Swedish Competition Authority 2017-11-20 Dnr 585/2017 1 (5) Förvaltningsrätten i Växjö Box42 35103 Växjö Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Nybro kommun, Dunderbergsgatan 2, 382 80 Nybro Ombud: advokaten Henrik Seeliger, Advokatfirman Lindahl KB, Box 11911, 404 39 Göteborg Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 1 LOU beslutar att Nybro kommun ska betala 20 000 (tjugotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2017-11-20 Dnr585/2017 2 (5) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Växjö har i ett lagakraftvunnet avgörande den 23 maj 2017 i mål nr 911-17 angående överprövning av avtals giltighet fastställt att avtalet mellan Nybro kommun och Konica Minolta Business Solutions Sweden AB angående "Skrivare och Multifunktionsskrivare med tillhörande tjänster 2016" får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i LOU, 1 se bilaga 1. Bakgrund och omständigheter 2. Nybro kommun genomförde en annonserad upphandling benämnd "2016/01-020: Skrivare och Multifunktionsskrivare med tillhörande tjänster 2016", med annonseringsdatum den 20 december 2016. Tilldelningsbeslutet meddelades den 2 mars och avtalsspärr löpte till och med den 13 mars. 3. Den 13 mars 2017 ansökte en leverantör om överprövning av upphandlingen hos Förvaltningsrätten i Växjö. Därmed inträdde en förlängd avtalsspärr enligt 16 kap. 8 första stycket LOU. 4. Den 14 mars 2017 ingick kommunen avtal med Konica Minolta Business Solutions Sweden AB. 5. I ett telefonsamtal senare samma dag underrättade förvaltningsrätten kommunen om att en ansökan om överprövning hade inkommit. 6. Förvaltningsrätten bedömde att det hade skett en överträdelse av avtalsspärren, men att avtalet skulle bestå eftersom den klagande leverantören inte hade visat att denne felaktigt uteslutits från upphandlingen och därigenom inte visat att denne lidit skada, eller kunde komma lida skada av kommunens agerande. 7. I en sådan situation ska Konkurrensverket ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att Nybro kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 1 1 och 2 första stycket LOU). Upphandlingsskadeavgift 8. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om domstolen vid överprövning av avtals giltighet, som har vunnit laga kraft, fastställt att ett avtal får bestå trots att det har ingåtts i strid med en avtalsspärr (17 kap. 1 1 LOU). 1 Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes den 1 januari 2017 då lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde i kraft. Den upphävda lagen gäller dock för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
~KONKURRENSVERKET /f / Swedish Gom petition Authority 2017-11-20 Dnr 585/2017 3 (5) 9. Upphandlingsskadeavgift kan tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. 2 10. Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörandet som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår av 17 kap. 1 och 5 LOU och bekräftas genom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 49. Myndigheten kan således inte utverka ett avgörande av innebörden att någon överträdelse av regelverket inte har skett. 3 11. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha inkommit till allmän förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då avgörandet som ansökan grundas på har vunnit laga kraft (17 kap. 6 LOU). I detta fall har domstolens avgörande vunnit laga kraft den 21 juni 2017. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska därför lämnas in till domstol inom sex månader från det datumet. Bel.oppsintervall inom vilket en upphandlingsskadeavgift kan tas ut 12. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 eller 15 kap. 3 a (17 kap. 4 LOU). Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall. 4 13. För att avgöra hur hög upphandlingsskadeavgift som kan tas ut i detta fall måste värdet på det avtal som har fått bestå beräknas. 14. Eftersom upphandlingen ifråga omfattar ett kontraktsvärde som överstiger det aktuella tröskelvärdet, ska värdet av kontraktet beräknas enligt 3 kap. 3 och 4 LOU. Värdet ska uppskattas till det totala belopp som kan betalas enligt kontraktet. Vid beräkning ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats och hänsyn tas till de direktupphandlingar av samma slag som myndigheten har gjort under räkenskapsåret. 15. Det aktuella avtalet är ett ramavtal som saknar uppgifter om vilket totalt belopp som kan utgå. Enligt kommunen uppgår kontraktsvärdet till 4 724 000 kronor, vilket motsvarar kommunens uppskattning av det totala värdet av genomförda och kommande avrop från ramavtalet tmder avtalstiden. Konkurrensverket, som inte finner anledning att ifrågasätta 2 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 192 ff. 3 Se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr 6525-15 samt HFD 2017 ref. 45. 4 Se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 69. r::: L
Swedish Competition Authority 2017-11-20 Dnr 585/2017 4 (5) kommunens uppskattning, anser att kontraktsvärdet kan bestämmas till detta belopp. 16, Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå till högst 472 400 kronor (4 724 000 kronor x 0,1). 17. Efter att ha fastställt inom vilket intervall en upphandlingsskadeavgift kan tas ut, måste en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 18. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 LOU). 19. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med upphandlingsskadeavgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglema följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 5 Vid bedömningen av avgiftens storlek ska hänsyn tas till alla relevanta omständigheter inom ramen för dess avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Även omständigheter som har legat till grund för det lagakraftvunna avgörande som ansökan bygger på kan beaktas. 6 Utgångspunkten är dock att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen, samt att även andra avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till.7 20. Konkurrensverket vill i sammanhanget framhålla att den upphandlande myndigheten har ett strikt ansvar att iaktta bestämmelserna om avtalsspärr. Det har således ålegat Nybro kommun att, innan avtalet ingicks, på egen hand kontrollera huruvida en ansökan om överprövning har inkommit till förvaltningsrätten och förlängd avtalsspärr föreligger. 21. Vid en jämförelse mellan de överträdelser som kan leda till upphandlingsskadeavgift noteras vidare att en överträdelse av avtalsspärr typiskt sett får ses som en mindre allvarlig överträdelse jämfört med en otillåten direktupphandling av normalgraden. Sanktionsvärdet får därför i detta fall anses vara lågt. 5 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 196-197. 6 Se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr 6525-15 samt HFD 2017 ref. 45. 7 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och 369-370.
Swedish Competition Authority 2017-11-20 Dnr 585/2017 5 (5) 22. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 20 000 kronor är en avskräckan e och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. /) j ~ - lj}j/vl--v {Z'- {/sophia Anderberg Bifogas Bilaga 1 - Förvaltningsrätten i Växjös dom den 23 maj 2017 i mål nr 911-17 med lagakraftbevis.