KKV1039, v1.3, 2012-09-20 ANSÖKAN 2015-06-26 Dnr 479/2015 1 (8) Förvaltningsrätten i Göteborg Box 53197 400 15 Göteborg Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Västra Götalandsregionen, Regionens Hus, 462 80 Vänersborg Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 2 LOU beslutar att Västra Götalandsregionen ska betala 1 500 000 (enmiljonfemhundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2015-06-26 Dnr 479/2015 2 (8) Grunder 1. Kammarrätten i Göteborg har genom dom den 17 december 2014 i mål nr 3674-14 och 3678-14 angående överprövning av avtals giltighet fastställt att det så kallade tilläggsavtalet den 26 november 2013 mellan Västra Götalandsregionen (VGR) och Apotekstjänst Sverige AB (Apotekstjänst) får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Kammarrättens dom vann laga kraft den 14 januari 2015, se bilaga 1. Bakgrund och omständigheter 2. Innan apoteksmarknaden avreglerades tillhandahölls tjänsten att dosdispensera läkemedel 1 av statliga Apoteket AB (Apoteket). Samtliga landsting och regioner hade avtal med Apoteket avseende sådana tjänster. Det ordinarie avtalet mellan VGR och Apoteket löpte ut den 31 december 2012. För att säkerställa leveranserna under den tid som tjänsterna upphandlades enligt LOU tecknade VGR ett tillfälligt avtal med Apoteket som gällde under perioden den 1 januari 15 juni 2013. Upphandling av tjänster avseende dosdispenering av läkemedel 3. Upphandlingen av tjänster om maskinell dosdispensering och leverans av dessa till apotek och/eller avhämtningsställen av läkemedel för öppenvård genomförde VGR, tillsammans med Region Halland, under år 2012. Enligt kravspecifikationen var leverantören av dosdispenserade läkemedel skyldig att upprätthålla en kapacitet på minst 400 preparat. 4. Den 1 juni 2012 meddelades tilldelningsbeslut genom vilket Apotekstjänst tilldelades kontraktet. Avtal tecknades den 20 september 2012, se bilaga 2. Enligt avtalet skulle leveranserna påbörjas den 15 maj 2013 med full drift senast den 15 juni 2013. Avtalet gällde till och med den 14 maj 2015 och avtalet kunde helt eller delvis förlängas upp till 24 månader. 5. Efter det att upphandlingen hade avslutats framkom att VGR och Region Halland hade behov av dosdispenserade läkemedel motsvarande ca 580 olika slags preparat medan de maskiner som Apotekstjänst avsåg att använda endast hade plats för 348 olika artiklar vilket medförde en omfattande manuell hantering. Parterna var inte överens om omfattningen av upphandlingen. 6. Utöver det första avtalet, som tecknades i anslutning till tilldelningsbeslutet, tecknade VGR och Apotekstjänst ytterligare tre avtal för att reglera sina mellanhavanden; kapacitetsavtalet, förskottsavtalet och tilläggsavtalet. 1 Dosdispensering innebär att en patients mediciner tas ur originalförpackningen och förpackas maskinellt i små plastpåsar som innehåller alla de läkemedel en patient ska ta vid ett och samma tillfälle.
2015-06-26 Dnr 479/2015 3 (8) Ingående av ytterligare avtal utan föregående annonsering 7. Den 29 november 2012 tecknade VGR och Apotekstjänst det så kallade kapacitetsavtalet angående utökad produktionskapacitet, se bilaga 3. Enligt avtalet ska VGR utge ökad ersättning med 0,10 kronor per dosdygn utöver den tidigare avtalade ersättningen. Eventuella ökade rörliga kostnader för Apotekstjänst, som en följd av utökat antal preparat som ska dispenseras, kommer VGR och Apotekstjänst att förhandla om ökad ersättning för. Kapacitetsavtalet har inte varit föremål för överprövning i domstol. 8. Den 30 juli 2013 ingick parterna det så kallade förskottsavtalet för att säkerställa leverans av dosdispenserade läkemedel till patienter under en övergångsperiod då Apotekstjänst fått likviditetsproblem i samband med uppstarten av leveransåtagandet, se bilaga 4. Avtalet innebar bland annat att VGR ska betala 21 500 000 kronor i förskott till Apotekstjänst för de framtida leveranserna som omfattades av det upphandlade kontraktet. 9. Den 26 november 2013 tecknade VGR och Apotekstjänst det så kallade tilläggsavtalet, se bilaga 5. Genom avtalet kom parterna överens om den ytterligare ersättning som skulle utgå till Apotekstjänst till följd av kapacitetsavtalet, ersättningsdos, ordinationsfax och för registerhållning. Enligt avtalet ska VGR också utge en engångsersättning på 6 790 000 kronor i retroaktiv kompensation till Apotekstjänst. Överprövning av förskottsavtalets och tilläggsavtalets giltighet 10. Apoteket ansökte den 5 december 2013 hos Förvaltningsrätten i Göteborg om överprövning av förskottsavtalets och tilläggsavtalets giltighet. Apoteket gjorde gällande att avtalen ingåtts utan föregående annonsering, att det inte fanns något tillämpligt undantag från annonseringsskyldigheten och att det inte fanns några tvingande hänsyn till ett allmänintresse som motiverade att något av avtalen skulle få bestå. 11. Förvaltningsrätten beslutade i dom den 18 juni 2014 i mål nr 13215-13 och 2777-14 att bifalla Apotekets ansökan och ogiltigförklarade förskottsavtalet och tilläggsavtalet. Efter överklagande beslutade Kammarrätten i Göteborg i dom den 17 december 2014 i mål nr 3674-14 och 3678-14 att förskottsavtalet inte skulle ogiltigförklaras eftersom det hade slutits i överensstämmelse med LOU och att tilläggsavtalet, som utgjorde en otillåten direktupphandling, fick bestå av tvingande hänsyn till allmänintresse (se bilaga 1). 12. Av kammarrättens domskäl framgår bland annat att domstolen bedömde att VGR, mot bakgrund av omständigheterna kring kapacitetsavtalet och vad som kom fram i samband med det avtalet redan i november 2012, borde ha kunnat förutse de omständigheter som senare låg till grund för tilläggsavtalet i november 2013. Oklarheterna i förfrågningsunderlaget om uppdragets omfattning bedömdes också vara omständigheter som VGR kunde råda över.
2015-06-26 Dnr 479/2015 4 (8) Något undantag från annonseringsskyldigheten kunde därför enligt kammarrätten inte göras i fråga om tilläggsavtalet. Det avtalet skulle dock bestå av tvingande hänsyn till allmänintresse. 2 Upphandlingsskadeavgift 13. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol vid överprövning av avtals giltighet i ett avgörande, som har vunnit laga kraft, fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (17 kap. 1 2 LOU). 14. Det ankommer på Konkurrensverket att i en sådan situation hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 2 första stycket LOU). Det är således fråga om en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om en sådan avgift. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 3 15. Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörande som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår av ordalydelsen i 17 kap. 1 och 5 LOU och har även bekräftats genom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 49. 16. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till allmän förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft (17 kap. 6 LOU). I detta fall har kammarrättens avgörande vunnit laga kraft den 14 januari 2015. En ansökan om upphandlingsskadesavgift ska därför lämnas in inom sex månader från det datumet. Beloppsintervall inom vilket en upphandlingsskadeavgift kan tas ut 17. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 eller 15 kap. 3 a (17 kap. 4 LOU). För att avgöra hur hög upphandlingsskadeavgift som kan tas ut måste därför värdet på tilläggsavtalet beräknas. I detta fall ska 2 Enligt kammarrättens bedömning var det svårt att överblicka konsekvenserna av att ogiltigförklara tilläggsavtalet utifrån oklarheterna i förfrågningsunderlaget och sambanden dels mellan kapacitetsoch tilläggsavtalet, dels mellan dessa avtal och det ursprungliga avtalet. Det stod inte heller klart att uppdraget på mycket kort tid kunde överföras till en ny leverantör och även ett kortare avbrott i leveranserna av dosdispenserade läkemedel skulle kunna riskera hälsan hos de ca 35 000 patienter i regionen som är beroende av en stabil leverans. 3 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 196 f.
2015-06-26 Dnr 479/2015 5 (8) värdet av kontraktet uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Vid beräkningen ska den upphandlande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret (17 kap. 4 LOU jämförd med 15 kap. 3 a LOU). 18. Konkurrensverket har inhämtat uppgifter från VGR om tilläggsavtalets värde. Avtalet gällde retroaktivt och har därefter löpt parallellt med det avtal som tecknades med Apotekstjänst efter den annonserade upphandlingen år 2012. Enligt VGR skulle tilläggsavtalet gälla till och med den 15 oktober 2015. VGR har i mars 2015 angett att det uppskattade värdet av tilläggsavtalet uppgår till 32 518 380 kronor, se bilaga 6. I beloppet ingår engångsbeloppet på 6 790 000 kronor för månaderna juni oktober 2013, utbetalda belopp under perioden november 2013 februari 2015 och det uppskattade värdet på 1 074 887 kronor per månad för den resterande perioden. 19. Genom en skrivelse den 12 maj 2015 har VGR informerat Konkurrensverket om att det upphandlande avtalet och tilläggsavtalet med Apotekstjänst har förlängts till och med den 15 februari 2016, se bilaga 7. Detta värde bör enligt Konkurrensverkets mening också ingå i det totala beloppet (jfr 15 kap. 3 a LOU). Tilläggsavtalets totala värde uppgår således till 36 817 929 kronor 4. 20. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed utgå med lägst 10 000 kronor och med högst 3 681 793 kronor (36 817 929 x 0,1). Efter att ha fastställt inom vilket intervall en upphandlingsskadeavgift kan tas ut, måste en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Överträdelsens sanktionsvärde 21. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 LOU). Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. 5 Även om den lagakraftvunna domen i ogiltighetsmålen inte kan överprövas (se punkt 15 ovan) har emellertid omständigheterna kring den konstaterade överträdelsen betydelse för sanktionsvärdet och upphandlingsskadeavgiftens storlek. 4 32 518 380 + 537 444 + (1 074 887 x 3) + 537 444 = 36 817 929 kronor. 5 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s. 369 f. och Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 69 om upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling.
2015-06-26 Dnr 479/2015 6 (8) 22. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. 6 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt. 7 Västra Götalandsregionens inställning till upphandlingsskadeavgiftens storlek 23. VGR har i en skrivelse anfört flera omständigheter som Konkurrensverket bör ta hänsyn till vid bestämmandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek, se bilaga 8. 24. VGR har anfört bland annat följande. När förfrågningsunderlaget utformades fanns det svårigheter att erhålla tillräckliga och relevanta uppgifter för att identifiera samtliga de behov som den upphandlande myndigheten skulle tillgodose. Svårigheterna berodde på att marknaden tidigare inte varit konkurrensutsatt och att det fanns svårigheter med att erhålla tillräcklig information om den tjänst som tidigare tillhandahölls av Apoteket. Ingåendet av tilläggsavtalet var en tillfällig lösning som myndigheten kände sig tvingad till för att avvärja det hot mot patientsäkerheten som ett avbrott i den aktuella tjänsten skulle kunna innebära. För att hitta en långsiktig lösning påbörjades parallellt arbetet med en ny annonserad upphandling. Tilläggsavtalet ingicks den 26 november 2013 och redan den 6 december 2013 genomfördes det första arbetsmötet inför arbetet med den nya upphandlingen. Avsikten var att en ny leverantör skulle överta tjänsten den 15 oktober 2015 varvid tilläggsavtalet skulle upphöra. 25. Vidare har VGR anfört att ingåendet av tilläggsavtalet inte är en del av ett upprepat beteende eller ovilja från myndighetens sida att följa bestämmelserna i LOU. Enligt VGR har regionen genomfört ett korrekt upphandlingsförfarande, men till följd av den vinnande leverantörens ekonomiska situation och ovilja att leverera en tjänst som motsvarar myndighetens behov har VGR tvingats att utge extra ersättning till leverantören. Tvisten avseende det ursprungliga avtalet och efterföljande överenskommelse har medfört att den 6 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 f. och s. 369 f. 7 Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr 4402-14 och den 2 december 2014 i mål nr 4915-13.
2015-06-26 Dnr 479/2015 7 (8) upphandlade tjänsten har blivit dyrare för VGR. Enligt VGR har den upphandlande myndigheten således drabbats av negativa ekonomiska konsekvenser genom att ingå tilläggsavtalet. 26. Slutligen har VGR anfört att eftersom kammarrätten har låtit tilläggsavtalet bestå bör det bedömas som en ringa överträdelse för vilken någon avgift inte ska beslutas. Eftersom VGR har ansett sig tvingad att ingå avtalet till följd av patientsäkerheten framstår det enligt VGR som närmast orimligt och stötande att påföra en avgift varför den helt bör efterges. Konkurrensverkets bedömning av upphandlingsskadeavgiftens storlek 27. Konkurrensverket kan konstatera att kammarrätten har bedömt att den situation som föregick ingåendet av tilläggsavtalet den 26 november 2013 inte var av sådan art att det fanns skäl att frångå annonseringskravet. Kammarrätten bedömde dock att sådana skäl förelåg när förskottsavtalet tecknades ca fyra månader tidigare, dvs. den 30 juli 2013. Förskottsavtalet bedömdes därmed vara förenligt med LOU medan tilläggsavtalet utgjorde en otillåten direktupphandling, som fick bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 28. Den omständigheten att tilläggsavtalet har fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse motiverar inte i sig en sänkning av avgiften. 8 Detta eftersom VGR redan i de bakomliggande målen om överprövning av avtalens giltighet har fått tillgodoräkna sig den omständigheten. 29. Det är ostridigt att VGR har genomfört en annonserad upphandling gällande dosdispensering. Detta innebär att överträdelsens sanktionsvärde bör bedömas vara lägre än om någon annonsering över huvud taget inte hade skett. 30. Tilläggsavtalet har tecknats till följd av oklarheter i förfrågningsunderlaget i den annonserade upphandlingen och med anledning av den överenskommelse som parterna träffade i november 2012. Det är visserligen den upphandlande myndigheten som ansvarar för att det förfrågningsunderlag som annonseras innehåller så tydlig och fullständig information att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud, men i detta fall förefaller det inte endast vara den upphandlande myndighetens agerande som har lett till att parterna har omförhandlat det 8 Kammarrätten i Göteborg har i flera avgöranden enligt 17 kap. 1 2 LOU funnit att det faktum att avtal har fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse inte i sig ska inverka sänkande på upphandlingsskadeavgiftens storlek. Se Kammarrätten i Göteborgs domar den 28 juni 2013 i mål nr 8363 8367-12, den 26 februari 2014 i mål nr 5703-13 och den 2 december 2014 i mål nr 4915-13. Domen i mål nr 8363 8367-12 kom att ändras av HFD genom avgörandet HFD 2014 ref. 49, men inte på grund av att HFD gjorde någon annan bedömning i frågan om tvingande hänsyn i sig bör föranleda en sänkning av upphandlingsskadeavgiften. Domarna i mål nr 5703-13 och 4915-13 har överklagats till HFD, som har beslutat att inte meddela prövningstillstånd.
2015-06-26 Dnr 479/2015 8 (8) annonserade avtalet. Vidare anser Konkurrensverket att det är förståeligt att det är svårt att för första gången konkurrensutsätta en tjänst som tidigare endast har tillhandahållits av en enda aktör på en statligt kontrollerad marknad. Dessa omständigheter får i detta fall anses vara sådana att de bör påverka överträdelsen sanktionsvärde i förmildrande riktning. 31. Konkurrensverket kan emellertid konstatera att värdet av tilläggsavtalet är högt. Det går också att ifrågasätta varför VGR, trots kännedom om bland annat leverantörens allvarliga likviditetsproblem, inte har agerat mer skyndsamt för att få till stånd en ny annonserad upphandling. 32. Vid en sammantagen bedömning av omständigheter i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 1 500 000 kronor är en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Konkurrensverkets uppfattning är att det inte föreligger några sådana omständigheter som kan medföra att avgiften ska efterges. Per Karlsson Frida Nordholm Bifogas Bilaga 1 Kammarrätten i Göteborgs dom den 17 december 2014 i mål nr 3674-14 och 3678-14 med den underliggande domen från Förvaltningsrätten i Göteborg Bilaga 2 Villkor för upphandlingskontrakt den 19 och 20 september 2012 med bilaga Kravspecifikation Bilaga 3 Avtal om utökad produktionskapacitet den 29 november 2012 Bilaga 4 Förskottsavtal den 30 juli 2013 Bilaga 5 Tilläggsavtalet den 26 november 2013 Bilaga 6 Skrivelse den 20 mars 2015 med bilaga från VGR Bilaga 7 Skrivelse den 12 maj 2015 med bilaga från VGR Bilaga 8 Skrivelse den 21 april 2015 med bilaga från VGR