Svar och kommentarer rörande Konkurrensverkets frågor, med anledning av Booking.com:s förslag till åtaganden (Dnr 596/2013)

Transkript

1 Konkurrensverket Stockholm Svar och kommentarer rörande Konkurrensverkets frågor, med anledning av Booking.com:s förslag till åtaganden (Dnr 596/2013) I Sverige, liksom i flera andra EES-länder, är Booking.com och andra nätresebyråer föremål för kartellutredningar hos respektive konkurrensmyndighet. Detta på grund av nätresebyråernas användning av prisparitetsklausuler (även kallade "bästa prisklausuler") i sina avtal med hotell. Den 15 december 2014 meddelade konkurrensmyndigheterna i Sverige, Frankrike och Italien att Booking.com föreslagit vissa eftergifter (nedan kallade "åtaganden"), i syfte att undgå vidare undersökningar och eventuella påföljder från konkurrensmyndigheternas sida. I Sverige har hotellnäringen uppmanats att lämna allmänna synpunkter och svar på frågor rörande Booking.com:s åtaganden. Visita är den svenska besöks- och hotellnäringens bransch- och arbetsgivarorganisation Visita organiserar totalt företag med verksamhetsställen runt om i landet. Över 90 % av alla hotell i Sverige (inkluderande enskilda hotell, hotellkedjor och varumärkesanslutna hotell) är medlemmar i Visita. Visita är vidare en medlemsorganisation i Föreningen Svenskt Näringsliv och i den europeiska hotell- och restaurangnäringens organisation Hotrec. Nedanstående svar speglar den uppfattning som delas, med få undantag, inte bara av den svenska hotellnäringen utan även av hotellnäringens företag i hela EES-området. Stockholm den Eva Östling, VD Box 3546, Stockholm T Box 404, Göteborg T Box 186, Malmö T Pedagogensväg 2, Östersund T

2 1. Booking.com:s åtaganden bör avvisas av formella skäl Frivilliga åtaganden som presenteras av företag som är under konkurrensrättslig utredning måste uppfylla vissa minimikrav för att kunna ge en hållbar och säker grund för ett beslut. Det är därför av största vikt att åtaganden är tydliga. Enligt EUkommissionens normer måste åtaganden vara "entydiga och direkt tillämpliga" (se Kommissionens tillkännagivande om bästa praxis för förfaranden som rör artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget, OT 2011/C 308/ , p. 128). De åtaganden som Booking.com har presenterat uppfyller inte dessa krav. Booking.com:s åtaganden bygger till stor del på skillnaden mellan "direkta kanaler" och "indirekta kanaler". De ger dock inte någon tydlig definition av dessa begrepp. I ställer ger Booking.com i fotnoterna 1 och 2 en rad exempel på vad som bör ingå i "direkta kanaler" respektive "indirekta kanaler" men utan att dra en tydlig gräns mellan dem utifrån objektiva och meningsfulla kriterier. Den återkommande användningen av orden "innefattar" och "etc." visar också att exemplen i fotnoterna 1 och 2 inte kan betraktas som heltäckande. Dessutom utelämnar exempellistorna i fotnoterna 1 och 2 den aktuella och framtida marknadsutvecklingen och är därför inte heller långsiktigt hållbara. Trivago, Kayak och Google Hotel Finder räknas exempelvis som direkta kanaler (se fotnot 2) medan nätresebyråer ska anses vara indirekta kanaler (se fotnot 1). Den definitionen överensstämmer inte med verkligheten på marknaden. Exempelvis har Google Hotel Finder och Trivago först nyligen börjat erbjuda direkta bokningslänkar och bara en försvinnande liten del av hotellen utnyttjar dessa tjänster i dag. Vissa av de nämnda direkta kanalerna har således just börjat arbeta sig in på den relevanta marknaden för nätresebyråtjänster där de så småningom kan komma att betraktas både som direkta kanaler och indirekta kanaler. Detta skulle göra Booking.com:s åtaganden omöjliga att tillämpa i detta avseende. Å andra sidan är vissa av de aktörer som anges som indirekta kanaler t.ex. återförsäljare och researrangörer (se fotnot 1) inte alls utomstående leverantörer ( ) av bokningstjänster (se punkt 1.1). Återförsäljare och researrangörer är snarare direktkunder hos hotell och köper en viss volym rum på egen kommersiell risk varför de snarare borde betecknas som företagskunder enligt beskrivningen punkt 2.2 (ii). Booking.com:s åtaganden ger således varken någon koncis eller stabil distinktion mellan indirekta kanaler och direkta kanaler. Vi menar att en sådan distinktion inte heller är möjlig med tanke på de många olika försäljnings- och marknadsföringskoncept - och blandningar av koncept - som existerar i hotellnäringen. Åtagandena är inte entydiga och därmed oacceptabla. Vidare bör punkterna 2 och 3 i Booking.com:s åtaganden avvisas på följande grund: Åtaganden kan inte användas av konkurrensmyndighet för att bevilja vissa rättigheter eller godkänna ett visst beteende som överensstämmande med gällande konkurrensregler. Tvärtom vilar både EU:s konkurrenslagstiftning (art. 10 reg. 1/2003; Kommissionens tillkännagivande om informell vägledning OT C 101, 27/04/2004 s. Sida 2/12

3 78 80) och nationella konkurrensregler på den allmänna premissen att företag själva ska jämföra sitt kommersiella beteende med gällande konkurrensregler. Regelverket ställer därför endast begränsade juridiska instrument till konkurrensmyndigheternas förfogande då det gäller rådgivning till företag. Det vore inadekvat att urvattna eller att kringgå dessa restriktiva regler genom att acceptera föreslagna åtaganden. Godtagbara åtaganden måste begränsas till att omfatta de strukturella och beteendemässiga element som är nödvändiga för att åtgärda konstaterade konkurrensproblem. De kan inte utsträckas till att omfatta ett kommersiellt beteende för vilket den berörda parten önskar få ett carte blanche från konkurrensmyndigheten. 2. Åtagandet åtgärdar/kompenserar inte de konkurrensbegränsande effekterna av prisparitetsklausuler (innefattar svar på frågor 1-4) Även ur ett substantiellt juridiskt perspektiv bör åtagandena avvisas som olämpliga. Enligt kommissionens meddelande om praxis för förfaranden som rör artiklarna 101 och 102 FEUF, (OJ C 308 den 20 oktober 2011, s 6-32, punkt 127) måste åtaganden av detta slag åtgärda de konstaterade konkurrensproblemen på ett tillfredsställande sätt. Booking.com:s åtaganden uppfyller inte dessa förutsättningar. Även om punkterna 1.1 och 1.2 i åtagandena ger sken av att upphäva den vida prisparitetsklausulen, leder de i praktiken till införande och upprätthållande av en vid prisparitetsklausul. Om Booking.com, som marknadsledare, skulle tillåtas införa snäva prisparitetsklausuler för hotell, måste alla andra nätresebyråer också vara fria att göra det samma. Detta resulterar i att samma pris kommer att gälla hos alla nätresebyråer, givet att hotell alltid strävar efter att erbjuda de lägsta priserna i sina egna distributionskanaler. 2.1 Åtagandena skulle i sak cementera en vid prisparitetsklausul Är det då sannolikt att hotell kommer att använda sig av möjligheten att erbjuda olika rumspriser hos olika nätresebyråer? Rent teoretiskt skulle svaret kunna vara ja. Hotell skulle gärna erbjuda olika priser och tillgänglighet till olika nätresebyråer beroende på provisionskostnader och beroende på hur attraktiv den aktuella nätresebyrån är för hotellets målgrupp. I praktiken kommer dock åtagandena, på grund av sin begränsande karaktär, inte att ge en sådan ökning av konkurrensen. Mest troligt är att hotell inte kommer att erbjuda olika rumspriser till olika nätresebyråer, oavsett nätresebyråns provision, relationen mellan andelen direktbokningar och andelen nätresebyråbokningar eller hur hotellets egen närvaro på Internet ser ut. Vidare kommer punkt 1.3 i åtagandena att avskräcka hotell från att erbjuda lägre priser i andra indirekta kanaler, som andra nätresebyråer. I praktiken leder punkt 1.3 till att de allra flesta hotell skulle fortsätta bevilja Booking.com vid prisparitet, även om det inte finns någon bindande avtalsskyldighet att göra det. Detta grundar sig på följande resonemang: Sida 3/12

4 Booking.com kommer att tillämpa punkt 1.3 i åtagandena för att bevilja ytterligare förmåner/incitament (i synnerhet rabatter och bättre rankningspositioner) till de hotell som iakttar vid prisparitet till förmån för Booking.com. Detta skulle inte strida mot punkt 1.2 eftersom denna bestämmelse bara hindrar Booking.com att villkora sådana extra förmåner/incitament med vid prisparitet. Booking.com skulle således fritt kunna fortsätta att bevilja sådana förmåner/incitament om ett hotell frivilligt väljer att acceptera vid prisparitet. Självfallet kommer Booking.com inte gärna medge att beslut om speciella förmåner/incitament till ett hotell beror på att hotellet tillämpar den vida prispariteten. Booking.com har dock möjlighet att låta det framstå som att beslutet baseras på ett eller flera av de villkor som anges i punkt 1.3, exempelvis marknadsförhållanden (se punkt 1.3 ix). Eftersom hotell som beviljar vid prisparitet alltid kommer att ha en högre omvandlingskurs än motsvarande hotell som erbjuder lägre priser på andra håll (vilket är det yttersta syftet med vida prisparitetsklausuler) kan Booking.com i alla händelser basera sitt beslut att bevilja förmåner/incitament på punkt 1.3 i. Omvänt tillåter punkt 1.3 i åtagandena Booking.com att fritt dra tillbaka förmåner/incitament från hotell som inte accepterar vid prisparitet eller upphör att göra det. Booking.com behöver inte ange det verkliga skälet utan kan anföra att en eller flera av de objektiva kommersiella faktorer som redovisas i punkt 1.3 i x rättfärdigar tillbakadragandet av de aktuella förmånerna. Med tanke på att listan över objektiva kommersiella faktorer i punkt 1.3 inte är heltäckande ( såsom ) och att de olika faktorerna är både vaga och tvetydiga (t.ex. marknadsförhållanden ) ger punkt 1.3 i åtagandena Booking.com stora möjligheter att efter eget skön diskriminera de hotell som inte accepterar vid prisparitet till förmån för Booking.com. Booking.com disponerar över effektiva verktyg för att i detalj övervaka och upptäcka avvikelser från prispariteten. Booking.com använder s.k. crawlers, dvs. programvara som permanent övervakar hotellpriserna på Internet och i realtid upptäcker alla prisavvikelser. Dessutom hör både Booking.com och den ledande metasökmotorn/prisjämförelseportalen Kayak till Priceline-koncernen. Booking.com har därför i realtid tillgång till all information om hotellens prissättning i olika distributionskanaler, i synnerhet den hos andra nätresebyråer. Booking.com kan således se alla prisskillnader som hotellen tillämpar i både direkta kanaler och indirekta kanaler och kan, om man så önskar, vidta diskriminerande åtgärder i enlighet därmed, t.ex. genom att nedgradera de aktuella hotellen. Punkt 1.3 i åtagandena förstärks ytterligare av punkt 1.4 som tillåter Booking.com att be hotellen överväga att sänka de rumspriser som läggs ut på Booking.com. Erfarenheter i Sverige och en undersökning i Tyskland visar att kontakter med detta syfte (ofta via telefon) används av nätresebyråer för att uppmana hotell att tillämpa vid prisparitet. Även om Booking.com bara skulle ge en icke bindande prisrekommendation till ett hotell, är det mer än sannolikt Sida 4/12

5 att Booking.com skulle kombinera en sådan rekommendation med en hänvisning till existerande prisskillnader i hotellets olika distributionskanaler och förklara att detta om skillnaderna kvarstår skulle få negativa konsekvenser för hotellet genom att det förlorar förmånerna/incitamenten enligt punkt 1.3 och exempelvis blir väsentligt nedgraderat i Booking.com:s rankning. Det är väl känt att Booking.com inte har dragit sig för att utnyttja sina rankningar för att ta ut högre provisioner från hotellen. Exempelvis fann tingsrätten (Landgericht) i Berlin år 2013 (mål 16 O 148/12) att Booking.com gjort sig skyldigt till att ha vilselett kunder genom att ge en bättre rankningsposition till de hotell som accepterade att betala högre provisioner. Detta trots att Booking.com på sin webbplats skapat intrycket av att rankningen enbart baserades på kundrecensioner och popularitet. Att domstolen i Berlin fann detta vilseledande och det därför stred mot den tyska lagen om otillbörlig konkurrens, har dock inte medfört att Booking.com har stoppat sitt kommersiellt tvivelaktiga beteende utanför Tyskland. Fortfarande anger Booking.com rankningar i exempelvis Sverige, Storbritannien, Frankrike och Italien som Rekommenderade samtidigt som man inte är öppen med att rankningen i hög grad baseras på hur attraktivt hotellet är för Booking.com ur ett rent ekonomiskt perspektiv och inte enbart baseras på kundpreferenser. Slutsatsen man kan dra av detta är att åtagandena endast skulle ersätta hotellens nuvarande avtalsenliga skyldighet att acceptera vid prisparitet med en de factoskyldighet att göra det. Avtalet enligt artikel 101 (1) FEUF skulle ersättas med ett samordnat förfarande tillika förbjudet enligt artikel 101 (1) FEUF. Åtagandena åtgärdar därmed inte konstaterade konkurrensproblem orsakade av de vida prisparitetsklausulerna på ett tillfredsställande sätt. 2.2 Följder för benägenheten att avtala om vida prisparitetsklausuler med andra nätresebyråer Det förefaller osannolikt att åtagandena skulle få några följdverkningar för avtalen med andra nätresebyråer. Det tyska exemplet har tydligt visat att nätresebyråerna i synnerhet Booking.com inte varit villiga att frivilligt ändra sina allmänna avtalsvillkor och att slopa sina vida prisparitetsklausuler, trots att den tyska konkurrensmyndigheten funnit att klausulerna inte är förenliga med tyska och europeiska konkurrensbestämmelser. Booking.com och övriga nätresebyråer intog i stället ståndpunkten att den tyska konkurrensmyndighetens beslut rörande HRS inte var juridiskt bindande för dem. Dessutom ifrågasatte de både marknadsdefinitionen och slutsatserna rörande respektive företags marknadsandelar. Såvitt vi känner till har ingen nätresebyrå ändrat sina avtalsvillkor och slopat sina vida prisparitetsklausuler till följd av HRS-målet i Tyskland. Expedia har nyligen t.o.m. ökat sina ansträngningar att övervaka och upprätthålla hotellens tillämpning av den vida prisparitetsklausulen, med argumentet att deras marknadsandel är knappt 30 % och att den vida prisparitetsklausulen därför täckts av Sida 5/12

6 förordningen om gruppundantag för vertikala avtal. Se i detta sammanhang hovrätten i Düsseldorfs dom av den 9 januari 2015 som till fullo stödjer den tyska konkurrensmyndighetens föreläggande till HRS den 20 december I domen (s. 32) ifrågasätter domstolen om prisparitetsklausuler över huvud taget täcks av förordningen (330/2010) om grupper av vertikala avtal, eftersom prisparitetsklausulerna inte handlar om under vilka förhållanden parterna får köpa, sälja eller återförsälja vissa varor och tjänster och därmed inte uppfyller kraven i artikel 1 (1.) (a) Vertikalt avtal. Därutöver tyder empiriska bevis på att åtagandena sannolikt inte skulle påverka hotellens inställning till att följa vida prisparitetsklausuler hos andra nätresebyråer. Hotellens faktiska och ökande beroende av de dominerande nätresebyråerna är helt enkelt för stort. De individuella hotellen och hotellkedjorna saknar i praktiken den förhandlingsstyrka som skulle behövas gentemot nätresebyråerna. Trots att den tyska marknadsledaren HRS i början av 2013 lovade avstå från att tillämpa sin vida prisparitetsklausul, ledde detta således inte till några kända försök från hotell att påverka Booking.com och andra nätresebyråer att anpassa sig och slopa sina vida prisparitetsklausuler. 2.3 Bästa pris-garanti Punkt 3.1 iii i åtagandena anger att Booking.com ska kunna identifiera de boenden på sin hemsida för vilka Booking.com erbjuder bästa pris-garanti till konsumenten. Punkt 3.1 iii i åtagandena är tydligt oförenlig med punkterna 1.1 och 1.2. Givet att åtagandena förutser ett förbud mot vida prisparitetsklausuler och även undantag från den snäva prisparitetsklausulen, hur ska då Booking.com kunna erbjuda en bästa prisgaranti? Blotta existensen av punkt 3.1 iii visar att Booking.com är mycket väl medvetet om att de föreslagna åtagandena i praktiken inte kommer att medföra att hotellen erbjuder lägre priser i sina egna distributionskanaler eller hos andra nätresebyråer. Det är vidare uppenbart att just bästa pris-garantin kommer att minska eller helt eliminera hotellens vilja att erbjuda lägre rumspriser till andra nätresebyråer. Detta på följande grunder: Booking.com är oomtvistad marknadsledare. Det är därför av stor vikt för hotellen att uppnå topprankning på Booking.com. Det finns empiriska och statistiska bevis på att sannolikheten att få bokningar genom en nätresebyrå minskar exponentiellt med lägre rankning. Bästa pris-garantin kommer såtillvida att vara en av de centrala objektiva faktorer som Booking.com kommer att använda sig av vid rankningen av hotell. Hotell med BPG-ikon kommer att rankas högre än hotell utan BPG-ikon. Även om bästa pris-garanti inte skulle ha någon som helst effekt på rankningen för ett hotell, står det klart att kunder är mer benägna att välja ett hotell med BPG-ikon än ett hotell utan den beteckningen, eftersom det förra ger kunden Sida 6/12

7 tryggheten att få det bästa priset, medan kunden vad gäller det senare alltid skulle vara osäker på om samma boende kan finnas till ett billigare pris någon annanstans. Ur ett psykologiskt perspektiv gör detta stor skillnad. Bästa prisgarantin och dess ikon har en betydande effekt på kundens val mellan det ena eller det andra hotellet. Hotell kommer således att ha ett starkt intresse av att skaffa sig BPG-ikonen. Enligt bästa pris-garantin åtar sig Booking.com att matcha de (låga) priser som erbjuds på andra håll. Proceduren kunder ska följa för att utnyttja bästa prisgarantin beskrivs i detalj på Booking.com:s webbplats. Den medför även betydande administrativa insatser för Booking.com, särskilt med tanke på att garantikraven inte kan hanteras automatiskt utan måste bedömas individuellt från fall till fall. Det torde därför stå klart att Booking.com endast kommer att BPG-märka hotell som i praktiken erbjuder vid prisparitet gentemot Booking.com. Hotell som har differentierad prissättning i sina olika distributionskanaler och som därför skulle kunna ge upphov till eventuella BPG-krav kommer sannolikt inte att få någon BPG-märkning, eller förlora den de har. Totalt sett blir läget detsamma som beträffande Booking.com:s Preferred Partner - program. För att kvalificera sig för detta måste hotellen ovillkorligt och undantagslöst följa den nuvarande vida prisparitetsklausulen i Booking.com:s allmänna avtalsvillkor. Nästan 100 % av hotellen på Booking.com:s första rankningssida är sådana som är medlemmar i Booking.com:s Preferred Partner-program (visas med en tummen upp - ikon). Detta talar för sig självt. Bästa pris-garantier har till syfte att avhålla kunderna från att göra ytterligare prisjämförelsesökningar t.ex. på andra nätresebyråers eller hotells webbplatser och få dem att slutföra bokningen på Booking.com:s webbplats. Bästa pris-garantin är med andra ord ett kraftfullt verktyg för att förebygga inomvarumärkeskonkurrens och ytterligare skydda och öka Booking.com:s dominans. Ingenting hindrar Booking.com från att tilldela BPG-ikonen till hotell som Booking.com vet erbjuder lägre priser på andra håll. Flertalet kunder får sannolikt aldrig kännedom om att samma boende finns till ett billigare pris någon annanstans och, även om kunden skulle få kännedom om det, den maximala förlusten Booking.com kan göra är mellanskillnaden mot det lägre priset. Booking.com har starka incitament att använda sig av den möjligheten, med tanke på den konkurrensfördel den innebär. 3. Åtagandena åtgärdar inte de restriktiva effekterna av snäva prisparitetsklausuler Snäva prisparitetsklausuler har som syfte och effekt att begränsa konkurrensen i synnerhet konkurrensen mellan nätresebyråer och hotellens egna distributionskanaler. Snäva prisparitetsklausuler blockerar hotellens kommersiella frihet att tillämpa de Sida 7/12

8 lägsta priserna i sina egna distributionskanaler och förhindrar på det sättet konkurrensfrämjande prisskillnader inom varumärket. Den tyska konkurrensmyndigheten anförde följande i sitt föreläggande till HRS av den 20 december 2013 (st. 170, 173): För stora hotell, som ofta säljer sina rum via sina egna webbplatser, begränsar prisparitetsklausulerna i synnerhet möjligheten att utforma webbplatser och att erbjuda logi till gynnsammare villkor under vissa perioder. Eftersom hotellen inte betalar någon provision om bokningen görs på deras egen webbplats, skulle de i princip kunna sälja rum där till ett lägre pris än via tredjepartskanaler. [ ] HRS för in ytterligare en konkurrensbegränsning mellan hotellen genom att utsträcka tillämpningen av prisparitetsklausulerna till bokningar över disk. Hotellen kan inte längre sälja ut återstående rum till särskilt gynnsamma priser vid receptionsdisken. Som nämnts ovan bekräftade hovrätten i Düsseldorf efter HRS överklagande i sin dom av den 9 januari 2015 skälen och slutsatserna i den tyska konkurrensmyndighetens föreläggande till HRS den 20 december I den brittiska konkurrensmyndighetens rapport om undersökningen av marknaden för privata bilförsäkringar (Private Motor Insurance Market Investigation report) av den 24 september 2014 (s. 8.15) konstateras att snäva prisparitetsklausuler begränsar konkurrensen på många sätt. konkurrensmyndigheten fann att snäva prisparitetsklausuler kan medföra konkurrensbegränsningar liknande de vida prisparitetsklausulernas, genom nätverkseffekter, och därmed leda till ökade provisionskostnader, minskad innovation och fler inträdesbarriärer för nya aktörer på marknaden. Man fann också att snäva prisparitetsklausuler eliminerar huvudmännens (i vårt fall hotellens) webbplatsers konkurrenstryck på internetplattformarna, vilket också ansågs leda till ökade provisionskostnader och minskad innovation på huvudmännens egna webbplatser. Booking.com:s åtagande åtgärdar inte de snäva prisparitetsklausulernas beskrivna konkurrensbegränsande effekter. Åtagandena stipulerar att Konkurrensverket godkänner Booking.com:s användning av klausulerna (punkt 2). I punkt 2.1 anges att hotellen ska hindras att marknadsföra sina (lägre) priser på egna webbplatser via metasökmotorer. På senare tid har dessa metasökmotorer blivit ett allt effektivare sätt för mindre hotell och hotellkedjor att nå en global publik och utgör därför en viss motvikt till de ledande nätresebyråernas marknadsdominans. De fördelarna detta skapar för konsumenter och för konkurrensprocessen är uppenbara. Det förklarar också varför Booking.com strävar efter att eliminera detta alternativ ur hotellens kommersiella verktygslåda. Dock inte utan motstånd. Metasökmotorn Skyscanner överklagande ett åtagandeförslag som Booking.com lämnat till den brittiska konkurrensmyndigheten (ärendenr CE/ ) och som inkuderade ett försök att kapsla in slutna användargrupper. Den brittiska konkurrensöverdomstolen fann (ärendenr 1226/2/12/14) att ett åtagande innehållande en begränsning av spridningen av specifik prisinformation utanför slutna grupper är konkurrenshämmande. Sida 8/12

9 Att Booking.com föreslår att den snäva prisparitetsklausulen ska tillämpas även på spontant anländande gäster (se fotnot 2) är ytterligare ett tecken på att i motsats till vad Booking.com och andra nätresebyråer hävdar prisparitetsklausulerna inte syftar till att undvika ett påstått snålskjutsproblem, utan snarare till att utradera hotellens egna distributionskanaler och därmed eliminera den återstående rest av inomvarumärkeskonkurrens som nätresebyråerna möter. Om en gäst infinner sig fysiskt och på eget initiativ vid receptionsdisken, kan det per definition inte vara ett snålskjutsproblem eftersom hotellet redan har lyckats få in i gästen. Snålskjutsargumentet som Booking.com åberopar som stöd för sin smala MGN-klausul är dessutom i sak felaktigt: Hotell ökar väsentligt värdet på nätresebyråplattformen genom att i princip vara den enda produkt som erbjuds slutkonsumenterna samt den kund utan vilken nätresebyråerna inte kan existera. Booking.com utnyttjar ofta hotellens varumärke, namn och goda rykte kommersiellt. Booking.com gör exempelvis betydande marknadsföringsinvesteringar på sökmotorer som Google. När användaren skriver in namnet på ett hotell i Google dirigeras han eller hon i stort sett undantagslöst till Booking.com och inte till hotellets egen webbplats. På det sättet kan Booking.com locka till sig kunder som letar efter ett speciellt hotell (navigeringssökning) och inte efter Booking.coms webbplats (informationssökning). Ett hotell skulle behöva göra mycket stora investeringar i innovationer och teknologi för att ens märkbart kunna konkurrera med de stora nätresebyråerna. Snålskjutsfrågan aktualiseras oftast bland företag som konkurrerar på en gemensam marknad. Booking.com:s argumentation faller på att hotell inte finns med på den relevanta marknaden. I sin dom av den 9 januari fann hovrätten i Düsseldorf, rörande snålskjutsfrågan, att denna [nätresebyråns] framställning uppfyller inte de krav som ställs på en välgrundad och begriplig sakframställning om storleken av den påstådda effektivitetsvinsten (sid. 35). Domstolen är övertygad om att nätresebyråernas egna ekonomiska intressen kommer att föranleda dem att överväga en strategi för hur de ska öka attraktionskraften i sin portal, exempelvis genom specialerbjudanden, reklam, billiga rumspriser på hotell (sid. 36). Vidare ger undantagsbestämmelserna i punkt 2.2 i åtagandena som ger intrycket av att utgöra betydande undantag från den snäva prisparitetsklausulen inte ger hotell några realistiska möjligheter att marknadsföra sina egna distributionskanaler: Booking.com lovar att avstå från att tillämpa de snäva prisparitetsklausulerna endast så länge så länge som villkoren i nämnda undantagsbestämmelser uppfylls. Notera att Booking.com inte åtar sig att i sin tur införa tydliga Sida 9/12

10 bestämmelser rörande dessa undantag från den snäva prisparitetsklausulen i sina allmänna villkor. Undantagsvillkoren i punkt 2.2i kräver att hotellet har tillgång till för ändamålet anpassade databaser, något de flesta hotell och många hotellkedjor saknar. Undantaget för slutna kundgrupper saknar därmed praktisk relevans för merparten av hotellen i inom EES. Undantaget gäller inte om respektive priser eller rabatter offentliggörs. Det är i praktiken omöjligt för ett hotell att kontrollera eller att garantera att rabatter för slutna kundgrupper inte "offentliggörs", i synnerhet som undantagsvillkoret inte begränsas till att gälla hotellets eget offentliggörande av pris- eller rabattinformationen. Det kan således vara tillräckligt om en enskild gäst, som fått en speciell rabatt enligt punkt 2.2, publicerar informationen på en blogg eller på Tripadvisor. Dessutom medför förbudet mot att offentliggöra relevanta rabatter att hotellen i praktiken inte kan marknadsföra specialerbjudanden mot slutna kundgrupper eller företagskunder. 4. Åtagandena lägger en grund för missbruk av dominerande ställning Booking.com är den dominerande nätresebyrån i EES-området, oaktat om den relevanta geografiska marknaden definieras nationellt eller över hela EES-området. Dominerande företags användning av prisparitetsklausuler strider mot artikel 102 FEUF. Klausulerna leder till avsevärda utestängningseffekter genom att de hindrar nya aktörer att ta sig in på marknaden. Detta var också den tyska konkurrensmyndighetens åsikt i föreläggandet mot HRS den 20 december 2013 (s. 236 ff). Vid en bedömning av prisparitetsklausulers negativa effekter, bör man ta hänsyn till hur klausuler med liknande ekonomiska effekter behandlas i artikel 102 FEUF speciellt de s.k. engelska klausulerna samt avtal om ensamrätt. Liksom prisparitetsklausuler eliminerar engelska klausuler hemlig konkurrens och ger därmed förmånstagaren ett betydande skydd mot konkurrens. Både engelska klausuler och prisparitetsklausuler skapar utestängningseffekter genom att de avskräcker konkurrenter från att erbjuda förmånligare villkor till den part som är bunden av den klausulerna. Därför bör både prisparitetsklausuler och engelska klausuler bedömas på samma sätt enligt artikel 102 FEUF. Dominerande företags användning av engelska klausuler betraktas i allmänhet som missbruk (se EG-domstolens dom 13 februari 1979, mål 85/76, st. 107 f. Hoffmann- La Roche). Även dominerande företags användning av avtal om ensamrätt är missbruk (Meddelande från kommissionen Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, OT C 45 den 24 februari 2009, s. 7 20, p. 32 ff). Mot den bakgrunden bör man även betrakta prisparitetsklausuler som missbruk enligt artikel 102 FEUF. Sida 10/12

11 Den snäva prisparitetsklausulens utestängande effekter bör också beaktas i de (normala) fall där hotell saknar egna skräddarsydda verktyg för onlinebokning och därför har integrerat en nätresebyrås bokningswidget på sin egen webbplats. Om ett hotell exempelvis använder Expedias bokningswidget, skulle det på grund av den snäva prisparitetsklausulen inte kunna erbjuda lägre priser via denna nätresebyrå. Den snäva prisparitetsklausulen ger således Booking.com ett kraftfullt verktyg för att hindra hotell att använda konkurrerande nätresebyråers bokningswidgetar på hotellens egna hemsidor. Därmed uppnår man över tid vid prisparitet, vilket som anförts ovan är ett missbruk i sig. Ett accepterande av det föreslagna åtagandet skulle följaktligen medföra att Booking.com:s användning av prisparitetsklausuler, oavsett om de betecknas snäva eller vida, blir bestående. Därmed skulle de lägga grunden för ett möjligt missbruk av Booking.com:s dominerande ställning. 5. Föreslagen tidsbegränsning är otillräcklig I punkt 5 förutsätts åtagandet gälla i endast tre år. Förslaget bortser från att prisparitetsklausulernas effekter inte är övergående utan permanenta. För att lösa ett konstaterat konkurrensproblem borde ett fungerande åtagande självfallet gälla utan tidsbegränsning. 6. Åtaganden bör undvikas på områden där oklarhet råder Det är ytterst tveksamt om åtaganden av det slag som Booking.com har föreslagit är lämpliga i sig, för att åtgärda konstaterade konkurrensproblem. När det föreligger konkurrensrättsliga oklarheter, som användningen av prisparitetsklausuler vid nätdistribution via marknadsdominerande distributionsportaler, är det därför nödvändigt att saken leder till att Konkurrensverket i Sverige, liksom i andra länder, fattar principbeslut i frågan och inte till att man accepterar individuella åtaganden från en dominerande part. Hovrätten i Düsseldorf fann i sin dom i HRS-målet (sid. 37) att den tyska konkurrensmyndigheten gjort rätt då man med hänsyn till alla inblandande parters rättssäkerhet inte accepterat de åtaganden HRS hade erbjudit. 7. Sammanfattning Booking.com:s åtaganden bör avvisas på formella grunder, på grund av formuleringarnas tvetydiga och delvis motsägelsefulla innehåll. Booking.com:s åtaganden åtgärdar inte på ett acceptabelt sätt de konkurrensproblem som uppstått som ett resultat av snäva och vida prisparitetsklausuler. Tvärtom Sida 11/12

12 förstärker och förlänger åtagandena redan existerande konkurrensbegränsningar och bör därför avvisas av substantiella skäl. Booking.com:s åtaganden framstår vid en djupare analys som vilseledande, med ett bakomliggande konkurrenshämmande syfte. Föreligger ett sådant uppsåt, diskvalificerar det enligt vår uppfattning Booking.com som trovärdig part i målet. Sida 12/12