Upphandling av konst. Göteborg Förbundsjurist Hampus Allerstrand

Transkript

1 Upphandling av konst Göteborg Förbundsjurist Hampus Allerstrand

2 Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Bygger på EU-direktiv Ca 250 paragrafer Talar om hur man ska upphandla, inte vad Överprövning, ogiltighet, skadestånd, upphandlingsskadeavgift Nya EU-direktiv i princip klara, ny LOU förväntad Syftar till att bidra till en sund och rättvis konkurrens på den gemensamma marknaden.

3 Grundläggande upphandlingsrättsliga principer Icke-diskriminering Likabehandlingsprincipen Transparensprincipen Proportionalitetsprincipen Principen om ömsesidigt erkännande

4 Viktiga delar i upphandlingsprocessen 1. Förberedelse 2. Annonsering 3. Förfrågningsunderlag 4. Anbud inkommer 5. Kvalificering och utvärdering

5 Tilldelning av kontrakt 12 kap 1 En upphandlande myndighet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset.

6 Estetisk hänsyn Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leveranseller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet skall i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas.

7 Estetiska hänsyn Upphandlande myndighet eller enhet får ta hänsyn till estetiska faktorer. Estetiska egenskaper får beaktas vid bedömningen av vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Det är viktigt att det tydligt framgår av annonsen eller förfrågningsunderlaget vilka de estetiska aspekterna är och hur de kommer att värderas.

8 Upphandlingsförfaranden LOU/LUF Tröskelvärdet = kr/ kr * Direktupphandling Direktupphandlingsgräns= kr/ kr * Tröskelvärdet för byggentreprenader är kr i både LOU och LUF

9 Köp av konst = Omfattas av direktivet om det är över tröskelvärdet Köp av konstnärliga tjänster = B-tjänster

10 Upphandling över tröskelvärdet Med föregående annonsering 4 kap 2 LOU Utan föregående annonsering 4 kap 5 LOU Tröskelvärdet = kr/ kr *

11 Förhandlat förfarande utan föregående annonsering (4 kap 5 ) En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör,

12 Projekttävling Projekttävling är öppen för alla och anordnas av en upphandlande myndighet eller enhet i syfte att förvärva ett planerings- eller projekteringsunderlag (som exempelvis kan bestå av ritningar eller formgivningsförslag) som en jury utsett till vinnande bidrag. Projekttävlingar används oftast vid upphandling av tjänster som exempelvis rör stadsplanering, arkitektur, IT-system och produktutveckling. Tävlingen kan vara en del av en procedur som leder till att ett tjänstekontrakt tilldelas men den kan även vara en självständig separat procedur som inte behöver resultera i ett kontrakt.

13 Projekttävling Projekttävlingar som genomförs enligt LOU ska präglas av likabehandling, icke-diskriminering och transparens. - Valet av deltagare får inte baseras på nationalitet. - Myndigheten får inte skönsmässigt välja ut deltagare utan urvalskriterier måste tydligt framgå. - Antalet tävlingsdeltagare som bjuds in måste vara tillräckligt stort - Juryn ska vara helt oberoende - Kriterierna ska anges i annonsen och det är upp till myndigheten eller enheten själv att bestämma vilka kriterier som ska ha betydelse vid bedömningen.

14 Projekttävlingar Om myndigheten eller enheten väljer att tilldela kontraktet till vinnaren eller vinnarna kan detta göras genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Anbuden kan jämföras mot varandra och inte endast var för sig.

15 Upphandling under tröskelvärdena Förenklat förfarande Urvalsförfarande Konkurrenspräglad dialog Elektronisk auktion (5 a kap. 1 ) Tröskelvärdet = kr/ kr * Direktupphandlingsgräns= kr/ kr Direktupphandling * Tröskelvärdet för byggentreprenader är kr i både LOU och LUF

16 Direktupphandling Förenklat förfarande Urvalsförfarande Konkurrenspräglad dialog Elektronisk auktion (5 a kap. 1 ) Direktupphandlingsgräns= kr/ kr Direktupphandling

17 Direktupphandling Direktupphandling får genomföras i tre alternativa situationer. 1. Kontraktsvärdet understiger kr 2. i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda ex konstnärliga skäl eller 3. det finns synnerliga skäl Vid beräkningen enligt punkten 1 ska den upphandlande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret. Option och förlängningsklausuler ska beaktas som om de utnyttjats. En upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU

18 Undantag från annonseringsskyldigheten Förhandlat förfarande utan föregående annonsering Direktupphandling

19 Med eller utan annonsering Förfarande med annonsering Förfarande utan annonsering 1. Annonsering 1. Kontakta en leverantörer 2. Anbud inkommer Kvalificering av anbud Anbudsutvärdering Val av leverantör 5. Val av leverantör

20 Nämnden för offentlig upphandling NOU-info juni 2005 EU-kommissionen har ansett att undantaget är begränsat. Som exempel nämns när en myndighet redan har ett konstverk och sedan bestämmer sig för att beställa ett likadant för att få ett par. Konstnärliga tjänster kunde enligt NOU:s uppfattning inte regelmässigt upphandlas utan ett i LOU föreskrivet förfarande, vilket även omfattar annonsering

21 Undantag generellt Alla undantag från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att undantaget kan tillämpas.

22 Regeringsrätten RÅ 2008 ref. 79 Uppsala kommuns upphandling av konstnärliga tjänster vid nybyggnad av konserthuset i Uppsala En särskilt utsedd konstkommitté valde ut fyra konstnärer ur en grupp bestående av ca 20 konstnärer Efter att ha bedömt dessa fyra i en andra omgång enades kommittén om att föreslå en av dessa att utföra ett skissuppdrag Sedan dessa utförts och godkänts av kommittén rekommenderade kommittén kommunen att ge konstnären uppdraget. Kulturnämnden fattade beslut i enlighet med rekommendationen.

23 RÅ 2008 ref 79 Med instämmande i vad underinstanserna anfört om de speciella förhållanden som råder för upphandling av konstnärliga tjänster, finner Regeringsrätten att undantaget avseende konstnärliga skäl är tillämpligt i en situation som den förevarande. Regeringsrätten finner att kommunen har visat att det i målet aktuella undantaget tillämpats med den urskillning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principer som upphandlingsreglerna bygger på.

24

25 RÅ 2009 not. 134 Göteborgs stads köp av konstnärligt gestaltningsuppdrag avseende ett minnesmärke över förintelsens offer. Initiativet till minnesmärket kom från den judiska församlingen i Göteborg. Av församlingens syfte med minnesmärket kan utläsas bl.a. att den konstnärliga utsmyckningen bör spegla den livsvandring som är bakgrund för minnesmonumentet och konstverket ska fylla en pedagogisk uppgift som påminner om barbariet under andra världskriget, men också som påminnelse om att man kan ta sig igenom de värsta plågor och skapa ett nytt liv.

26 RÅ 2009 not. 134 (Forts.) Göteborgs stad har i sin presentation vidare angett att syftet är att minnesmärket ska påminna om vad den yttersta konsekvensen av antisemitism, rasism, brott mot mänskliga rättigheter och förakt för andra människor eller folkgrupper. Staden vände sig till tre utvalda konstnärer för att inkomma med förslag till utformning av minnesmärket. Staden motiverade detta val med de specifika avsikter som man vill att konstverket ska avspegla.

27 RÅ 2009 not. 134 (Forts.) I detta mål aktualiseras en undantagsbestämmelse i 15 kap. 5 3 LOU som innebär att den upphandlande myndigheten kan inskränka sig till att begära anbud genom att skriftligen kontakta endast en leverantör, om bl.a. konstnärliga skäl eller ensamrätt gör att bara denna leverantör kan leverera det som myndigheten vill köpa. Eftersom det är fråga om ett undantag ankommer det på en upphandlande myndigheten att visa att förutsättningar för undantaget föreligger.

28 RÅ 2009 not. 134 (Forts.) I utredningen finns en tämligen tunn beskrivning av uppdraget och det framgår endast att kommunen önskade köpa en konstnärlig gestaltning som skulle utgöra ett minnesmärke över Förintelsens offer. Kommunen har presenterat detta uppdrag på ett allmänt sätt och har inte angivit några omständigheter kring det tänkta minnesmärket som skulle kunna göra undantaget tillämpligt. Överklagandet avslogs.

29

30 Vara kommun Förvaltningsrätten i Jönköping målnr Vara kommun hade antagit ett Program för gestaltning av det offentliga rummet i Vara Konst- och kulturlivet i Vara ska vara påtagligt i det offentliga rummet Ambitionen ska vara att konstnärligt gestalta och ta vara på de rumsliga kvaliteter som Vara äger Vara ska erbjuda ett stadsrum som sticker ut och överraskar besökaren

31 Vara kommun Ett gestaltningsråd inrättades med expertis inom olika områden. Även samrådsgrupp inrättades med sakkunniga representanter från Banverket, Statens konstråd, Vara kommun Samrådsgruppen tittade totalt på 38 olika konstnärer, däribland ansökningar från konstnärer som söker uppdrag av Statens konstråd. Av dessa 38 konstnärer valdes sedermera 24 ut för närmare granskning. Av de 24 valdes slutligen en ut som fick utföra ett skissuppdrag. Slutligen gav tekniska nämnden ett gestaltningsråd i uppdrag att bedöma det presenterade förslaget från den aktuella konstnären och avgöra om detta ska uppföras på stationsområdet

32 Vara kommun Kommunen har enligt handlingarna haft som utgångspunkt för urvalsprocessen att försöka hitta konstnärer som uppfyller de kriterier och önskemål som nämns i ett av kommunen antaget program för gestaltning av det offentliga rummet i Vara. Det slutliga beslutet har vidare föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärskap och urvalet har gjorts av en särskilt tillsatt samrådsgrupp. Med hänsyn till de speciella förhållanden som råder för upphandling av konstnärliga tjänster där de estetiska bedömningarna får en avgörande betydelse för valet av leverantör, finner förvaltningsrätten att undantaget avseende konstnärliga skäl är tillämpligt i en situation som den förevarande. Förvaltningsrätten finner att kommunen har visat att det i målet aktuella undantaget tillämpats med den urskiljning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principerna.

33 Region Östergötlands upphandling av konst för Universitetssjukhuset Förvaltningsrätten i Linköping , målnr Regionen beslutade att tilldela konstnärligt gestaltningsuppdrag avseende nya Universitetssjukhuset utan att annonsering. En konstnär begärde överprövning och hävdade att Regionen inte visat varför upphandlingen inte hade annonserats. Regionen hävdade att undantaget från annonseringsskyldigheten var tillämpligt eftersom Regionen hade tillsatt en konstreferensgrupp som enats om riktlinjer för konstprojektet.

34 Region Östergötlands upphandling av konst för Universitetssjukhuset Referensgruppen enades sedan om konstnärer som diskuterades i varje delprojekt. I nästa steg har konstreferensgruppen enats om att tre konstnärer ska få arbeta vidare med att utföra skissuppdrag. Alla tre fick uppdrag. I överprövningen ifrågasattes varför just de konstnärerna hade valts ut och klaganden menade att det var konstkonsulten som hade valt ut dessa.

35 Region Östergötlands upphandling av konst för Universitetssjukhuset Förvaltningsrätten: Det kan inte anses framgå att de aktuella gestaltningsuppdragen skulle ha sådana särskilda kravspecifikationer att endast en konstnär kan utföra dem. Rätten anser att det i förevarande fall varit möjligt att annonsera ut gestaltningsuppdragen för att sedan utifrån inkomna intresseanmälningar välja ut ett antal konstnärer som får komma in med skissförslag i ett senare skede av byggprojektet. Landstinget har därmed handlat i strid med LOU när det underlåtit att annonsera.

36 Region Östergötlands upphandling av konst för Universitetssjukhuset Under förfarandet har Landstinget dessutom vänt sig till konstnärer från ett geografiskt avgränsat område, Östergötlands län, något som också får anses oförenligt med LOU. Det faktum att Landstinget har brutit mot bestämmelserna i LOU på angivet sätt kan anses ha medfört eller komma att medföra att Tony Roos lidit eller kommer att lida skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt 16 kap 6 LOU.

37

38 Vindarnas Torg vid Umeå Universitet Förvaltningsrätten i Stockholm (895-15) En särskild kommitté sammansatt av representanter från Statens konstråd, Akademiska hus och Tyréns har främst utifrån konstnärliga och estetiska, men även från de arkitektoniska hänsyn som följer av anskaffningens särskilda karaktär enats om riktlinjer för uppdraget. Kommittén har utifrån riktlinjerna gått igenom åtta konstnärer. Därefter har en konstnär som kommittén har bedömt vara intressant och kvalificerad mot bakgrund av kraven, valts att utföra ett skissuppdrag avseende den konstnärliga gestaltningen.

39 Vindarnas Torg vid Umeå Universitet Förvaltningsrätten finner att Statens konstråd utförligt har beskrivit anskaffningens särskilda karaktär. En särskild kommitté har gjort bedömningar av åtta konstnärer vars konstnärskap beaktas utifrån kravspecifikationen och föreslagit en av dessa för ett skissuppdrag. Förvaltningsrätten gör därmed bedömningen att Statens konstråd har visat att undantaget i 15 kap 3 LOU har tillämpats med den urskillning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principerna som upphandlingsreglerna bygger på. Ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås.

40 Utsmyckning av Nälstaskolan Förvaltningsrätten i Stockholm (målnr ) Staden har använt sig av direktupphandling med hänvisning till att det som ska upphandlas av konstnärliga skäl endast kan fullgöras av viss leverantör. Staden tillsatte en konstnärlig ledare samt en samrådsgrupp med representanter från beställaren och skolan, byggprojektledare, två konstnärliga sakkunniga från Stockholms konst samt två politiker från Stockholms stad.

41 Utsmyckning av Nälstaskolan Av konstprogrammet framgår bl.a. att Nälstaskolan inbjuder till ett flertal konstnärliga gestaltningsmöjligheter, exteriört och interiört då skolan och dess omgivning utgör milt sagt ett komplext sammanhang. Vidare framgår att skolan befinner sig på en historisk mark, något som den konstnärliga projektledaren tar hänsyn till genom att påtala att den konstnärliga gestaltningen ska vara förankrad i vår samtid och i detta etablera ett samband mellan byggnadens gamla och nya kulturhistoria.

42 Utsmyckning av Nälstaskolan Förvaltningsrätten bedömer att Stockholms stad utförligt har beskrivit anskaffningens särskilda karaktär. Stockholms stad har utifrån en kravspecifikation från vidare grupp och från en större mängd konstnärsmaterial valt ut tre stycken konstnärer. En samrådsgrupp har sedan utifrån dessa tre konstnärer valt den konstnär vars konstnärliga kvalifikationer bäst ansågs motsvara de uppställda kravspecifikationerna. Förvaltningsrätten bedömer att Stockholms stad har visat att undantaget i 15 kap 3 LOU har tillämpats med urskillning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principer som upphandlingsreglerna bygger på. Ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås

43 Slutsats? Det ställs relativt höga krav för att myndigheten ska få tillämpa bestämmelserna om direktupphandling. Om den upphandlande myndigheten vill upphandla utan att annonser måste den visa 1. att den har en specifik kravbild 2. att det utifrån denna kravbild endast finns en lämplig konstnär för det aktuella uppdraget.

44 Nya LOU- förslag 6 kap 13 / 19 kap 7 Om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt om 1. syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation, 2. det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller 3. det sker för att skydda en ensamrätt. De undantag som anges i 2 och 3 gäller endast när det inte finns rimliga alternativ eller substitut och om avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstgjord begränsning av upphandlingsparametrarna

45 Frågor? Hampus Allerstrand Tel