget under skriftväxlingen i förvaltningsrätten tillbakavisat Winabs påstående att "kontrakt tecknats med entreprenörerna under måndagen den 20 december 2010." (Konkurrensverkets kursivering). Förvaltningsrätten har också i domen avslagit Winabs yrkande om att Tornbergets avtal med Fervent Cleaning och Kajsas Städ ska ogutigförklaras, rätten har alltså faststäut att avtalen med båda dessa leverantörer ska bestå. 22 Konkurrensverket viu i detta sammanhang tillägga att det ankommer på den upphandlande myndigheten att under ett överprövningsförfärande lämna korrekt och entydig information till domstolen. Sanktionsvärde och avgiftens storlek 23 En upphandlingsskadeavgift ska enhgt 17 kap. 4 LOU uppgå tiu lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor, dock inte överstigande tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 euer 15 kap. 3 a LOU. 24 Enligt 17 kap. 5 ska vid faststäuande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskud hänsyn tas till hur auvarhg överträdelsen är. I ringa fau ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. www.konkiirrensvefket.se
Swedish Competition Authority 2011-10-06 Dnr 605/2011 6(9) 25 Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift grundas på de ändringar av rättsmedelsdirektivet som infördes genom direktiv 2007/66/EG. Medlemsstaterna är enhgt direktivet skyldiga att införa bestämmelser om alternativa sanktioner i vissa fall när ett avtal får bestå trots att grund för ogutighet föreligger. En sådan sanktion ska påföras om rätten beslutat att ett avtal får bestå med hänsyn tiu ett tvingande allmänintresse samt vid överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr som inte ska föranleda ogutighet av avtalet. Sanktionen måste vara effektiv, proportionerhg och avskräckande. 3 26 Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerstäua att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 4 Vid bedömningen av avgiftens storlek ska hänsyn tas tiu aua relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas tiu såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Utgångspunkten är dock att avgiften bestäms så att myndigheten avhåuer sig från överträdelser av lagen samt att även andra myndigheter avhäller sig från överträdelser. Ju auvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften faststäuas tall. 5 Exempelvis kan beaktas om den upphandlande myndighetens agerande är att se som särskilt klandervärt. Avgiftens storlek - principiella utgångspunkter för yrkat belopp 27 När det gäuer upphandlingsskadeavgift som grundar sig på att den upphandlande myndigheten har slutit ett avtal som fått bestå trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, anser Konkurrensverket att som genereu princip bör galla att en avgift om 25 000 kronor samt därtiu ett tiulägg om 0,25 procent av kontraktsvärdet ska påföras myndigheten. Omständigheterna i det enskilda f auet kan sedan motivera att avgiften f aststäus tiu ett högre euer lägre belopp. 28 Konkurrensverket har således uppfattningen att upphandlingsskadeavgiften vid dessa överträdelser ska bestå av dels ett fast belopp, dels ett rörligt belopp som är beroende av kontraktsvärdet. Avsikten är att det fasta beloppet ska utgöra en form av minimiavgift vilken regelmässigt ska utgå vid alla överträdelser av detta slag, medan det rörhga beloppet ska reflektera den aktueua upphandlingens storlek. 29 Vad gäuer det fasta beloppets storlek framstår enhgt Konkurrensverkets uppfattning 25 000 kronor genereut som ett rimligt och väl avvägt grundbelopp i relation tiu den överträdelse av reglerna om avtalsspärr som myndigheten i fråga gjort sig skyldig till. Konkurrensverket har således, i enhghet med 3 Prop. 2009/10:180 s. 181. 4 Prop. 2009/10:180 s. 196. '' Prop. 2009/10:180 s. 370. wsmslmtklwemverketässi
Swedish Competition Authority 2011-10-06 Dnr 605/2011 7(9) 17 kap. 5 LOU, särskilt beaktat hur auvarhg en överträdelse av detta slag typiskt sett ska anses vara. 30 Syftet med att låta avgiftens storlek även bero av ett rörligt belopp som är anpassat till kontraktsvärdet är främst att sanktionen, enhgt rättsmedelsdirektivet och lagens förarbeten, ska vara effektiv, proportionerhg och avskräckande. Vid mycket stora upphandlingar, där kontraktsvärdet i vissa fau kan uppgå tiu flera mujarder kronor, skuue en upphandlingsskadeavgift om endast 25 000 kronor vara alltför låg för att leva upp tiu lagstiftarens intentioner. Det skuue å andra sidan kunna framstå som oskäligt med en avgift som påtaghgt överstiger 25 000 kronor vid upphandlingar som avser relativt låga värden. 31 Ett tiuägg motsvarande 0,25 procent av kontraktsvärdet framstår, på samma sätt som grundbeloppet om 25 000 kronor, som skäligt vid den avvägning som ska göras vid beräkningen av avgiftens storlek. 32 Sammanfattningsvis innebär enhgt Konkurrensverkets mening det ovan angivna beräkningssättet att upphandlingsskadeavgiftens storlek blir effektiv, proportionerhg och avskräckande. Avgiften blir även förutsebar, vilket ur rättssäkerhetssynpunkt framstår som angeläget. Avtalets värde 33 Eftersom upphandlingen i fråga omfattar ett konfraktsvärde överstigande det aktueua tröskelvärdet ska regleringen i 3 kap. 3 och 4 LOU tiuämpas vid beräkningen av kontraktsvärdet i detta fau. 34 Enhgt 3 kap. 3 LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas tiu det totala belopp som ska betalas enhgt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala tiu anbudssökande euer anbudsgivare räknas in i värdet. 35 Enhgt 4 samma kapitel ska beräkningen av värdet av ett kontrakt avse värdet vid den tidpunkt då en annons om upphandlingen enhgt 7 kap. 1 skickats ut euer, om en sådan annons inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten bjuder in leverantörer tih anbudsgivning. 36 De sammanlagda anbudspriserna för de tre avtalsområdena i upphandlingen uppgår till 12 446 251 kronor (4 658 699 + 4 277 846 + 3 509 706). 37 Anbudspriserna avser årskostnaden (se Administrativa föreskrifter punkt 4.3, buaga 4). Eftersom avtalstiden löper under två år (se Administrativa föreskrifter, punkt 1.2) ska anbudspriserna multipliceras med två. 3ySyw.konkurreHsverket.se
Swedish Competition Authority 2011-10-06 Dnr 605/2011 8(9) 38 DärtiU ska möjhghetema till förlängning av avtalen beaktas fuut ut, som om dessa faktiskt utnyttjas. Aktuella avtal innehåuer en möjlighet till upp till två års förlängning utöver den inledande avtalstiden. 39 Konkurrensverket viu även påpeka att upphandlingen inte genomförts som en ramavtalsupphandling. Omfattningen, bl.a. frekvens för städning av de olika objekten, liksom den ersättning som Tornberget kommer att betala till leverantörerna framgår direkt av förfrågningsunderlaget respektive avtalen. Det är av betydelse på så sätt att anbudspriserna - vilka tulsammans bhdar utgångspunkt för beräkningen av värdet av den aktueua upphandlingen - framgår direkt av tiudelningsbeslutet och övriga handlingar. 40 Däremot innehåller avtalen även föreskrifter om avrop av extra städning. Eftersom det saknas uppgifter från Tornberget om det beräknade värdet av avropen av extra städning uppskattar Konkurrensverket det samlade avtalsvärdet av dessa tiu sammanlagt 1 000 000 kronor för samtliga avtalsområden (250 000 kronor per år). 41 Det sammanlagda totala värdet av de avtal som upphandlingen avser är således enhgt Konkurrensverkets beräkningar 50 785 004 kronor (4 x 12 446 251 + (250 000 x 4)). Avgiftens storlek i förevarande fall 42 Konkurrensverket anser med hänsyn tiu ovanstående att upphandlingsskadeavgiften i detta fau bör bestämmas tiu 150 000 kronor. De principer som ovan angetts i punkt 27-32 har utgjort grund för beräkningen. Konkurrensverket har inte funnit att några förmudrande eller försvårande omständligheter som är ägnade att påverka avgiftens storlek har framkommit. En avgift om 150 000 kronor motsvarar cirka 0,3 procent av det totala värdet av de aktueua avtalen. Enligt Konkurrensverkets uppfattning motsvarar avgiften det sanktionsvärde den aktueua överträdelsen får anses ha. Det kan i sammanhanget erinras om att upphandlingsskadeavgiften får uppgå tiu högst tio procent av det sammanlagda kontraktsvärdet. Bilagor 1. Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 25 februari 2011 i mål nr 48242-10. 2. Kammarrättens i Stockholm beslut den 8 mars 2011 i mål nr 1361-11. 3. Högsta förvaltningsdomstolens beslut den 14 apru 2011 i mål nr 1463-11. 4. Administrativa föreskrifter (förfrågningsunderlag). www.konkurrensverket.se.
Swedish Competition Authority 2011-10-06 Dnr 605/2011 9(9) 5. TiUdelningsbeslut (odaterat). 6. Tornbergets yttrande den 26 maj 2011 tiu Konkurrensverket. 7. Tjänsteanteckning den 20 december 2010 från Förvaltningsrätten i Stockholm. 8. Tjänsteanteckning den 21 december 2010 från Förvaltningsrätten i Stockholm. Magnus Ehn www konkurrcnsvorket.se