Avskedande vid förtroendeförbrukande handling

Transkript

1 Avskedande vid förtroendeförbrukande handling (AD 2016 nr 48) En arbetstagare (C), anställd som undersköterska i ett vårdbolag, har avskedats. Till grund för avskedandet har arbetsgivaren åberopat ett antal situationer som, enligt arbetsgivarens uppfattning, visar att C inte har den respekt för vårdtagarna som verksamheten kräver. Det handlar om att C har duschat en boende med öppna dörrar, felaktigt hanterat medicineringen av en boende, placerat en boende i rullstol utan en ordinerad profylaktisk dyna och lyft upp en boende i en taklyft i strid mot gällande rutiner. Härutöver har arbetsgivaren åberopat att C kommit för sent till arbetet vid ett flertal tillfällen. Arbetstagaren har i allt väsentligt bestridit arbetsgivarens påståenden. Dessutom har arbetstagaren hävdat att hon varit trakasserad av sina arbetskamrater. Arbetsdomstolen anser i sin dom att arbetsgivaren har haft laglig grund för avskedande. I all vårdverksamhet är det av allra största vikt att vårdtagare och anhöriga kan lita på att anställda utför sitt arbete på ett godtagbart sätt och att berörda personer ska kunna känna trygghet. I fallet kan arbetsgivaren bevisa att C har duschat en boende med öppna dörrar. Även om agerandet inte har stått i direkt strid mot någon rutin, innebar agerandet en viss brist på respekt för den boendes integritet. Vidare har arbetsgivaren kunnat styrka att C på ett felaktigt sätt noterat att en boende skulle ha tagit sin medicin och att C låtit en boende sitta i rullstol utan dyna i flera timmar med risk för skada. Ifråga om händelsen med taklyften konstateras att C:s felaktiga agerande har orsakat att den boende blev mycket rädd och upprörd. Arbetsgivaren har också kunnat styrka de försenade ankomsterna. Arbetsdomstolen markerar att, även om C har blivit felaktigt behandlad av en arbetskamrat och befunnit sig i en konflikt (som arbetsgivaren har hanterat på ett lämpligt sätt), C:s agerande är förtroendeförbrukande i ett vårdarbete. Att visa nonchalans inför vårdtagares behov av god vård är förtroendeförbrukande i den typen av arbete och därmed grund för avskedande.

2 Sexuella trakasserier (AD 2016 nr 56) En anställd (kvinna) i ett bageri har hävdat att en bagare (man), anställd som ansvarig för kundkontakter, leveranser och fakturering, har utsatt henne för sexuella trakasserier genom att ställa frågor av sexuell natur, fälla kommentarer om hennes bröst och stirra på hennes bröst och rumpa. Vidare har arbetstagaren hävdat att mannen ofta har fällt kommentarer med grova sexuella skämt. Mannen har förnekat att han har agerat eller uttalat sig på det sätt som kvinnan påstår. Arbetsdomstolen konstaterar att mannen har trakasserat kvinnan sexuellt och att arbetsgivaren med anledning härav ska betala en diskrimineringsersättning om kronor. Arbetsdomstolen finner att det är utrett att mannen, som haft en arbetsledande funktion, utsatt kvinnan för sexuella trakasserier genom att han uttalat att hon inte skulle dra åt förklädet så hårt eftersom han blev helt till sig, att han frågat henne om hennes bröstvårtor var styva, om han fick klämma på hennes bröst eller smaka på hennes underliv samt genom att ofta stirra på hennes bröst och återkommande ha stått alltför nära henne och stirrat på hennes bröst. Vidare konstaterar Arbetsdomstolen att mannen har uttalat grova sexuella skämt, trots att kvinnan har sagt ifrån. Även detta beteende utgör sexuella trakasserier. Det är viktigt att notera att sexuella trakasserier handlar om ett oönskat uppträdande av sexuell natur. De uttalanden som mannen gjort om hennes bröst och de frågor han ställt om sexuell samvaro utgör tveklöst sexuella trakasserier. Det krävs inte i dessa fall att kvinnan har sagt ifrån. Saken kan uttryckas på det sättet att mannen åtminstone borde ha begripit att hans agerande kunde vara ovälkommet. Ifråga om de sexuella skämten uppfylls det s.k. insiktskriteriet genom att kvinnan bevisligen har sagt ifrån. Därmed utgör även detta agerande sexuella trakasserier. I och med att mannen har en arbetsledande funktion anses han företräda arbetsgivaren. Av detta följer att arbetsgivaren har diskriminerat genom förekomsten av sexuella trakasserier (jfr AD 2016 nr 38) och diskrimineringsersättning kan utdömas.

3 Avskedande vid arbetsvägran (AD 2016 nr 63) A, anställd i ett privat förskoleföretag, har under en längre tid vägrat komma till sitt arbete på grund av att A:s familj har varit utsatt för hot. Arbetsgivaren har meddelat A att man anser att hon genom sitt agerande har avslutat sin anställning. A har för sin del hävdat att arbetsgivaren härigenom har avskedat henne. Tvist har också uppkommit i frågan om skadestånd för brott mot underrättelse- och varselreglerna i lagen om anställningsskydd samt beträffande förhandlingsskyldighet enligt medbestämmandelagen. Arbetsdomstolen konstaterar att arbetsgivaren genom sitt agerande har avskedat arbetstagaren och att arbetsgivaren har haft laglig grund för avskedandet. Vidare finner Arbetsdomstolen att arbetsgivaren har brutit mot underrättelse- och varselreglerna samt mot sin förhandlingsskyldighet enligt 10 medbestämmandelagen. Om en arbetstagare uteblir från arbetet och inte hör av sig till arbetsgivaren, kan agerandet innebära att arbetstagaren upphäver sitt anställningsavtal (se t.ex. AD 1991 nr 85, AD 1999 nr 108 och AD 1980 nr 140). I den nu aktuella situationen är dessa principer inte tillämpliga av den enkla anledningen att arbetstagaren har hört av sig till arbetsgivaren och meddelat att hon inte anser sig kunna resa till arbetet på grund av hotbilden mot familjen. I och med att arbetsgivaren har avslutat anställningen med omedelbar verkan, har därför ett avskedande ägt rum. Med denna utgångspunkt konstaterar Arbetsdomstolen att en olovlig frånvaro, som kan tolkas som en arbetsvägran utgör laglig grund för avskedande (se prop. 1973:129 s. 239 f. samt AD 2002 nr 35, AD 2003 nr 70, AD 2006 nr 13 och AD 2016 nr 24). I fallet har arbetstagaren inte haft någon på lag eller avtal grundad rätt att vara frånvarande från arbetet. Arbetsgivaren har givit arbetstagaren tjänstledigt under en längre period, men därefter tydliggjort för arbetstagaren att ytterligare ledighet inte kommer att beviljas (jfr. AD 2016 nr 24). Då arbetstagaren likväl har uteblivit från arbetet, har laglig grund för avskedande förelegat. Eftersom arbetsgivaren har utgått från att arbetstagaren har sagt upp sin anställning, har inte arbetsgivaren följt reglerna i lagen om anställningsskydd (19, 20 och 30 ) om underrättelse och varsel före avskedande. Domstolen anser att dessa underlåtenheter är skadeståndsgrundande gentemot arbetstagaren respektive den fackliga organisationen. Det är intressant att notera att Arbetsdomstolen i sin praxis (se AD 2014 nr 13, AD 2015 nr 26 och AD 2015 nr 68) har konstaterat att, om en arbetsgivare åläggs att betala allmänt skadestånd för ett felaktigt avskedande i en situation då arbetsgivaren har trott att arbetstagaren har avslutat anställningen, ytterligare allmänt skadestånd inte ska dömas ut för brott mot formaliaföreskrifterna. I den nu föreliggande situationen har domstolen funnit att arbetsgivaren inte hade fog för sin uppfattning att arbetstagaren avslutat sin anställning men att laglig grund för avskedande har förelegat. Arbetsdomstolen anser mot den bakgrunden att arbetsgivaren är skadeståndsskyldig gentemot arbetstagaren för utebliven underrättelse och gentemot den fackliga organisationen för uteblivet varsel.

4 Slutligen konstateras i fallet att arbetsgivaren har gjort sig skyldig till en förhandlingsvägran (i strid mot 10 medbestämmandelagen) i och med att arbetsgivaren inte har ställt upp till den förhandling som den fackliga organisationen begärt efter avskedandet.

5 Avskedande vid stöld av ringa värde på arbetsplatsen (AD 2016 nr 64) En arbetstagare har avskedats med motiveringen att han har tagit varor ur en mat- och godisautomat på arbetsplatsen. Arbetstagaren har bestritt att han har stulit varorna ur automaten. Arbetsdomstolen finner att det är ställt utom rimligt tvivel att arbetstagaren har tillgripit varorna och att det föreligger laglig grund för avskedande. I fallet diskuteras om den påstådda stölden har ägt rum. Arbetsdomstolen konstaterar att ord (arbetstagarens) står mot ord (ett vittnes). Eftersom arbetstagaren bedöms vara mindre trovärdig, samtidigt som vittnets utsaga inte kan ifrågasättas, anser domstolen att det är styrkt att arbetstagaren tagit varor till ett i och för sig begränsat värde ur automaten. Mot den angivna bakgrunden konstaterar Arbetsdomstolen att arbetsgivaren har haft laglig grund för avskedande. Att stjäla på arbetsplatsen är ett grovt brott mot anställningsavtalet; en handling som i princip är förtroendeförbrukande, även om det tillgripna har ett litet värde (se bl.a. AD 1998 nr 25 och AD 2013 nr 89).

6 Omplacering eller omreglering av anställningsavtal (AD 2016 nr 69) En arbetsgivare (butik) har genomfört en omorganisation med arbetsbrist som följd. Arbetsgivaren har därvid erbjudit de 11 arbetstagarna en lägre tjänstgöringsgrad (minskning med mellan 3 och 8,25 timmar per vecka). Arbetsgivaren har överlämnat nya anställningsbevis med den lägre tjänstgöringsgraden till var och en av arbetstagarna. Dessa har skrivit på anställningsbevisen men antecknat under protest. Tvist har uppkommit i frågan om det inträffade har inneburit en uppsägning från arbetsgivarens sida eller om nya anställningsavtal har träffats mellan arbetsgivaren och berörda arbetstagare. Arbetsdomstolen konstaterar att nya anställningsavtal har träffats med lägre tjänstgöringsgrad och att reglerna om uppsägning därför inte varit tillämpliga. En uppsägning från arbetsgivarens sida p.g.a. arbetsbrist är en ensidig rättshandling. Lagen om anställningsskydd innehåller i den situationen regler om omplacering och turordning. I tvisten har arbetstagarsidan hävdat att arbetsgivarens agerande är att jämställa med en uppsägning, trots att arbetstagarna har skrivit på anställningsbevisen. I ett tidigare fall (se AD 2012 nr 16) fann Arbetsdomstolen att ett omplaceringserbjudande med förändrad tjänstgöringsgrad var att jämställa med en uppsägning. Denna slutsats grundade Arbetsdomstolen på konstaterandena att omplaceringserbjudandena var ultimativa (alternativet var uppsägning) och att det för övrigt var oklart om det fanns skäliga omplaceringsmöjligheter. I det nu föreliggande fallet kan noteras att det är klart att det inte har funnits några andra omplaceringsmöjligheter. Domstolen markerar också att uttrycket under protest inte kan betraktas som en s.k. oren accept (ett avböjande i kombination med nytt erbjudande). Utgångspunkt är därmed att ett avtal om ny tjänstgöringsgrad har träffats. Det ska framhållas att en arbetsgivare och en arbetstagare i princip och när som helst kan träffa avtal om förändring av ett anställningsavtal. Endast avtalslagens ogiltighetsregler (främst reglerna om svek och ocker) kan medföra att en sådan överenskommelse är ogiltig. I fallet konstateras alltså att arbetsgivaren och berörda arbetstagare har träffat avtal om nya anställningsavtal. Därmed är det klart att reglerna om turordning i lagen om anställningsskydd inte är tillämpliga.

7 Avskedande eller uppsägning vid bl.a. ohörsamhet (AD 2017 nr 1) Ett bevakningsföretag (enskild firma) har avskedat A, anställd som butikskontrollant. Till grund för avskedandet har arbetsgivaren anfört att A kommit för sent till arbetet, att han inte har rapporterat arbetstider i enlighet med givna instruktioner, att han använt varuhusens (arbetsplatsens) kamerarum i strid mot givna instruktioner och att han utövat våld mot sin chef vid ett tillfälle. Arbetstagaren har i allt väsentligt bestridit arbetsgivarens påståenden och hävdat att det inte ens har förelegat grund för uppsägning. Arbetsdomstolen konstaterar att arbetsgivaren inte har haft grund för avskedande, men att det förelegat saklig grund för uppsägning. Arbetsgivaren åläggs ett allmänt skadestånd om kronor samt ekonomiskt skadestånd motsvarande två månaders uppsägningslön. I fallet kan noteras att endast påståendet om utövat våld skulle kunna utgöra laglig grund för avskedande. Den för övrigt åberopade misskötsamheten kan däremot utgöra grund för uppsägning. Vad gäller våldshandlingen bedömer domstolen att en avsiktlig knuff i samband med en ömsesidig och agiterad verbal konflikt inte utgör en sådan våldshandling att det föreligger laglig grund för avskedande. Samtidigt ska betonas att våldshandlingar, liksom hot om våld, i princip utgör grund för avskedande (se AD 1992 nr 58, AD 1998 nr 145, AD 1999 nr 64, AD 2000 nr 75, AD 2005 nr 35, AD 2005 nr 106, AD 2005 nr 124, AD 2006 nr 35, AD 2006 nr 111, AD 2008 nr 1, AD 2008 nr 95, AD 2010 nr 37, AD 2010 nr 57, AD 2011 nr 7, AD 2011 nr 57, AD 2014 nr 83 och AD 2014 nr 90). Därefter konstaterar domstolen att arbetsgivaren har kunnat styrka att arbetstagaren inte har följt givna instruktioner för att rapportera arbetstider och för utförande av arbetet. Arbetsgivaren har också medvetandegjort (varning) arbetstagaren om det oacceptabla i hans uppträdande. Arbetstagaren har emellertid fortsatt att bryta mot de givna instruktionerna. Därmed har saklig grund för uppsägning av personliga skäl förelegat. I skadeståndsfrågan markerar domstolen att kronor i allmänt skadestånd är praxis i en situation då arbetsgivaren har avskedat en arbetstagare, trots att enbart saklig grund för uppsägning har förelegat.

8 Diskriminering som har samband med föräldraledighet (AD 2017 nr 7) Ett bolag har den 4 maj 2015 sagt upp D åberopande arbetsbrist. D hade dessförinnan (den 30 april 2015) ansökt om föräldraledighet för perioden den 1 juli 2015 den 1 augusti Innan uppsägningstiden om två månader löpt ut (den 16 juni 2015) har arbetsgivaren återtagit uppsägningen. D har därefter, från och med den 1 juli 2015, varit föräldraledig. Tvist har uppkommit i frågan om uppsägningen innebar ett missgynnande i strid mot föräldraledighetslagen. Arbetsdomstolen finner att uppsägningen strider mot 16 föräldraledighetslagen. Domstolen utdömer ett allmänt skadestånd om kronor och ett ekonomiskt skadestånd om kronor. Enligt föräldraledighetslagen (16 ) får inte en arbetsgivare missgynna en arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet. Det är uppenbart att en uppsägning (även om den återtas) utgör ett missgynnande. Begreppet missgynnande omfattar alla former av ageranden som kan utgöra en nackdel för den som berörs. Vid bedömning av om det föreligger ett samband mellan missgynnandet och föräldraledigheten gäller en s.k. bevislättnadsregel (24 föräldraledighetslagen. Se också 6 kap. 3 diskrimineringslagen och AD 2014 nr 28). Denna regel innebär att arbetstagarsidan ska göra antagligt att missgynnandet har samband med föräldraledigheten. Saken kan uttryckas så att arbetstagarsidans bevisbörda handlar om att presentera omständigheter som sannolikt talar för att missgynnandet har något samband med ledigheten. Om arbetstagarsidan kan göra antagligt att detta samband föreligger, övergår bevisbördan på arbetsgivaren. Det är i den situationen arbetsgivarens sak att bevisa antingen att missgynnandet är en nödvändig följd av ledigheten eller att samband mellan missgynnande och ledighet helt saknas. Det är viktigt att betona att det är tillräckligt att föräldraledigheten har varit en av flera orsaker till beslutet eller åtgärden för att det ska vara fråga om ett brott mot föräldraledighetslagen (se prop. 2005/06:185 s. 85). I fallet finns ett tydligt tidsmässigt samband mellan uppsägningen och arbetstagarens begäran om föräldraledighet. Arbetsdomstolen har i tidigare domar uttalat att ett tidsmässigt samband mellan missgynnande och arbetsgivarens kännedom om diskrimineringsgrund kan utgöra en omständighet som ger anledning att anta att ett relevant orsakssamband föreligger (se t.ex. AD 2011 nr 2 och AD 2005 nr 32). Arbetsdomstolen anser alltså att arbetstagarsidan har gjort antagligt att det funnits ett orsakssamband mellan uppsägningen och föräldraledigheten. Därmed har bevisbördan övergått på arbetsgivarsidan. Arbetsgivaren har hävdat att uppsägningen enbart berott på arbetsbrist. Arbetsdomstolen anser dock att arbetsgivaren inte har kunnat bevisa att uppsägningen inte (till någon del) berott på föräldraledigheten. Därmed föreligger ett missgynnande i strid mot föräldraledighetslagen.

9 Konsekvenser av ogiltigt avvecklingsavtal (AD 2017 nr 10) I en dom (AD 2011 nr 92) konstaterade Arbetsdomstolen att ett avvecklingsavtal (avtal om anställnings upphörande) var ogiltigt på grund av svek. Sedermera har tvist uppkommit i frågan om ogiltigförklaringen av avvecklingsavtalet har inneburit att arbetstagaren, vars anställning således inte upphört, haft rätt till löneförmåner från det att arbetstagaren lämnat anställningen med anledning av överenskommelsen till dess att överenskommelsen ogiltigförklarats (glapprumsperioden 1 januari december 2011), med avräkning för det avgångsvederlag som arbetstagaren fått utbetalt. Arbetsdomstolen konstaterar att arbetstagaren har haft rätt till löneförmåner för den aktuella perioden (glapprumsperioden). Arbetsdomstolen noterar att verkningarna av att ett avtal ogiltigförklaras brukar anses vara att parterna inte längre är skyldiga att fullgöra sina åtaganden gentemot varandra enligt avtalet. Vidare anses en ogiltigförklaring av ett avtal medföra en skyldighet för parterna att i mån av möjlighet låta utförda prestationer återgå. Utgångspunkten vid en ogiltigförklaring av ett avtal är helt enkelt att parterna ska försättas i samma situation som om rättshandlingen inte hade vidtagits. Därefter konstaterar Arbetsdomstolen att det inte finns någon lagregel som är direkt tillämplig på den aktuella situationen och att rättspraxis saknas. Arbetsdomstolen anser emellertid att reglerna i lagen om anställningsskydd avseende avskedande är nära-liggande. Arbetsdomstolens prejudicerande slutsats är att bärande skäl talar för att rättsföljden av att avvecklingsöverenskommelsen har ogiltigförklarats är att arbetstagaren har rätt till löneförmåner under den omtvistade perioden 1 januari december Arbetsgivaren har därmed också rätt att återfå utbetalat avgångsvederlag.

10 Direkt eller indirekt diskriminering vid förbud att bära huvudduk C 157/15 (EU-domstolen) En belgisk kvinna har av sin arbetsgivare förbjudits att bära muslimsk huvudduk i sitt arbete. Då kvinnan vägrat att följa förbudet, har hon sagts upp. Tvist har därmed uppkommit i frågan om uppsägningen utgör en direkt eller indirekt diskriminering på grund av religion. EU-domstolen konstaterar att ett förbud mot att bära muslimsk huvudduk, som följer av en allmän ordningsregel som förbjuder bärandet av bl.a. religiösa symboler på en arbetsplats, inte utgör en direkt diskriminering. Däremot framhåller EU-domstolen att en sådan ordningsregel kan utgöra en indirekt diskriminering. I frågan om ordningsregeln utgör en indirekt diskriminering noterar domstolen att ordningsregeln handlar om alla typer av religiösa symboler och syftar till att de anställda ska ha en neutral klädsel. Regeln innebär därmed inte någon särbehandling på grund av en viss religion eller trosuppfattning. Härav följer, enligt domstolen, att regeln inte innebär en direkt diskriminering. Däremot kan en tillämpning av ifrågavarande ordningsregel innebära en indirekt diskriminering på grund av religion. Om tillämpningen av regeln särskilt missgynnar personer tillhörande en viss religion, kan en indirekt diskriminering föreligga. I en sådan situation är det arbetsgivarens sak att bevisa att man har ett berättigat mål med ordningsregeln och att medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå detta mål. Det är den nationella domstolens sak att pröva de ovannämnda kriterierna. Vad gäller berättigat mål konstaterar dock domstolen att ett företags vilja att visa upp politisk, filosofisk och religiös neutralitet i kundkontakter måste anses som berättigat. Därmed återstår frågan om en tillämpning av ordningsregeln är lämplig och nödvändig. Det torde vara givet att en tillämpning av ordningsregeln är lämplig (effektiv) vad gäller att uppvisa den religiösa neutraliteten. Beträffande nödvändigheten noterar domstolen att, om regeln tillämpas enbart beträffande de arbetstagare som har kundkontakter, tillämpningen av regeln också torde vara nödvändig. Det är viktigt att här betona att EU-domen, som kommenterats i media som vägledande, inte innebär att olika typer av klädkrav inte kan strida mot diskrimineringslagen. Regeln om förbud mot indirekt diskriminering ger arbetsgivaren en bevisbörda som handlar om kriterierna berättigat mål (verksamhetsskäl), lämplig (effektiv) metod (se AD 2015 nr 51) och nödvändighet (målet kan inte uppnås på annat icke diskriminerande sätt).

11 Motiverad särbehandling krav på viss klädsel C 188/15 (EU-domstolen) En fransk kvinna har sagts upp med motiveringen att hon vägrat att respektera ett förbud från arbetsgivarens sida mot att bära muslimsk huvudduk. Tvist har uppstått i frågan om arbetsgivarens krav kan utgöra s.k. motiverad särbehandling; krav från kund att de tjänster som arbetsgivaren tillhandahåller inte ska utföras av en arbetstagare med muslimsk huvudduk. EU-domstolen konstaterar, under hänvisning till resonemanget i domen C 157/15, att en arbetsgivare i princip kan införa en allmän ordningsregel innebärande att klädsel ska vara fri från bl.a. religiösa symboler. Samtidigt kan emellertid tillämpningen av en sådan regel utgöra indirekt diskriminering (se C 157/15). Vidare konstaterar EU-domstolen att en kunds önskemål, om att arbetstagare inte ska ha muslimsk huvudduk, inte utgör en s.k. motiverad särbehandling. EU-rätten, liksom vår nationella diskrimineringslag, innehåller ett antal undantag från förbuden om direkt och indirekt diskriminering. Ett av dessa undantag handlar om s.k. motiverad särbehandling (se t.ex. AD 2015 nr 51). Denna regel innebär att, om det finns ett verkligt och avgörande yrkeskrav och det är lämpligt och nödvändigt att agera på visst sätt för att tillgodose detta krav, en motiverad (och tillåten) särbehandling föreligger. Således kan exempelvis hävdas att en viss religiös tro är ett verkligt och avgörande yrkeskrav för utövande av prästyrke (motsvarande). Att tillämpa detta krav är såväl lämpligt som nödvändigt för att tillgodose målet. I fallet konstaterar EU-domstolen att önskemål från kunderna om att arbetstagare, som utför vissa tjänster hos kund, inte ska ha muslimsk huvudduk inte utgör ett sådant verkligt och avgörande yrkeskrav. Det kan alltså konstateras att ett krav på neutral klädsel kan grundas på en allmän ordningsregel i ett företag, men att ett sådant klädselkrav inte enbart kan ställas i de fall då kunden begär eller önskar detta.

12 Diskriminering p.g.a. religion och brott mot Europakonventionen (AD 2017 nr 23) En kvinnlig barnmorska (A), anställd som sjuksköterska i en region, har vid fyra olika tillfällen sökt eller gjort förfrågningar om anställning som barnmorska hos regionen. Vid samtliga tillfällen har A upplyst om att hon inte kunde vara med och utföra aborter på grund av sin religiösa tro. Ingen av ansökningarna eller förfrågningarna har lett till att A har fått påbörja en anställning. A har hävdat att hon vid ett av tillfällena har träffat ett bindande anställningsavtal och att hon dessutom vid två tillfällen utsatts för kränkande uttalanden. Vidare har arbetsgivaren beslutat att inte fortsättningsvis bevilja s.k. studielön för A:s utbildning till barnmorska. Tvist har uppkommit dels i frågan om arbetsgivaren genom sitt agerande har kränkt A:s rättigheter enligt artiklarna 9, 10 och 14 i Europakonventionen, dels i frågan samt om arbetsgivaren brutit mot diskrimineringslagen. Arbetsgivaren har hävdat att vissa av A:s anspråk är preskriberade samt för övrigt bestritt påståendena om brott mot Europakonventionen och diskrimineringslagen. Arbetsdomstolen finner i sin dom att arbetsgivaren inte har kränkt A:s rättigheter enligt Europakonventionen. Vidare konstaterar domstolen att arbetsgivaren heller inte har brutit mot diskrimineringslagen. Enligt artikel 9.1 i Europakonventionen har var och en rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet. Enligt artikel 9.2 i Europakonventionen är inskränkningar i religions- eller trosfriheten endast tillåtna om de är föreskrivna i lag och nödvändiga i ett demokratiskt samhälle. Enligt artikel 10 i Europakonventionen har var och en rätt till yttrandefrihet och att denna rätt innefattar bl.a. åsiktsfrihet. I diskrimineringslagen regleras förbud mot direkt och indirekt diskriminering. Med direkt diskriminering avses att någon missgynnas i jämförelse med hur annan (jämförelseperson med t.ex. annan religiös uppfattning) behandlas i en jämförbar situation. Den indirekta diskrimineringen handlar om att en tillämpning (t.ex. om krav i arbetet) särskilt missgynnar någon med viss tillhörighet (t.ex. viss religiös uppfattning). I en sådan situation måste arbetsgivaren kunna visa att tillämpningen har ett berättigat syfte samt att tillämpningen är både lämplig och nödvändig för att uppnå syftet. Arbetsdomstolen konstaterar att diskrimineringslagens preskriptionsregler är tillämpliga i fallet. Därav följer att anspråk på skadestånd som grundats på en av de uteblivna anställningarna, ett påstått kränkande uttalande och arbetsgivarens besked om att inte fortsättningsvis bevilja studielön har preskriberats. Vidare konstaterar domstolen att det andra påståendet om kränkande uttalande inte har styrkts. I frågan om ett bindande anställningsavtal har träffats (men inte fullföljts) ska framhållas att ett anställningsavtal är en helhet. Detta innebär att, om någon för avtalet väsentlig fråga inte är överenskommen mellan parterna, ett bindande avtal inte har träffats. Arbetsdomstolen finner att parterna inte har varit överens om tillträdesdag och att det därmed inte har funnits ett bindande avtal. A har hävdat att hennes vägran att medverka vid utförande av abort utgör en religionsutövning i Europakonventionens mening. Arbetsdomstolen delar A:s uppfattning och konstaterar således att A:s vägran omfattas av konventionens skydd vid religionsutövning.

13 Vidare har A hävdat att hon skulle ha rätt till skadestånd för konventionsbrott, oavsett om agerandet strider mot diskrimineringslagen. På den här punkten markerar Arbetsdomstolen att principerna för allmänt skadestånd för kränkningar av rättigheter enligt Europakonventionen kan komma ifråga först (och endast) om det konstateras att den svenska diskrimineringslagens regler inte når upp till det rättighetsskydd som föreskrivs i eller följer av Europakonventionen. I frågan om arbetsgivarens ageranden utgör direkt diskriminering kan följande konstateras. För att en direkt diskriminering ska föreligga krävs att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och en viss diskrimineringsgrund. I fallet har arbetsgivarens beslut att inte anställa A grundats på att A har meddelat arbetsgivaren att hon inte tänkt utföra vissa arbetsuppgifter. Redan därav följer att det inte är fråga om en direkt diskriminering. Det kan härutöver noteras att A heller inte har utsatts för någon särbehandling; alla arbetstagare, som oavsett skäl har vägrat utföra vissa arbetsuppgifter, skulle ha behandlats på samma sätt som A. Därmed återstår frågan om arbetsgivarens agerande kan anses utgöra en indirekt diskriminering. Av artikel 9.2 i Europakonventionen följer att friheten att utöva religion endast får underkastas inskränkningar som är föreskrivna i lag. Arbetsgivaren har hävdat att lagstödet utgörs av den allmänna principen om arbetsgivarens arbetsledningsrätt. Arbetsdomstolen anser också att kravet på lagstöd i Europakonventionen därmed är uppfyllt. Vidare konstateras att arbetsledningsrätten inte får utövas i strid mot annan lag. I fallet diskuteras om arbetsgivarens arbetsledningsbeslut vad gäller barnmorskors arbetsuppgifter strider mot abortlagen. Arbetsdomstolen anser att så inte är fallet. Härav följer alltså att arbetsgivarens uppställda villkor om att barnmorskor ska medverka till att utföra aborter har det lagstöd som Europakonventionen kräver. Vid tillämpningen av regeln om indirekt diskriminering gäller följande. I och med att arbetsgivarens tillämpning av det ovannämnda villkoret kan komma att särskilt missgynna personer som har en viss religiös uppfattning, måste arbetsgivaren kunna visa att tillämpningen har ett berättigat syfte samt att tillämpningen är lämplig och nödvändig för att uppnå detta syfte. Arbetsdomstolen konstaterar att arbetsgivarens syfte med villkoret (att barnmorska ska medverka till abort) handlar om att tillhandahålla god hälsovård. Detta är självfallet ett berättigat syfte. Eftersom abortverksamhet är en integrerad del av kvinnoklinikens verksamhet, måste en barnmorska vara beredd att arbeta på samtliga avdelningar inom kliniken. Det får anses nödvändigt att säkerställa att en abort utförs snarast möjligt efter det att en kvinna har bestämt sig för att genomgå aborten. Härav följer att det är både lämpligt och nödvändigt att tillämpa villkoret (att barnmorska ska kunna medverka till abort) för att uppnå syftet att tillhandahålla en god hälsovård. Arbetsgivarens agerande utgör därför inte en indirekt diskriminering. Agerandet har inte heller inneburit någon kränkning av A:s rätt enligt Europakonventionen.

14 Ändrad semesterförläggning (AD 2017 nr 33) En arbetsgivare har ändrat sommarsemesterförläggningen för fem barnmorskor efter medbestämmandeförhandlingar den 13 juni Tvist har uppkommit främst i frågan om arbetsgivaren genom ändringsbeslutet har brutit mot semesterlagen på ett sådant sätt att arbetsgivaren har blivit skyldig att betala ett allmänt skadestånd eller om agerandet varit i strid mot gällande kollektivavtal. En ytterligare tvistefråga gäller om arbetsgivaren har underrättat arbetstagarna om förändringen i strid med 11 semesterlagen. Slutligen har arbetstagarorganisationen hävdat att semesterlagen i sin helhet eller såvitt avser 11 andra stycket varit en del av kollektivavtalet. Arbetsdomstolen konstaterar att arbetsgivaren inte har brutit mot semesterlagen eller kollektivavtalet på ett sådant sätt att allmänt skadestånd kan utdömas. Vidare finner domstolen att arbetsgivaren har lämnat underrättelse om den nya förläggningen i strid med 11 semesterlagen beträffande en av arbetstagarna. Slutligen konstaterar Arbetsdomstolen att varken semesterlagen i sin helhet eller den enskilda regeln i 11 andra stycket semesterlagen är en del av det mellan parterna gällande kollektivavtalet. Enligt semesterlagen (11 ) är det arbetsgivaren som bestämmer om semesterförläggningen, om det inte går att komma överens om semesterförläggningen. Det sagda gäller dock inte om avtal reglerar semesterförläggningen på annat sätt. Semesterlagen innehåller inte någon uttrycklig regel om vad som gäller om arbetsgivaren ändrar ett beslut om beviljad semester. Arbetsdomstolen har i sin praxis (se särskilt AD 1983 nr 123) konstaterat att det av semesterlagens förarbeten (se prop. 1976/77:90 s. 184 och 186) framgår att en arbetsgivare, som ändrar ett tidigare fattat beslut om semesterförläggningen, blir skyldig att ersätta den ekonomiska skada som orsakas arbetstagaren genom den ändrade semesterförläggningen. Arbetsdomstolen har vidare (se också AD 1983 nr 123) fastställt att även ett allmänt skadestånd för brott mot semesterlagen och semesterlagens grunder kan bli aktuellt om arbetsgivaren ändrar beslutad semesterförläggning. Principen härvidlag innebär att arbetsgivaren blir skyldig att betala ett allmänt skadestånd på grund av ändrat semesterförläggningsbeslut, om arbetsgivaren har återkallat sitt beslut utan fog. I fallet konstaterar Arbetsdomstolen att arbetsgivaren, när det ursprungliga beslutet om semesterförläggningen fattades, inte kunde förutse den brist på barnmorskor som visade sig föreligga i början av juni Arbetsgivaren har kunnat visa att man inte borde ha haft bättre framförhållning i frågan. Domstolens slutsats är därmed att arbetsgivaren inte har agerat utan fog. Något allmänt skadestånd kan av den anledningen inte utdömas. Därefter har domstolen bedömt om arbetsgivaren genom den ändrade semesterförläggningen har brutit mot en regel i kollektivavtalet rörande avbrytande av semester. Regeln anger att en arbetstagare är skyldig att, om synnerliga skäl föreligger, avbryta sin semester och återgå i arbete. Arbetsdomstolen konstaterar att kollektivavtalets ordalydelse klart uttrycker att det handlar om att avbryta semester. Domstolen noterar att ingenting i utredningen talar för att det har funnits en gemensam partsvilja med innebörden att regeln också skulle vara tillämplig beträffande ändratsemesterförläggningsbeslut.

15 I semesterlagen (11 andra stycket) anges att arbetsgivaren ska underrätta en arbetstagare om semesterbeslut senast två månader före ledighetens början. Om det finns särskilda skäl får underrättelsen lämnas senare, dock om möjligt minst en månad före ledighetens början. Semesterlagen reglerar inte hur en underrättelse om semester ska gå till. Arbetsgivaren har dock bevisbördan för att underrättelse har skett på sådant sätt att berörd arbetstagare har kunnat ta del av underrättelsen. I fallet har arbetsgivaren haft särskilda skäl att underrätta senare än två månader före ledighetens början. Därmed har enmånadsregeln varit tillämplig; arbetsgivaren skulle ha underrättat arbetstagarna minst en månad före den nya ledighetens början. Eftersom arbetsgivaren har underrättat en av arbetstagarna en vecka för sent, blir arbetsgivaren skadeståndsskyldig ( kronor) för brott mot underrättelseregeln. Slutligen bedömer Arbetsdomstolen om semesterlagen i sin helhet eller åtminstone 11 semesterlagen har varit en del av kollektivavtalet. Arbetsdomstolen har i sin tidigare praxis (se AD 1998 nr 4, AD 2001 nr 78, AD 2009 nr 5 och AD 2012 nr 4) uttalat att en lagtext kan vara en del av ett kollektivavtal. Detta gäller dock bara om kollektivavtalet tydligt uttrycker att så är fallet eller att parterna har en sådan gemensam partsvilja. I fallet konstaterar Arbetsdomstolen att det inte är styrkt att semesterlagen i sin helhet eller 11 semesterlagen var en del av kollektivavtalet.

16 Sexuella trakasserier som utgör diskriminering (AD 2017 nr 45) Diskrimineringsombudsmannen (DO) har stämt ett företag och yrkat diskrimineringsersättning om kronor för en arbetstagares (kvinna provanställd) räkning. Till grund för yrkandet har DO åberopat att A, som är VD (man) för företaget där kvinnan varit anställd, på en julfest utsatt henne för sexuella trakasserier i form av tafsande på hennes lår och stjärt. A har bestritt yrkandena och hävdat att det inte varit fråga om något tafsande. Arbetsdomstolen konstaterar att A har utsatt arbetstagaren för sexuella trakasserier och utdömer en diskrimineringsersättning om kronor. I fallet står ord mot ord i fråga om vad som hände på julfesten. Arbetsdomstolen anser dock att DO, genom övrig muntlig bevisning, har styrkt att det påstådda tafsandet har ägt rum. Det är i fallet klart att VD:n företräder arbetsgivaren och att arbetsgivaren således har brutit mot diskrimineringsförbudet i 2 kap. 1 diskrimineringslagen. Domstolen utdömer en diskrimineringsersättning om kronor (jfr AD 2016 nr 38 och AD 2016 nr 56).

17 Uppsägning eller avskedande vid förtroendemissbruk (AD 2017 nr 47) En kommun har avskedat en rektor (C). Till grund för avskedandet har arbetsgivaren åberopat ett stort antal händelser och omständigheter som handlar om hotfullt mejl, illojalt agerande i samband med inköp, illojalt agerande gällande bisysslor, vårdslöst agerande rörande skolans inventarier och bristande efterlevnad av ordningsregler. C har i allt väsentligt bestritt arbetsgivarens påståenden. Arbetsdomstolen ogiltigförklarar avskedandet eftersom det inte ens förelegat grund för uppsägning. I fallet konstateras att arbetsgivaren inte har kunnat styrka sina påståenden om ekonomiska oegentligheter eller transaktioner för egen vinning. Beträffande ett hotfullt mejl, som C skrivit samma dag som han fått meddelande om att han avskedats och befunnit sig på sjukhus, anser domstolen att omständigheterna är så särpräglade att agerandet inte kan betraktas som ett grovt åsidosättande. Samtidigt markerar domstolen att en arbetstagare, som hotar att avslöja ekonomiska oegentligheter om företrädare för arbetsgivaren i syfte att få till stånd en ekonomisk gynnsammare uppgörelse, normalt sett på ett allvarligt sätt åsidosätter sina åligganden i anställningen. Mot den här bakgrunden kan alltså konstateras att det inte förelegat laglig grund för avskedande. För övrigt kan arbetsgivaren styrka att C inte följt rutiner för redovisning av kostnader samt att han förtjänar kritik i flera hänseenden vad gäller resor, inköp av utrustning och viss representation. Då det inte har visats att C har agerat för egen vinning, handlar det om uppsägningsgrunder i dessa fall av misskötsamhet. Arbetsdomstolen anser alltså att C förtjänar kritik beträffande flera konkreta situationer, men att arbetsgivaren inte har medvetandegjort C om att hans agerande är felaktigt och att han löpte risken att bli uppsagd. Medvetenhetskriteriet i sakliggrundbegreppet är således inte uppfyllt. Därmed föreligger inte saklig grund för uppsägning av personliga skäl.