Inverkar EU-domstolens dom C-453/10 på avtalsvillkorslagen?

Inverkar EU-domstolens dom C-453/10 på avtalsvillkorslagen? Kandidatuppsats i affärsjuridik Författare: Emelie Lennartsson Handledare: Daniel Hult Framläggningsdatum 14 maj 2012 Jönköping maj 2012

Kandidatuppsats i affärsjuridik Titel: Inverkar EU-domstolens dom C-453/10 på avtalsvillkorslagen? Författare: Emelie Lennartsson Handledare: Daniel Hult Datum: 2012-05-14 Ämnesord konsumenträtt, standardavtal Sammanfattning I dom C- 453/10 tolkade EU-domstolen art 6.1 rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal. Enligt artikeln ska medlemstaterna tillse att konsumenter inte är bundna av oskäliga villkor i avtal med en näringsidkare. Avtalet ska i övrigt förbli bindande på samma grunder, om det kan bestå utan det oskäliga villkoret. I domen förklarade EU-domstolen att det är möjligt för medlemstaterna att begränsa avtalets giltighet ytterligare, så länge det är fördelaktigt för konsumenten. Avtalsvillkorsdirektivets art. 6.1 är implementerat i svensk rätt genom 3 st. 11 lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, K. Enligt detta lagrum får inte avtal som innehåller oskäliga villkot, under vissa omständigheter, lämnas utan avseende. Då detta lagrum motsvarar direktivets art. 6.1 och då dom C-453/10 inte tillförde något nytt i tolkningen av själva direktivet så har tillämpningen av K inte påverkats av domen i denna del. Domen tog även upp oskälighetsbedömningen av villkor och frågan om en otillbörlig affärsmetod kunde utgöra en grund för att konstatera att ett oskäligt villkor föreligger. Affärsmetodsdirektivet 2005/29/EG ska inte inverka på avtals giltighet enligt art. 3.1 och EU-domstolen fastslog därför att det inte kan få någon direkt betydelse för avtals giltighet enligt avtalsvillkorsdirektivet. Affärsmetodsdirektivet implementerades i svensk rätt genom framförallt Marknadsföringslag (2008:486), MFL. Utredningen visar att MFL är av marknadsrättslig natur. Lagen kan inte få någon direkt betydelse vid bedömning av avtalsvillkors oskälighet enligt K. i

Bachelor s Thesis in Commercial and Tax Law Title: Author: Tutor: Has the EU-court s judgment C-453/10 effect on the Swedish Law on Terms of Agreement? Emelie Lennartsson Daniel Hult Date: 14.05.2012 Concerning consumer rights, standard contract Abstract The EU-court interpreted art 6.1 of the Council Directive 93/13/EEG of the 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts in judgment C- 453/10. The article states that member states shall provide that unfair contract terms is not binding for the consumer. The rest of the contract shall continue, if possible, without the unfair terms. In judgment C-453/10 the EU-court declared that it is possible for member states to limit the liability of the agreement, as long as it is advantageous to the consumer. The directive on unfair terms art. 6.1 is implemented in Swedish law by 11 3 para. Law (1994:1512) On Terms of Agreement in Consumer Contracts. The national rule prescribes that agreements containing terms that infringes good faith and causes a significant imbalance in the parties rights and obligations shall be binding for the parties. Since the judgment did not contain any new for the interpretation of the art. 6.1, the use of the Swedish law on terms of agreement will not change. The court also clarified the connections between the directive on terms of agreement and the directive 2005/29/EC concerning unfair business to consumer commercial practice. The directive concerning commercial practice has no prejudice on contract law, according to art. 3.2. The court declared that the directive cannot have any significant effect on the judgment of unfair terms and consequently it cannot affect an agreement s validity. The directive concerning commercial practice was mainly implemented in Swedish law through the Marketing Law (2008:486). The thesis concludes that the Marketing Law is not significant in the application of contract law and the determination on agreements liability. ii

Innehåll 1 Inledande kapitel... 1 1.1 Bakgrund... 1 1.2 Syfte och avgränsning... 1 1.3 Metod och material... 2 1.4 Disposition... 2 2 Lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden... 3 2.1 Bakgrund... 3 2.2 Tillämplighet... 3 2.3 Marknadsrättsliga regler... 4 2.3.1 Generalklausulen 3... 4 2.3.2 Förbud enligt K... 5 2.4 Civilrättsliga bestämmelser... 6 2.4.1 Oklarhetsregeln... 6 2.4.2 Oskälighet... 7 2.4.3 Begränsning i oskälighetsbedömningen enligt K... 9 2.4.4 Civilrättsliga rättsföljder enligt K... 9 2.4.5 Presumtion... 10 2.5 K och avtalslagen... 10 2.6 K och marknadsföringslagen... 12 3 Dom C-453/10... 14 3.1 Bakgrund till domen... 14 3.2 Första frågan... 14 3.3 Andra frågan... 16 3.4 Kommentarer... 17 4 Sammanfattande slutsatser... 18 4.1 Analys... 18 4.2 Slutsats... 22 Referenslista... 23 Bilaga 1... 25 iii

Förkortningar Affärsmetodsdirektivet art. AVL AVLN AVLK Avtalsvillkorsdirektivet AvtL EU HovR KO KMV Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden artikel Lag (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden Lag (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare Lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (avtalsvillkorslagen) Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) Europeiska Unionen Hovrätt Konsumentombudsmannen Konsumentverket MFL Marknadsföringslag (2008:486) o. och Prop. st. TR proposition stycke Tingsrätt iv

1 Inledande kapitel 1.1 Bakgrund Den 15 mars 2012 kungjordes dom C-453/10 däri EU-domstolen tolkade två direktiv i syfte att klargöra rättsläget rörande ett konsumentkreditavtal. Först berördes affärsmetodsdirektivet om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden. Sedan behandlades avtalsvillkorsdirektivet om oskäliga villkor i konsumentavtal. Lagen om oskäliga villkor i konsumentavtal modifierades 1994 för att implementera avtalsvillkorsdirektivet. 1 Direktiv från EU anger mål som medlemsstaterna är skyldiga att uppnå. Det står dock medlemsstaten fritt att välja tillvägagångssätt. 2 I Sverige implementeras EU:s direktiv i svensk rätt genom lagstiftning, vilken är en dualistisk metod. 3 EU-domstolen tar upp frågor rörande tolkning av EU-regler för att harmonisera tillämpningen av EU- rätt. Sverige har implementerat de direktiv EU har föreskrivit. Det finns regler som motsvarar direktiven i svensk lagstiftning. Därför kan dom C-453/10 påverka det svenska rättsläget för konsumenter och näringsidkare. Det är oklart om domen innebär någon förändring i det svenska systemet. Det krävs en utredning för att förstå om och i så fall hur påverkan skett. 1.2 Syfte och avgränsning Syftet med denna uppsats är att utreda hur tillämpningen av lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden påverkas av dom C-453/10 i fråga om avtals giltighet och villkors oskälighet. Uppsatsen avgränsas till att endast utreda två centrala frågor i domen: Kan avtal bestå i sin helhet enligt 6.1 avtalsvillkorsdirektivet om det är till fördel för konsumenten? Kan ett konstaterade att en affärmetod är otillbörlig påverka den civilrättsliga bedömningen av avtalsvillkors skälighet? 1 Prop. 1994/95: 17 s. 13 ff. 2 Art. 288 st. 3 Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt. 3 Foster s. 148. 1

Utredningen av första frågan kommer att fokuseras på rättsföljden av att avtalsvillkor befinns vara oskäliga. Vidare ska utredningen mycket kortfattat beröra bedömningen av affärsmetoders otillbörlighet och den ska helt utelämna den marknadsrättsliga bedömningen av avtalsvillkor. Domens påverkan på övrig svensk konsumenträtt ska inte utredas. Dess effekt på EU- rätten eller andra medlemsstaters rättssystem ska inte heller behandlas. I anslutning till de civilrättsliga bestämmelserna i K ska 36 AvtL:s inverkan på oskäliga avtal behandlas. Denna del kommer i huvudsak ta upp 36 AvtL:s koppling till K. Andra situationer där 36 kan vara tillämplig ska inte tas upp. 1.3 Metod och material Framställningen kommer att utgå från en utredning av gällande rätt. Avtalsvillkorslagen med dess förarbeten och bakomliggande direktiv ska ligga till grund för utredningen. AvtL, MFL och tillhörande förarbeten ska också behandlas. I denna del av framställningen ska fokus ligga på lagarnas samband med K och på vilka rättsliga effekter de har. I anslutning till MFL ska utredningen att mycket kortfattat behandla begreppet otillbörlig affärsmetod. Dom C-453/10 kommer att klargöras genom ett rättsfallsreferat där rättsfrågorna och domskäl utreds. Framställningen kommer att hänvisa till praxis från EU-domstolen vilka dom C-453/10 hänvisar till. Slutligen ska slutsatserna och resultatet i dom C-453/10 analyseras med utgångspunkt i gällande nationell rätt. 1.4 Disposition Utredningen börjar med ett kapitel som utreder gällande rätt. Kapitlet är uppbyggt runt AVLK och börjar med att klargöra lagens bakgrund och tillämpningsområde. Vidare ska lagens marknadsrättsliga regler att behandlas kortfattat för att ge läsaren en god överblick av AVLK:s uppbyggnad. Sedan ska civilrättsliga reglerna utredas. I slutet av kapitel två ska AVLK:s samband med 36 AvtL och MFL behandlas. I tredje kapitlet presenteras bakgrund, domskäl och domslut för dom C-453/10. Slutligen analyseras materialet i fjärde kapitlet. 2

2 Lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden 2.1 Bakgrund Den första lagen om oskäliga avtalsvillkor skapades 1971 och infördes som en parallell till den dåvarande marknadsföringslagen. Syftet med lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (AVL) var att förbättra konsumentsskyddet vid utveckingen av konstraktformulär som används på konsumentområdet. 4 Några år efter det att infördes kompletterades lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) med generalklausulen 36. Ett av de huvudsakliga ändamålen med detta lagrum var att skydda konsumenten och komplettera AVL. 5 Sverige gick med i EU 1994 och då implementerades Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal. Avtalsvillkorsdirektivet innebar att AVL ersattes av lagen (1994:292) om avtalsvillkor mellan konsumenter (AVLK). 6 Lagen från 1994 innebar att den svenska rätten stramades upp och klargjordes men i stort behölls många regler från. Äldre svensk rättspraxis behöll sin betydelse i förhållande till AVLK. 7 AVLK innehåller både marknadsrättsliga bestämmelser och civilrättsliga bestämmelser. De marknadsrättsliga bestämmelserna återfinns i 3-9 och de civilrättsliga i 10-13. Enligt de marknadsmässiga bestämmelserna i AVLK kan marknadsdomstolen (MD) förbjuda avtalsvillkor som är oskäligt. Likaså ska allmän domstol tillämpa AVLK när den ska avgöra en tvist mellan en ensam konsument och en näringsidkare, genom de civilrättsliga reglerna. 2.2 Tillämplighet Enligt 1 gäller AVLK för avtalsvillkor som en näringsidkare brukar när han eller hon erbjuder konsumenter varor, tjänster eller andra nyttigheter. Den gäller även när en näringsidkare förmedlar sådana bud. AVLK tillämpas endast på avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell förhandling, enligt 11. Detta omfattar både standardvillkor och andra villkor. Med standardvillkor me- 4 Bernitz Standardavtalsrätt s. 167. 5 Prop. 1976/77:110 s. 1. 6 Prop. 1994/95:19 s. 13. 7 Bernitz Standardavtalsrätt s. 167. 3

nas villkor som är formulerade i förväg och som används som en standard för flera avtal. 8 AVLK är begränsad till avtal som inte har varit föremål för individuell förhandling bland annat för att det är billigare att meddela förbud gällande avtal som används i ett stort antal kontrakt än att reda ut enskilda oskäliga avtal i allmän domstol. 9 Vid stiftandet av AVLK använde inte lagstiftaren termen standardvillkor utan behöll lydelsen i direktivet. Lagstiftaren ville på så sätt undvika att begränsa tillämpningsområdet, då det finns avtal som ej blivit enskilt förhandlade men som ändå inte faller in under termen standardavtal. 10 användes praktiskt framförallt under 1970- och 1980-talen. Då utvecklades den svenska tvingande konsumentlagstiftningen. har varit utgångspunkten för förhandlingar mellan konsumentverkets (KMV) och konsumentombudsmannens (KO) respektiveföretag och branschorganisationer. Förhandlingarna har syftat till att förbättra standardvillkor och de har resulterat i protokollförda förhandlingsresultat som inte har några rättsverkningar. Detta kan ses som näringslivets agreed documents på konsumentområdet. Under de senaste åren har dock aktiviteten inom standardavtalens område varit lägre för KMV och KO:s del. I andra länder kan det vara vanligt att konsumenter sluter sig samman och för talan angående standardavtal. Men i Sverige är det inte lika vanligt. I de nordiska länderna finns det myndighetsutövning likt svenska KO på området, men resten av EU-medlemstaterna har i allmänhet inte implementerat avtalsvillkorsdirektivet på så sätt att myndighetskontroll sker. 11 2.3 Marknadsrättsliga regler 2.3.1 Generalklausulen 3 Enligt 3 AVLK får MD förbjuda avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsument, om villkoren med hänsyn till pris och andra omständigheter är oskäliga mot konsumenten. Detta förbud ska hindra näringsidkaren att använda samma eller väsentligen samma villkor igen. Förbudet ska vara påkallat från allmän synpunkt eller om det ligger i konsumenternas eller konkurrenternas 8 Bernitz Standardavtalsrätt s. 32. 9 Bernitz Standardavtalsrätt s.170. 10 Prop. 1994/95:17 s. 35. 11 Bernitz Standardavtalsrätt s.173 f. 4

intresse. Anledningen till detta är att undanta bagatellartade fall och för konsumentskyddet irrelevanta fall från tillämpningen av AVLK. 12 3 AVLK är en så kallad generalklausul och är ett verktyg för att rensa bland standardavtalens villkor. AVLK ska beröra avtalsvillkor som genom sitt innehåll anses vara oskäliga. Förbud av framtida användning av samma eller nästan samma villkor ska grundas på AVLK. 2.3.2 Förbud enligt AVLK Art. 7 i avtalsvillkorsdirektivet föreskriver att medlemsstaterna ska se till att det finns lämpliga och effektiva hjälpmedel för att stoppa att oskäliga villkor används i konsumentavtal. Detta ska ske i konsumenters och konkurrenters intressen. Hjälpmedlen ska bestå av personer eller organisationer vilka har nationell lagstadgad befogenhet att företräda konsumenter. Inrättningarna ska enligt direktivet ges rätt att inleda en utredning av ett avtalsvillkors oskälighet. Utredningen kan rikta sig mot en enskild näringsidkare eller en grupp näringsidkare som använder samma eller liknande allmänna avtalsvillkor. Enligt 4 AVLK anstår det KO att ansöka om förbud. En sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare kan också ansöka om beslut i ett visst fall, detta förutsätter dock att KO har beslutat att inte ansöka i samma fråga. Om ett avtalsvillkor är oskäligt kan MD förbjuda näringsidkaren att använda samma eller väsentligen samma villkor i liknande fall. Allmänhetens, konsumenters eller konkurrenters intresse ska påkalla att MD fattar ett beslut i frågan, enligt 3 AVLK. KO tar vanligtvis initiativ till nästan alla ärenden berörda av AVLK. Det är alltså inte särskilt vanligt att konsumenter själva gör anmälningar till KO. Efter en anmälan försöker KO få till stånd en överenskommelse med näringsidkaren. Förhandlingarna sker på bred basis. 13 KO ska ha en övervakande, påtalande och förhandlande funktion. Vidare agerar KO på eget initiativ eller på grund av anmälningar mot näringsidkare. Förbuden riktas mot näringsidkare, men även branschorganisationer som rekommenderar användningen att oskäliga villkor. 14 Om det gäller en fråga som inte är särskilt viktig så kan KO besluta ett för- 12 Bernitz Standardavtalsrätt s.170. 13 Grobgeld s. 201 f. 14 Bernitz Standardavtalsrätt s. 173. 5

budsförläggande vilket gäller för en begränsad tid. MD kan godkänna förbudet i efterhand och då gäller det som ett förbud av MD, enligt 7. Enligt 5 AVLK så hindrar inte ett förbud att frågan prövas igen, om förhållandena har ändrats eller om det finns något annat särskilt skäl. MD har möjlighet att fatta ett interimistiskt beslut i frågan, enligt 6 AVLK. Näringsidkare är förpliktade att ge KO information och de handlingar som krävs för att göra en utredning enligt AVLK. KO kan även göra inspektioner i näringsidkarens lokaler. Om uppmaning från KO angående information inte följs så kan KO belägga näringsidkaren med vite. Vitesförläggandet kan överklagas till Stockholms TR. I allmän domstol för KO talan om vitesförläggande. Om informationsskyldighet och vitesföreläggande finns i 8 a- c och 9 AVLK. 2.4 Civilrättsliga bestämmelser 2.4.1 Oklarhetsregeln En allmän regel vid tolkning av standardavtal är oklarhetsreg. Oklarhetsregeln innebär att rätten, vid tvekan om vad ett avtal innebär, ska tolka avtalet till den avfattande partens nackdel. På latin kallas denna regel In dubio contra stipulatorem. Med oklarhet menas otydlighet, oavsett om den är medveten eller inte. Det är möjligt att tillämpa regeln på olika sorters avtal, men det är vanligast att regeln tillämpas i samband med standardavtal. När tolkning sker med hjälp av oklarhetsregeln kan det leda till att ensidigt upprättade standardavtal tolkas snävt. Oklarhetsregeln spelar inte någon större roll vid tolkning av generella avtal, då svenska domstolar först försöker tolka avtal genom allmänna tolkningsregler så som till exempel att preciserade avtalsvillkor går före allmänt hållna klausuler. 15 Enligt 10 AVLK ska ett villkor som inte varit föremål för individuell förhandling, och som är oklart gällande innebörd, tolkas till konsumentens fördel. Detta är en lagstadgad oklarhetsregel byggd på avtalsvillkorsdirektivets art. 5. Den svenska regeln är avgränsad att bara gälla konsumentavtal. Även muntliga och skriftliga tillägg vid sidan av avtalstexten ska tolkas in vid tillämpning av oklarhetsregeln. 16 15 Bernitz Standardavtalsrätt s. 88 ff. 16 Prop. 1994/95:17 s. 51 f. 6

10 AVLK presumerar att ett avtal inte har varit föremål för individuell förhandling. För att undgå reglerna i AVLK måste näringsidkaren visa att individuell förhandling har skett. Denna regel motsvarar den så kallade bevisregeln i art. 3.2 avtalsvillkorsdirektivet. 17 Den svenska oklarhetsregeln är inte den samma som direktivets. AVLK:s oklarhetsregel saknar motsvarighet till den första meningen i direktivets artikel. Enligt lagstiftaren var art. 5 men 1 endast en utgångspunkt för regeln i den andra meningen och skrevs därför inte in i AVLK. Enligt direktivets art. 5 men 3 så ska oklarhetsregeln tillämpas då en myndighet ska förbjuda ett oskäligt avtalsvillkor enligt K. 18 10 AVLK ska tillämpas av svensk domstol i enlighet med direktivet. Implementeringen av avtalsvillkorsdirektivet har resulterat i en tydligare och strängare variant av oklarhetsregeln än den modell som vanligtvis används i svenska bedömningar. 19 10 ger dock inte oklarhetsregeln en starkare position, då den ska användas i sista hand när alla andra möjligheter är uttömda. 20 2.4.2 Oskälighet Enligt 11 1 st. AVLK ska 36 AvtL tillämpas på avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell förhandling. Vid införandet av avtalsvillkorsdirektivet ansågs oskälighetsbedömningen enligt 36 AvtL motsvara de i direktivet uppställda kraven på bedömningen. Därför gjordes ingen ändring angående detta i 36 AvtL. I samband med att AVLK infördes fick 36 AvtL ett fjärde stycke som klargör att 11 AVLK ska gälla vid jämkning av vissa villkor i konsumentförhållanden. 21 Enligt 36 1 st. AvtL kan ett avtal konstateras vara oskäligt på grund av klandervärt förfarande vid avtalets ingående, ett eller flera oskäliga avtalsvillkor. Oskäligheten kan även uppstå på grund av omständigheter som inträffar efter avtalets ingående eller andra övriga omständigheter. I det fallet att ett avtalsvillkor åsidosätts enligt 36 ska avtalet vanligtvis fortsätta att gälla. Ett avtalsvillkor kan även göras skäligt genom jämkning. Normalt kan ett avtal förändras el- 17 Prop. 1994/95:17 s. 37. 18 Prop. 1994/95:17 s. 53. 19 Bernitz Standardavtalsrätt s. 92. 20 Ramberg o. Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 171. 21 lag (1994:1513) om ändring i lag (1915:210) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenheträttens område. 7

ler blir ogiltigt då rätten jämkar eller åsidosätter ett villkor. Detta gör det möjligt för rätten att ta hänsyn till hur villkoret påverkar olika avtalssituationer. En prövning enligt 36 AvtL ska först pröva själva avtalsvillkoret. Sedan ska avtalets totala resultat prövas. Ibland kan det vara aktuellt att förändra andra villkor, som till exempel sätta ned priset om den ena parten är utsatt för en tung risk men som denne kan försäkra sig mot. Oskälighetsbedömningen enligt 36 AvtL ska grunda sig på en jämförelse av vad som är normalt, vilket kan framgå av lagbestämmelser eller handelsbruk. 36 AvtL är tilllämpbar på alla sorters avtal och oavsett kontrahenternas identitet. Vanligtvis är dock regeln framförallt använd då parternas förhandlingsstyrka är ojämn. Det är möjligt att ge den svagare parten fördelar genom 36 2 st. AvtL. 36 AvtL ska tillämpas på de konsumentfall som inte behandlas av särskild konsumentlagstiftning. Bedömningen enlig 36 ska ta hänsyn till partsställningen även när det inte gäller ett konsumentförhållande. Då ska hänsyn tas till om ena parten besitter en bättre ställning och har fler resurser än den andre. 22 Avtalsvillkorsdirektivets bilaga 1 innehåller en lista på 17 villkor som kan vara oskäliga. Enligt art. 3.3 avtalsvillkorsdirektivet ska listan ses som vägledande men inte uttömmande. Vid skapandet av K blev inte listan inskriven i lagtexten då detta dels skulle förhindra en individuell prövning sker enligt de civilrättsliga reglerna, dels skulle det även begränsa flexibiliteten vid tillämpning av de marknadsmässiga reglerna. Redan innan direktivet ansågs de villkor som var upptagna på avtalslistan generellt vara oskäliga enligt bedömning av 36 AvtL. 23 Vid implementerandet konstaterade lagstiftaren att villkorslistan i bilaga 1 avtalsvillkorsdirektivet skulle kunna påverka den civilrättsliga bedömningen. 24 EU-domstolen har senare konstaterat att detta var ett godkänt sätt att införliva villkorslistan på. 25 I svensk praxis har listan inte getts särskilt stor betydelse. Villkorslistans punkt j och k har åberopats av en part i en svensk hovrättsdom där frågan gällde ett avtal om mobiltelefonabonnemang som innehöll ett villkor att näringsidkaren ensidigt kunde ändra avtalet. Hovrätten ansåg det inte nödvändigt att göra en bedömning om villkoret var oskäligt i sig. I stället fokuserade rätten på att utreda om villkoret var oskäligt på grund av det sätt som nä- 22 Ramberg o. Ramberg Allmän avtalsrätt s. 176 f. o. 183. 23 Prop. 1994/95:17 s. 48 f. 24 Bernitz Svensk standardavtalsrätt och EG-direktivet om avtalsvillkor, s. 632. 25 Mål C-478/99 Europeiska kommissionen mot konungariket Sverige punkt 23-24. 8

ringsidkaren använt det i förhållande till konsumenten. Villkoret konstaterades vara oskäligt. 26 Läsaren kan finna villkorslistan som bilaga 1 i slutet av framställningen. 2.4.3 Begränsning i oskälighetsbedömningen enligt AVLK 11 2 st. AVLK begränsar möjligheten att väga in senare inträffade förhållanden till nackdel för konsumenten. Vid stiftandet av AVLK ansåg lagstiftaren att den svenska rätten genom 36 AvtL tagit god hänsyn till konsumenten genom möjligheten att beakta omständigheter som uppkommit efter avtal slutits. Det fanns dock en risk för att denna möjlighet skulle kunna nyttjas till konsumentens nackdel, vilket inte överrenstämde med direktivets mål. Därför infördes förbudet mot att ta hänsyn till senare inträffade omständigheter om det leder till att konsumenten försätts i en sämre situation. 27 2.4.4 Civilrättsliga rättsföljder enligt AVLK Det finns en särskild rättsföljd för villkor som bryter mot god sed och som medför en betydande obalans till konsumentens nackdel. Om dessa villkor jämkas eller lämnas utan hänseende, ska avtalet bestå utan andra ändringar, förutsatt att konsumenten yrkar på detta, 11 3 st. AVLK. Enligt avtalsvillkorsdirektivet får en konsument inte vara bunden av ett oskäligt avtalsvillkor. Förbudet mot konsuments bundenhet gäller just villkors innehåll, men det är inte förbjudet att jämka villkor. Vidare kräver avtalsvillkorsdirektivet att avtalet ska fortsätta vara bindande på i övrigt samma villkor om det kan bestå utan det oskäliga villkoret. Enligt 36 AvtL är det tillåtet att jämka avtalets andra delar eller lämna hela avtalet utan hänsyn, under vissa förutsättningar. Vid införandet av AVLK fann lagstiftaren att den svenska regleringen var mer flexibelt och ändamålsenligt, men att det inte vore förenligt med direktivet att behålla denna flexibilitet. Den särskilda påföljden infördes så att oskäliga villkor inte leder till att hela avtalet lämnas utan avseende, om det är till konsumentens nackdel. 28 Enligt avtalsvillkorsdirektivet art. 3.1 är avtalsvillkor som strider mot god sed och som medför ett betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter oskäliga. Vid införandet av AVLK ansågs det nödvändigt att begränsa den särskilda påföljden till de situationer som avses i direktivet. Därför gäller den särskilda rättsföljden endast de villkor som strider 26 RH 2006:67. 27 Prop. 1994/95:17 s. 43 f. 28 Prop. 1994/95:17 s. 54 ff. 9

mot ovan nämnda rekvisit. För att förtydliga den särskilda rättsföljdsregeln så kan ett avtal endast bestå om konsumenten yrkar på detta. 29 Ett avtalsvillkor strider mot god sed om det till exempel vilseleder konsumenten om hans rättigheter. För att undvika att detta gäller alla små avvikelser från god sed så måste villkoret leda till betydande obalans till nackdel för konsumenten. Den särskilda rättsföljden riktar in sig på situationer då det oskäliga villkoret betyder mycket för avtalets innebörd. 30 Enligt EU- praxis ska villkoret prövas utifrån omständigheterna i målet. 31 2.4.5 Presumtion Enligt avtalsvillkorsdirektivet art. 3.1 punkt 2 ska det presumeras att avtalet inte varit föremål för individuell förhandling, om det har utarbetats i förväg och konsumenten inte har haft möjlighet att påverka det. Trots att det visas att vissa villkor förhandlats behöver det inte innebära att resten av avtalet också har varit föremål för individuell förhandling. Samma presumtion återfinns i AVLK 12. Näringsidkaren har bevisbördan om denne vill hävda att ett standardvillkor har förhandlats enskilt. Det är upp till den tillämpande rätten att avgöra tyngden av bevisbördan. 32 2.5 AVLK och avtalslagen När AVLK:s föregångare 1971 års lag om förbud mot oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden skapades på 70-talet så diskuterade lagstiftarten sambandet mellan civilrätten och reglerna i AVL. Vid denna tid användes ordet otillbörligt i stället för oskäligt, och näringsrättslig i stället för marknadsrättslig. Lagstiftaren menade då att en näringsrättslig prövning och en civilrättslig prövning skiljer sig åt och verkar inom två principiellt skilda frågeställningar. AVL:s bedömning skulle vara typiserad och fokusera på om avtalsvillkoret kunde anses vara otillbörligt mot konsumentkollektivet. Bakgrunden till bedömning enligt AVL var visserligen konkret men bedömningen kunde inte ta hänsyn till omständigheter i det speciella fallet. Ett villkor som stämplas som oskäligt enligt behövde inte vara otillbörligt i varje verkligt fall. Frågan som skulle ställas vid bedömningen var om det typiskt sett var oskäligt att alls använda villkoret i avtalet. Den civilrättsliga bedömningen å andra sidan 29 Prop. 1994/95:17 s. 54 ff. 30 Prop. 1994/95:17 s.104. 31 C-237/08 Kommunalbauten p. 22. 32 Prop. 1994/95:17 s. 104. 10

skulle utreda om det är otillbörligt i ett visst fall att tillämpa det omtvistade villkoret. Denna bedömning skulle ta hänsyn till alla givna omständigheter. Lagstiftaren menade att ett avgörande av en civilrättslig fråga inte i någon större utsträckning kunde vara prejudicerande för tillämpningen av näringsrättslig lagstiftning. Sannolikheten att HD skulle göra några principiella uttalanden om ett villkors oskälighet som strider mot tidigare marknadsrättslig bedömning ansågs vara låg. Sålunda fann lagstiftaren att näringsrättsliga regleringar och civilrättsliga regleringar inte riskerade att krocka med varandra. 33 Några år efter införandet av reviderades AvtL och generalklausulen 36 infördes. Denna bestämmelse ersatte flertalet civilrättsliga generalklausuler, bland annat i skuldebrevslagen. Lagstiftaren såg då 36 AvtL som ett komplement till AVL. Villkor som träffats av förbud av skulle även kunna behandlas civilrättsligt. Vidare uttryckte lagstiftaren att skillnad skulle göras mellan MD:s och de allmänna domstolarnas prövningar, och att de inte är bundna av varandras beslut. Det beslutades att begreppet oskäligt skulle användas i lagtexten, både i konsumentsituationer och i andra situationer. Särskild hänsyn skulle tas till part som är konsument eller intar en sämre ställning än den andra parten. 34 AVLK ger möjlighet att förhindra fortsatt användning av det prövade villkoret. Men AVLK:s marknadsrättsliga regler påverkar inte det avtal som villkoret finns i. 36 AvtL å andra sidan korrigerar det aktuella avtalet. En prövning enligt AVLK ska ske genom en typiserad bedömning av ett avtalsvillkor. Bedömningen ska inte ta hänsyn till speciella omständigheter i det enskilda fallet. Detta skiljer sig från en bedömning enligt 36 som ska fokusera på det enskilda fallet. Ett förbud enligt AVLK är inte automatiskt är angripbart med stöd av 36. Likaså innebär ingrepp med 36 AvtL automatiskt att det aktuella villkoret kan förbjudas enligt AVLK. 35 Enligt 36 AvtL kan ett avtal anses vara oskäligt på grund av klandervärt förfarande vid avtals ingående, oskäliga avtalsvillkor, oskälighet som inträffar på grund av omständigheter som inträffar efter avtalets ingående eller omständigheterna i övrigt. Så som nämnts ovan under rubriken avgränsning ska endast 36 tillämpning på oskäliga avtalsvillkor behandlas här. Tillägget i AvtL 36 4 st. klargör att 11 3 st. är tillämplig i fråga om jämkning av vissa 33 prop 1971:15 s. 62 f. 34 prop 1975/76:81 s. 1 s. 107 f. 35 von Post s. 134. 11

villkor i konsumentavtal. AVLK är således en speciallag och att den ska ges företräde framför den generella generalklausulen 36 AvtL (lex specialis derogat legi generali). 36 2.6 AVLK och marknadsföringslagen Den nuvarande marknadsföringslagen infördes 2008 och var en implementering av affärsmetodsdirektivet 2005/29/EG. MFL:s syfte är att främja konsumenter och näringsidkares intressen genom att förbjuda otillbörlig marknadsföring och främjar näringslivets intressen. 37 Liksom i AVLK:s marknadsrättsliga del ska MFL skydda konsumenten genom förbud. MFL gör det möjligt för MD att förbjuda otillbörliga affärsmetoder i samband med marknadsföring av tjänster och produkter. Otillbörlig affärsmetod bedöms bland annat enligt 4 MFL som hänvisar till affärsmetodsdirektivet Bilaga I där affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga listas. Marknadsföring är otillbörlig om den strider mot god marknadsföringssed enlig 5, vilket innebär att den ska påverka mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6. Vilseledande eller aggressiv marknadsföring är otillbörlig. Aggressiv marknadsföring har inslag av våld, hot, tvång med mera, enligt 7. Ett exempel på vilseledande marknadsföring är ett reklaminslag som innefattar felaktiga påståenden, enligt 8. Affärsmetodsdirektivet art. 3.2 lyder: Detta direktiv skall inte påverka avtalsrättslig lagstiftning, särskilt inte regler om avtals giltighet, ingående eller verkan. Det finns inte någon motsvarighet till denna artikel i MFL:s lagtext. I förarbetet beskrivs art. 3.2 som en generell begränsning i direktivets tillämpningsområde. Enligt direktivet art. 3.9 så kan det om det gäller fast egendom eller finansiella tjänster vara tillåtet med mer inskränkande eller föreskrivande krav än vad som ges i direktivet. Därför är det till exempel tillåtet att påverka avtals fullgörande enligt inkassolagen (1974:182). Vissa speciallagar som reglerar avtal, som till exempel 2 kap 9 försäkringsavtalslagen (2005:104) och 8 konsumentkreditlagen (1992:830), innehåller regler om informationskrav vilka sanktioneras genom MFL. Vid bedömningen enligt dessa lagar har MFL inte nå- 36 Ramberg o. Ramberg Allmän avtalsrätt s. 183. 37 Prop. 2007/08:115 s. 60 ff. 12

gon effekt på avtalet utan tillser att näringsidkaren sanktioneras då han brister i sin informationsplikt. 38 På denna grund kan konstateras att lagen är av marknadsrättslig natur och kan inte i sig påverka avtalsförhållanden mellan två parter. 39 Inkassoverksamhet och försäljning av fast egendom undantas från denna regel. Det finns inget som talar för att MFL i annat fall kan få någon direkt effekt på avtals giltighet. Lagen är av sin natur marknadsrättslig och fungerar normerande på marknaden. MFL syftar inte till att lösa civilrättsliga konflikter mellan två parter. 38 Prop. 2007/08:115 s. 125 ff. 39 Grobgeld s. 20. 13

3 Dom C-453/10 3.1 Bakgrund till domen Till grund för mål C-435/10 låg en tvist gällande ett konsumentkreditavtal som två slovakiska privatpersoner, Jana Perenicová och Vladislav Prernic, slutit med bolaget SOS financ. Det slovakiska bolaget beviljade konsumentkrediter genom standardavtal, utan att vara en bank. I avtalet angavs den årliga effektiva räntan vara 48,63%, men enligt den slovakiska domstolen uppgick den egentligen till 58,76% då räntan som angetts i avtalet inte inkluderade kreditkostnaden för lånet. Vidare kostaterade den nationella domstolen att kreditavtalet innehöll flera villkor som var ofördelaktiga för kredittagarna. Den slovakiska domstolen begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen och ställde två huvudfrågor. 3.2 Första frågan Första frågan berörde art. 6.1 i avtalsvillkorsdirektivet om oskäliga villkor i konsumentavtal, som lyder: Medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i deras nationella rätt, bindande för konsumenten och att avtalet skall förbli bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren. Ska denna artikel tolkas så att nationella domstolar kan besluta att avtalet i sin helhet inte är bindande för konsumenten om det är mer förmånligt för denne? EU-domstolen börjar sin prövning med att beskriva syftet med avtalsvillkorsdirektivet. Direktivet innebär att ett skyddssystem införs på EU-rättslig nivå. Detta skyddssystem utgår från tanken att konsumenten får en låg position vid förhandling med en näringsidkare och att näringsidkaren har tillgång till mer och bättre information. Syftet med skyddssystemet är att upprätta jämvikt mellan parterna i ett konsumentförhållande. Denna tanke har EUdomstolen utvecklat i tidigare praxis. 40 40 C-168/05 Mostaza Claro punkt 25, C-243/08 Pannon GSM punkt 22 o. C-40/08 Asturcom Telecomunicaciones punkt 29. 14

I tidigare praxis har det även konstaterats att art. 6.1 är en tvingande bestämmelse som ska göra parterna i ett konsumentförhållande jämbördiga. Den ska byta ut den formella jämvikt som råder mellan två avtalsparters rättigheter och skyldigheter med en verklig jämvikt, vilket ska leda till att parterna blir jämlika. 41 EU- domstolen konstaterar att det ur ordalydelsen i art. 6.1 avtalsvillkorsdirektivet framgår att ett avtal ska förbli bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan det oskäliga villkoret. Tidigare praxis från EU-domstolen har fastslagit att när den nationella domstolen konstaterar att ett villkor är oskäligt ska den vidta alla nödvändiga åtgärder för att konsumenten inte ska bli bunden av det oskäliga villkoret. Detta ska enligt art. 6.1 avtalsvillkorsdirektivet ske enligt de verkningar som föreskrivs i nationell rätt. 42 Den nationella domstolen ska pröva om avtalet kan bestå utan det oskäliga villkoret. 43 EU-domstolen påpekar att unionslagstiftarens syfte är att återställa balansen mellan parterna samtidigt som giltigheten av avtalet som sådant ska upprätthållas. Avtal med oskäliga villkor ska inte per automatik ogiltigförklaras bara för att det kan vara mer förmånligt för konsumenten. Vidare förklarar EU-domstolen att krav på rättsäkerhet för näringsverksamheter talade för att en objektiv tolkning av avtalet ska ske. Detta innebär att den dömande nationella domstolen inte ska iaktta parternas subjektiva förhållanden, oavsett om den berörda parten är en konsument eller inte. 44 EU-domstolen förklarar att avtalsvillkorsdirektivet endast utgör en delvis och ytterst liten harmonisering av nationell lagstiftning angående oskäliga villkor. Medlemsstaterna har alltså möjlighet att ge konsumenterna ett bättre skydd än det som föreskrivs i direktivet. 41 C-168/05 Mostaza Claro punkt 36, C-40/08 Asturcom Telecomunicaciones punkt 30 o. C-137/08 VB Pénzûgyi Lízing punkt 47. 42 C-40/80 Asturcom Telecomunicaciones punkt 58 och 59. 43 C-76/10 Pohotovost punkt 61. 44 C-453/11 punkt 32, 36. 15

Medlemstaterna frihet utrycks tydligt i avtalsvillkorsdirektivets art. 8: För att säkerställa bästa möjliga skydd för konsumenten får medlemsstaterna, inom det område som omfattas av detta direktiv, anta eller behålla strängare bestämmelser som är förenliga med fördraget EU-domstolen tolkade art. 8 avtalsvillkorsdirektivet i dom C-484/08 Caja de Ahorros. Frågan i denna dom gällde en klausul med rörlig ränta avseende bostadsförvärv i ett standardavtal. Klausulen föreskrev att den nominella räntan skulle avrundas uppåt. I domskälen påpekar EU-domstolen att direktivet enligt dess tolfte skäl bara innebär en partiell och minimal harmonisering av nationell lagstiftning. EU-domstolen bedömde sedan att art. 8 är tilllämplig på hela det område som omfattas av direktivet. 45 Art. 8 tillåter även medlemsstaterna att ge avtalsvillkorslistan i direktivets bilaga en utökad eller begränsad räckvidd. 46 I dom C-453/10 konstaterar EU-domstolen att avtalsvillkorsdirektivet inte hindrar att en medlemsstat föreskriver att ett konsumentavtal som innehåller oskäliga avtalsvillkor kan förklaras ogiltigt i sin helhet om detta leder till ett bättre skydd för konsumenten. 47 Således beslutade EU- domstolens att avtalsvillkorsdirektivet art. 6.1 inte stödjer att avtal med oskäliga avtalsvillkor förkaras ogiltigt till sin helhet för att det skulle kunna vara mer fördelaktigt för konsumenten. Avtalsvillkorsdirektivet hindrar inte att en medlemsstat föreskriver hårdare regler. 3.3 Andra frågan Andra frågan gäller bedömningen av avtalsvillkorets oskälighet. Kunde det faktum att en metod ansetts vara otillbörlig påverka bedömningen av ett villkors oskälighet? EU-domstolen konstaterar att den felaktigt uppgivna räntan var en otillbörlig affärsmetod enligt affärsmetodsdirektivet art. 3. Ett avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell förhandling är oskäligt om det strider mot kravet på god sed. God sed i detta avseende innebär att det föreligger balans mellan konsument och näringsidkare. Ett oskäligt avtalsvillkor ska rubba denna balans avsevärt, enligt avtalsvillkorsdirektivets art. 3.1. Enligt art. 4.1 avtalsvillkorsdirektivet utgör alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks kriterier som ska användas vid bedömningen. EU-domstolen konstaterar att ett fastställande av att 45 C-484/08 Caja de Ahorros punkt 28, 29 o. 35. 46 C-478/99 Europeiska kommissionen mot konungariket Sverige punkt 11. 47 C-453/11 punkt 34-36. 16

avtalsvillkoret är en otillbörlig affärsmetod utgör ett av dessa kriterier som ska räknas med vid bedömningen om avtalsvillkoret är oskäligt. Detta konstaterande innebär dock inte att villkoret automatiskt blir oskäligt. Bedömningen av ett avtalsvillkor oskälighet ska utgå från generella kriterier som ställs upp i artiklarna 3 och 4 avtalsvillkorsdirektivet. Den ska ske utifrån alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet. 48 Domstolen finner att affärsmetodsdirektivet inte kan ha någon inverkan på avtalsrättslig lagstiftning, enligt dess art. 3.2. Ett fastställande av en affärsmetod som otillbörlig har därför ingen direkt betydelse för frågan om avtalet är giltigt enligt avtalsvillkorsdirektivets art. 6.1. 3.4 Kommentarer EU-domstolen klargör genom den här domen att syftet med avtalsvillkorsdirektivet är att undanröja oskäliga avtalsvillkor inom EU. Art. 6.1 tillåter inte att hela avtal förklaras ogiltiga, om det är fördelaktigt för konsumenten. Vidare konstaterar domstolen att det är möjligt för medlemsstaterna att bygga ut konsumenträtten utöver avtalsvillkorsdirektivet. Domen förklarar att det är tillåtet för nationell rätt att föreskriva regler som lämnar hela avtal utan avseende, så länge det är till fördel för konsumenten. Det är upp till den nationella domstolen att avgöra det. Bedömningen om avtalet kan bestå ska ske objektivt och att det skulle vara främjande för en part är oväsentligt. Denna slutsats har dragits i tidigare praxis, se Caja de Ahorros, men dom C453/10 klargör rättsläget i fråga om art. 6.1 och avtals giltighet. Till sist kan noteras att en felaktigt uppgiven ränta är att anse som en otillbörlig affärsmetod. Det faktum att en affärsmetod är otillbörlig kan spela in i bedömningen av om avtalsvillkoret är oskäligt, men villkoret blir inte automatiskt oskäligt bara för att affärsmetoden är otillbörlig. 48 C-237/02 Freiburger Kommunalbauten p. 19-22. 17

4 Sammanfattande slutsatser 4.1 Analys I dom C-453/10 tolkade EU-domstolen art. 6.1 i avtalsdirektivet i fråga om avtals giltighet. Domstolen uttalade sig även om affärsmetodsdirektivets påverkan på oskälighetsbedömningen enligt avtalsvillkorsdirektivet. Uppsatsens syfte är att utreda hur domen påverkar tillämpningen av AVLK och den avgränsas till två punkter. Först ska nu avtalets giltighet enligt art. 6.1 avtalsvillkorsdirektivet att analyseras. Sedan ska även affärsmetodsdirektivets påverkan på oskälighetsbedömningen enligt avtalsvillkorslagen utredas. Som nämnts ovan är AVLK:s regler om avtals giltighet starkt kopplade till 36 AvtL. Avtalsvillkorsdirektivet och 36 AvtL syftar båda till att återställa balansen mellan konsument och näringsidkare. Det som skiljer dem åt är redskapen för att uppnå målet. Enligt 36 AvtL kan hela avtal jämkas eller helt lämnas utan avseende. Detta förutsätter att det jämkade villkoret har så stor betydelse för avtalet, att det inte är skäligt att låta det vara gällande enligt sin ursprungliga lydelse. Art 6.1 avtalsvillkorsdirektivet, å andra sidan, uttrycker tydligt att avtalet ska binda parterna på samma grunder, om det kan bestå i sin helhet efter det att det oskäliga villkoret tagits bort. Ett avtal som innehåller oskäliga villkor ska bestå utan övriga ändringar. Detta innebär att den andra partens situation efter jämkningen ignoreras, vilket kan resultera i en påtaglig obalans till konsumentens fördel. Vid stiftandet av AVLK så införde lagstiftaren denna begränsning, dock med tvekan. Det ansågs minska de svenska domstolarnas frihet vid jämkning av oskäliga villkor. 49 Lagstiftaren begränsade art. 6.1 påverkan på svensk rätt så att den endast gäller i de fall då villkoret bryter mot god sed och ger betydande obalans mellan parter, enligt 11 3 st. AVLK. Kriterierna god sed och betydande obalans mellan parter till konsuments nackdel återfinns i direktivets art. 3.1 som definierar oskäliga avtalsvillkor. Lagstiftaren menade att om ett villkor anses vara oskäligt enligt dessa kriterier, så kan näringsidkaren är inte ha varit särskilt omsorgsfull i utformandet av sina villkor och bör få skylla sig själv. 49 Prop. 1994/95:17 s. 54 ff. 18

Enligt direktivets art. 8 kan en medlemsstat anta strängare bestämmelser inom området för direktivet, så länge det är förenligt med fördraget. I tidigare praxis har EU-domstolen uttryckt att syftet med denna artikel är att säkerhetsställa bästa möjliga skydd för konsumenten. 50 Detta fastslogs även i dom C-453/10 punkt 34. Det är således tillåtet att det skiljer mellan svensk rätt och direktivet, så länge det är till fördel för konsumenten. Dom C-453/10 slår fast att avtal enligt art. 6.1 inte får lämnas utan avseende i sin helhet, trots att det är till konsumentens fördel. I stället ska avtalet gälla så långt det är möjligt utan de oskäliga villkoren. Enligt 11 3 st. AVLK ska avtal bestå efter det att ett villkor jämkas eller om lämnas utan avseende om villkoret strider mot god sed och medför betydande balans till konsumentens nackdel. Denna regel motsvarar avtalsvillkorsdirektivets art. 6.1 och 3.1. 11 3 st. AVLK är en begränsning av 36 AvtL. Generalklausulen i AvtL tillåter vanligtvis att hela avtal lämnas utan avseende, om det oskäliga avtalet har stor betydelse för avtalets innehåll. Detta är inte möjligt för de avtal som faller under 11 3 st. AVLK. Sverige har implementerat avtalsvillkorsdirektivet på ett sådant sätt att tillämpningen av AVLK följer direktivets reglering. Det är därför möjligt att enkelt klargöra hur EU-domstolens praxis inverkar på svensk rätt i fråga om avtals giltighet enligt avtalsvillkorsdirektivet art. 6.1. Dom C-453/10 klargjorde att art. 6.1 inte tillåter att hela avtal ska lämnas utan avseende. Men medlemsstaterna är fria att föreskriva andra regler, så länge de är fördelaktiga för konsumenten. Enligt domen är det möjligt för medlemsstaterna att tillåta att avtal helt lämnas utan hänsyn i de fall då de är till fördel för konsumenten, även för de villkor som är undantagna genom 11 3 st. AVLK. Lagstiftaren var tveksam vid skapandet av AVLK. 51 Domen förklarar att det finns en större frihet än vad lagstiftaren trodde att det fanns vid stiftandet av AVLK. Detta konstaterande kan dock inte påverka själva tillämpandet av AVLK 11 3 st. då lagen mycket tydligt följer direktivets ordalydelse. 50 C-484/08 Caja de Ahorros punkt 28 och 29, Sverige mot kommissionen punkt 2 o. 11. 51 Prop. 1994/95:17 s. 53 ff. 19

Som konstaterats i dom C-453/10 så är huvudregeln i art. 6.1 att avtal ska bestå. EU-rätten vill att avtal ska bestå så länge det är möjligt och dispositiv rätt ska träda i det oskäliga villkorets ställe om det behövs. 52 Rent principiellt skiljer sig det svenska sättet att skydda konsumenten från avtalsvillkorsdirektivet. De svenska rättstillämparna kan jämka och lämna villkor utan hänseende för att skapa balans och skydd för båda parter. Direktivet ser mer ensidigt på avtalet då det framförallt är konsumenten som ska skyddas. Denna syn kan leda till att den starkare parten efter ett ingripande kan hamna i en oskäligt sämre situation. Svensk rätt begränsade tillämpningen av direktivets hårdare regler för avtalstolkning till minsta möjliga. Det gäller endast de fall som bryter mot god sed och som leder till en signifikant obalans för konsumenten, enligt 11 3 st. AVLK. Detta innebar att direktivets påverkan på svensk rätt begränsades till minsta möjliga samtidigt som dess föreskrifter uppnås. I domen Caja de Ahorros fastställs att medlemsländerna har möjlighet att föreskriva hårdare regler så länge de inte är till nackdel för konsumenten, dom C-453/10 förklarade att detta gäller även art. 6.1. Vid tiden för avtalslagens skapande så var inte detta förhållande klart uttryckt i EU-rättslig praxis. Lagstiftaren hade inte insikt i denna frihet. Ett system som ger rättstillämparna frihet skapa ett välbalanserat avtal för båda parter främjar handel och avtalsfrihet. Trots att konsumenten ska skyddas bör det vara möjligt att göra en bra affär. Näringsidkare bör kunna vara säkra på att de kan ingå avtal, dömas i domstol och att domstol rättar till eventuella obalanser, men utan att konsumenten får stora fördelar. Omsättningsintresset bör främjas, så att inte näringsidkare avstår från transaktioner på grund av risken att straffas för ett oskäligt villkor när det inte är befogat. Noterbart är att ett avtal består endast om om konsumenten begär det enligt 11 3 st. AVLK. Detta tillägg ansågs endast vara ett förtydligande av gällande rätt och ett lagtekniskt grepp, enligt lagstiftaren. 53 I praktiken kan det dock få större betydelse då det de facto kräver att konsumenten framställer yrkande om det. Det krävs således en aktiv handling från konsumenten för att avtalet ska bestå. Om konsumenten underlåter att yrka att avtalet ska be- 52 Bernitz Svensk standardavtalsrätt och EG-direktivet om avtalsvilkor, s. 636. 53 Prop 1994/95:17 s. 57. 20

stå så kan detta inte göras ogjort. Detta innebär att konsumenten har ett större inflytande på utgången i K än vad han har i genom direktivets regler. Detta är möjligt enligt art. 8 direktivet och det fastslås även i C-453/10 p. 35 och i tidigare praxis. 54 Direktivet har en strikt reglering som inte tillåter den dömande rätten att beakta omständigheter som inträtt efter det att avtal ingåtts, enligt ett motsatsslut av art. 4.1. AVLK har en motsvarande regel i 11 2 st. Sverige har länge gett domstolar stort utrymme vid tilllämpning av 36 AvtL men utrymmet begränsas genom 11 2 st. AVLK. Liksom ovan nämnda rättsföljd bygger denna reglering på tanken att konsumenten ska skyddas. För att synkronisera direktivets regel med svensk rätt begränsades dess tillämpning till minsta möjliga. I dom C-453/10 så konstaterade EU-domstolen att en affärsmetod var otillbörlig. Frågan som då ställdes var om detta också innebär att villkoret som metoden utgick ifrån skulle anses vara oskäligt. EU- domstolen konstaterade att det inte har någon signifikant betydelse vid bedömningen av avtals giltighet, då affärsmetodsdirektivet inte kan påverka avtals innehåll enligt art. 3.2. Utredningen ovan under visar att samma begränsningar gäller för svenska MFL. Men kan en oskälig affärsmetod över huvud taget ha någon betydelse vid bedömningen av avtals giltighet? I svensk rätt gäller framförallt 36 AvtL vid en civilrättslig bedömning av avtals oskälighet. Således ska bedömningen se till avtalets innehåll, omständigheter vid avtals ingående, senare inträffade förhållanden och omständigheter i övrigt. Bedömningen är mycket bred och ger rätten stor frihet att väga in de flesta omständigheterna. Det faktum att ett villkor befunnits vara en oskälig affärsmetod borde kunna vägas in i denna bedömning, trots att själva beteckningen otillbörlig affärsmetod inte kan innebära att villkoret anses vara oskäligt. Om inte annat så borde de omständigheter som vägs in vid en bedömning av metodens otillbörlighet även kunna vägas in vid bedömningen enligt 36 AvtL. Till exempel borde det faktum att avtal föregåtts av aggressiv marknadsföring kunna vägas in i bedömningen. 54 C-484/08 Caja de Ahorros o. C-478/99 Europeiska kommissionen mot konungariket Sverige. 21